STRUCTURER SES INVESTISSEMENTS EN CHINE : OPTIMISATION DES FLUX FINANCIERS ENTRE LA CHINE, HONG KONG ET LA FRANCE

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1 Edito En ces temps de crise financière, la Chine est reconnue comme un des pays souffrant le moins de cette situation délétère. Elle est perçue par bon nombre d entreprises comme un relais de croissance et continue d offrir des perspectives de développement aux sociétés qui ont déjà franchi le pas. La Chine reste attractive pour qui veut fabriquer à bas prix mais c est surtout, aujourd hui son marché intérieur qui attise toutes les convoitises. Le deuxième marché mondial de consommation que sera la Chine sous cinq ans fait rêver un occident qui rentre dans une crise économique. La Chine s offre là un nouveau dynamisme et accueille désormais de plus en plus les sociétés étrangères des secteurs de la distribution et du service en plus de rester l usine du monde. Tous ces changements ont été accompagnés d une modification et d une complexification du système tant juridique que fiscal. Aujourd hui, toutes les entreprises intéressées par la Chine sont amenées à se poser la question de la structuration de leurs investissements en Asie ou de l éventuelle restructuration de ceux-ci. A la question d une implantation directe ou via une structure intermédiaire, la réponse n est jamais la même et peut même changer au fil du temps. Une telle réponse dépend du type de sociétés en jeu, de leur organisation, leur fonctionnement et de leur projet sur le moyen long terme dans cette vaste partie du monde. Il est important de bien identifier les écueils tant théoriques que pratiques qu il conviendra d éviter pour bien comprendre ses besoins et de savoir repenser des modèles qui ne fonctionnent plus ou moins bien dans un monde aux règles de plus en claires mais complexes. L objet de cette newsletter est de mettre en lumière la nécessité de penser et anticiper l optimisation des flux financiers entre les sociétés qui seront parties prenantes à l aventure chinoise des entreprises étrangères. Hong Kong or not Hong Kong? Spontanément, la première place à laquelle songent les investisseurs européens, c est Hong Kong. Centre des affaires et pôle financier incontournable en Asie, elle constitue historiquement la porte d entrée privilégiée des investissements étrangers en Chine continentale. Malgré sa rétrocession à la Chine, Hong Kong a conservé son statut de Région Administrative Spéciale, disposant d une autonomie financière, d un système juridique flexible et d un cadre fiscal attractif pour les sociétés internationales investissant en Chine continentale. Sa position géostratégique, son statut autonome et la qualité de ses infrastructures ont également été des arguments forts pour convaincre de nombreux investisseurs financiers de la nécessité de structurer leurs investissements à Hong Kong avant d accéder au marché chinois. En 2006, 30% des investisseurs étrangers en Chine ont déjà opté pour une telle solution. On imagine qu une seule optimisation fiscale en est la cause mais il n en est rien. Hong Kong est choisie pour de nombreuses raisons mais surtout car il y est plus facile d y structurer ses investissements du fait de la flexibilité de son droit et d autre part d y avoir une holding Asie qui pourra détenir des participations dans

2 d autres pays que la Chine. La Chine favorise nettement Hong Kong à cette fin. Elle a besoin de Hong Kong qui bénéficie de la confiance des entreprises internationales pour drainer les investissements colossaux encore nécessaires à son développement. Hong Kong est donc bien entendu en Chine mais une partie extraterritoriale de la Chine au statut juridique et fiscal privilégié fondé sur le principe énoncé par Deng Xiaoping d «un pays deux systèmes» afin de garantir un cadre légal stable privilégié pouvant concurrencer d autres pôles financiers tels que Singapour, le Luxembourg, etc. Comparaison des régimes : Hong Kong vs Chine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

