La pratique contractuelle 4. contrats. Edité par. Pascal Pichonnaz Franz Werro. Symposium en droit des contrats

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1 contrats Edité par Pascal Pichonnaz Franz Werro La pratique contractuelle 4 Symposium en droit des contrats

2 Edité par Pascal Pichonnaz Franz Werro La pratique contractuelle 4 Symposium en droit des contrats

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4 Sommaire Avant-propos Sommaire V VII FRANZ WERRO / ALBORZ TOLOU Le contrat de mandat : quoi de neuf? 1 PASCAL PICHONNAZ Quelques nouveautés liées aux contrats de consommation 37 CHRISTIANA FOUNTOULAKIS La vente internationale quelques développements récents, notamment dans la jurisprudence des tribunaux suisses relative à la CVIM et à la Convention de Lugano 77 MATHIEU ZUFFEREY Résumés de la jurisprudence récente des tribunaux suisses relative à la CVIM (2009 à 2014) 133 BENOÎT CHAPPUIS La responsabilité contractuelle du conseiller fiscal 165 DOMINIQUE DREYER Obligation de non-concurrence : Licite? Sans effet? Illicite? 207 NICOLAS KUONEN Transaction et quittance pour solde de tout compte : quelques aspects choisis 241 VII

5 PASCAL PICHONNAZ * Quelques nouveautés liées aux contrats de consommation INTRODUCTION 38 I. Les éléments constitutifs du contrat de consommation 39 A. Le professionnel 39 B. Le consommateur Le régime en droit européen Quelques aspects récents en droit suisse 43 a) Un prêt d étude 44 b) La notion de consommateur au sens de l art. 8 LCD 47 II. Le contrat de consommation et les conditions générales 49 A. Le type de clauses abusives en l absence de liste grise La prolongation automatique des contrats de téléphonie mobile La modification unilatérale du contrat 52 B. Le droit transitoire 55 III. Un autre élément de droit matériel : le droit de révocation 59 A. Le champ d application du droit de révocation L état actuel du droit Les modifications envisagées 61 B. Les effets de la révocation 63 IV. Et le contrat de consommation sous l aspect procédural 64 A. Une notion trop étroite En matière de for interne En matière de droit applicable Vers une définition plus «généreuse» en cohérence avec le droit matériel 67 B. Le droit de recours des associations : une demi-mesure 68 CONCLUSION 69 Bibliographie 72 * Doyen et professeur ordinaire à l Université de Fribourg. Je remercie vivement Mme Chiara Bottaro, assistante à la Faculté, pour l aide qu elle m a apportée dans la préparation et la relecture de cette contribution. 37

6 PASCAL PICHONNAZ INTRODUCTION La notion de «contrat de consommation» est apparue dans