3 Un rapide comparatif entre les traités de non double imposition existants avec la Chine confirme la position de Hong Kong comme un centre d investissement attrayant permettant de limiter les impositions en provenance de Chine, et notamment sur les transactions transfrontalières. La Chine favorise une nouvelle fois les montages Hong Kong Chine en leur garantissant par exemple une retenue à la source plus faible sur les transactions entre ces deux pays sous réserve d un actionnariat de la structure Hongkongaise dans la filiale chinoise. Mais il ne faut pas se faire d illusions, pour présenter un réel intérêt, une implantation à Hong Kong doit s accompagner d une réelle activité, tous secteurs confondus, sur place avec du personnel et des bureaux dédiés à celle-ci. Trop souvent encore, des entreprises se méprennent et investissent en Chine via une holding à Hong Kong en vue de remonter tout ou partie de leur chiffre d affaires alors que leur centre d activité est réellement en Chine. C est le cas par exemple de certains bureaux de représentation à Shanghai de sociétés de négoce à Hong Kong. En principe, le bureau de représentation doit être considéré uniquement comme un bureau de liaison avec la maison mère. Pourtant parfois, dans la pratique, celui-ci prend une dimension plus importante et développe une activité commerciale. Etant dans l incapacité de facturer, les prestations de services ou ventes sont effectuées par la société à Hong Kong alors que l activité commerciale génératrice de revenus est localisée à Shanghai. Les bureaux des taxes chinois ont fait preuve de tolérance jusqu à présent mais ces pratiques seront vraisemblablement sanctionnées systématiquement dans le futur surtout depuis la nouvelle réforme fiscale visant à uniformiser le régime fiscal des sociétés chinoises domestiques et celles à investissements étrangers. Une implantation directe en Chine? Hong Kong, Singapour, Luxembourg, ce sont autant de plateformes financières pouvant certes présenter des avantages fiscaux très attractifs, mais qui d un autre point de vue peuvent également être considérées comme des paradis fiscaux par de nombreux gouvernements européens. Hong Kong, par exemple, n est pas sans attirer le regard des autorités fiscales françaises qui lui font souvent une mauvaise publicité. Il n existe d ailleurs toujours pas de traité de non-double imposition entre les deux pays, et le fait que depuis le 1er avril 2008 le taux d impôt sur les sociétés à Hong Kong soit passé de 17.5% à 16.5% (représentant désormais moins de la moitié du taux d impôt sur les sociétés en France) ne favorise pas la signature d un tel acte. Le code général des impôts français (CGI) met également en exergue la lutte contre les investissements dans les paradis fiscaux justifiée par l importance des flux financiers qui y transitent. L article 209 B du CGI prévoit ainsi, sous réserve des clauses de sauvegarde, que les bénéfices perçus par une filiale soumise à un régime fiscal privilégié sont imposables en France si la société mère est située en France et détient plus de 50% directement ou indirectement des actions, parts, droits financiers ou droits de vote. Il s agit là d un moyen de pénaliser ces entreprises qui établissent une société écran à leurs activités en France pour encaisser des revenus en les mettant à l abri de la fiscalité française alors applicable. Outre les problèmes fiscaux évoqués précédemment et le besoin de substance évident, il est parfois intéressant d envisager une implantation directe en Chine continentale et donc ne pas avoir à supporter la gestion d une société intermédiaire. Des mesures d incitation à ce type de structuration implantation directe - sont mises en place en France en vue d encourager les sociétés françaises à se développer à l international tout en augmentant la valeur de leur entreprise sur leur territoire national. L absence de structure intermédiaire permet notamment de bénéficier des règles avantageuses définies dans la convention franco-chinoise dans le cadre de flux financiers directs entre la société mère et sa filiale en

4 Chine. En effet, le traité signé en 1984 octroie un crédit d impôt fictif en vue d encourager les investissements français en Chine continentale. Le crédit d impôt accordé ainsi par la France est de 20% du montant brut de la redevance (avant déduction de la retenue à la source) payée par une société à capitaux 100% étrangers implantée en Chine alors même que la retenue à la source prélevée en Chine est de 10%. On constate donc que, pour les sociétés de type WFOE («Wholly Owned Foreign Enterprise»), les crédits d impôt accordés en France peuvent être supérieurs à la retenue à la source chinoise. Ils peuvent être de 20% sur les dividendes bruts et les redevances brutes payés par une WFOE, alors que les retenues à la source ne seront que de 10%. Fiscalité des transactions transfrontalières liées aux prestations ci-dessous Envisager une holding à Hong Kong reviendrait à perdre ces avantages en l absence de convention entre la France et Hong Kong, sachant toutefois que Hong Kong ne prélève aucune retenue à la source sur les dividendes et les intérêts. En revanche, une retenue à la source de 17,5% est prélevée sur les redevances sauf s il y a une relation mère fille entre les sociétés. Dans ce cas, l impôt ne sera du que sur 30% du montant des redevances à payer. Le traité «Chine - Hong Kong», quant à lui, permet seulement de réduire de 10% à 5% la retenue à la source sur les dividendes payés par la filiale chinoise à la structure à Hong Kong pourvu que celle ci possède 25% au moins du capital de la filiale. Ce traité permet également de réduire de 10% à 7% la retenue à la source sur les intérêts et redevances payés par une filiale chinoise à la structure à Hong Kong. Ainsi, à titre de règle générale, le traitement fiscal des remontées de dividendes et de redevances est plus favorable lorsque ces flux transitent directement de la Chine vers la France, sans interposer une holding à Hong Kong. Tel n est en revanche par le cas des intérêts, en l absence de crédit d impôt fictif accordé sur les intérêts en application de la convention franco-chinoise.

5 La fiscalité des flux financiers liée à une implantation en Chine C est principalement de la nature des flux financiers (vente de marchandises, de services, paiement de redevances, etc.) entrant et sortant de Chine que va dépendre le mode d imposition de ces derniers. Il est également important pour en comprendre la fiscalité de faire une distinction entre ces types de flux par ordre chronologique. Tout transfert de fonds en provenance de l étranger fait l objet d un contrôle en Chine de la banque qui reçoit les sommes, et ce sous la supervision de l Administration du contrôle des changes (State Administration of Foreign Exchange ou SAFE). Elle peut refuser de transférer ces fonds sur le compte du destinataire si la justification annoncée par la filiale chinoise est jugée insuffisante ou non conforme à son activité. Une loi publiée le 5 août dernier est venue réaffirmer le rôle prédominant de la SAFE dans la gestion des flux financiers transfrontaliers. En règle générale, une société chinoise est soumise à un impôt sur les sociétés de 25% et à une taxe d affaires de 5% sur la fourniture de services et/ou à une TVA en cas de d achat et/ou de vente de marchandises. Avant la constitution de toute société chinoise, tous secteurs confondus, les flux financiers qui vont principalement entrer en Chine sont (i.) soit liés aux dépenses de pré-enregistrement, qui hormis celles qui auront transité par le compte en banque de pré-enregistrement, ne pourront être déductibles pour la filiale chinoise, (ii.) soit les fonds correspondant à l injection du capital social qui doit être versé en totalité à compter de l obtention de la licence d activité, après approbation des autorités locales, sous deux ans après l émission de celle- ci. Le cas des bureaux de représentation est très simple puisque seules les sociétés mères ont la possibilité de transférer des fonds sur le compte de ces derniers. Ces bureaux de représentation n exercent aucune activité autre que la promotion de leur société mère, ils ne peuvent donc pas facturer. Pour les autres, le droit chinois impose de respecter un ratio entre le niveau d investissement total et le capital social enregistré. Détail du ratio capital/investissement * IV = Investissement Au cours de l existence de la structure chinoise, et dans la limite de ce ratio évoqué, la mise en place de prêts d actionnaires est une option parfois envisagée permettant aux investisseurs de ne pas entrer dans le processus d une augmentation de capital social et d optimiser leurs besoins en fonds de roulement en créant de la dette. Ces prêts doivent obtenir l approbation de la SAFE au préalable et le remboursement ultérieur de ce prêt à la société mère pourra alors s effectuer sans qu il y ait une imposition sur les fonds transférés. En cas de sous capitalisation, les autorités locales sont en mesure d ordonner une augmentation de capital social. Il s agit d une procédure longue qui nécessite un changement de licence d activité. Cela prend en moyenne 2 mois.

6 Hormis les paiements liés à des ventes de marchandises soumis à la TVA, les flux financiers en sortie de Chine sont principalement régis par l application d une retenue à la source et d une taxe d affaires. Peu importe le mode d implantation choisi ou encore la mise en place ou non d une holding intermédiaire en Asie, les transactions transfrontalières avec la Chine seront soumises au même principe évoqué précédemment. Seul le montant de la retenue pourra changer, en fonction de la nature des accords de non double imposition négociés avec le pays de réception des flux. Alors que la convention fiscale franco-chinoise prévoit que la retenue ne peut être supérieure à plus de 10% du montant brut de la transaction, le traité fiscal Chine Hong Kong garantit une retenue de 5% sur les dividendes si la filiale chinoise est détenue à plus de 25% par la société de Hong Kong. Hormis les dividendes, et les paiements liés à la vente de marchandises, tout autre transfert de fonds fera l objet d une taxe d affaires de 5% sur le montant du contrat concerné. Les prix de transfert sont également un enjeu majeur lorsqu il est question de transactions transfrontalières. L administration chinoise a, depuis l entrée en vigueur de la nouvelle loi fiscale le 1er janvier dernier, renouvelé très clairement ses intentions d exercer un contrôle plus strict sur les politiques de prix de transfert entre sociétés d un même groupe. Dans la pratique, nous voyons les audits des bureaux des taxes à Shanghai et Canton notamment se multiplier, permettant ainsi aux autorités locales de faire du «benchmarking» sur chaque secteur contrôlé. Les relations intra-groupes font donc l objet d un contrôle plus soutenu. Les prix pratiqués doivent être justifiés par une politique de prix de pleine concurrence. Comparaison de la fiscalité : Hong Kong vs Chine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

7 Conclusion Le choix d un montage juridique plutôt qu un autre ne peut se faire sans la prise en considération de l ensemble des facteurs évoqués ci-dessus. Pour pouvoir optimiser son implantation en Chine continentale, elle doit être pensée comme un projet global et l accès à une connaissance de la pratique du droit en Chine est indispensable car souvent différente de la théorie. Il en est ainsi du remboursement de la TVA à l exportation par exemple. Une structure intermédiaire localisée dans une région à fiscalité privilégiée pourrait permettre d installer une présence asiatique plus que chinoise et peut ouvrir droit à des baisses d impôts à la sortie de Chine. Toutefois, une telle structure intermédiaire doit avoir de la substance et ne doit pas uniquement être une entité qui accumule des profits offshore. Une implantation directe quant à elle, outre les crédits d impôts ouverts à l entrée en France, est en général réalisée en vue de valoriser la société mère. Chacune des options présente des avantages distincts et il convient de décider d une stratégie avant d avoir développé une quelconque activité en Chine continentale. Contacts Paul-Emmanuel Benachi Avocat, associé pebenachi@lpalaw.asia Tél. : Jérôme Patenotte Avocat, associé jpatenotte@lpalaw.com Tél. : +33 (0) Fanny Nguyen Senior legal and tax advisor fnguyen@lpalaw.asia Tél. : Lefèvre Pelletier & associés est l un des premiers cabinets d avocats en France. Nos équipes, fortes de plus de 150 avocats, accompagnent nos clients en s appuyant sur la complémentarité de leurs compétences en toutes matières du droit des affaires.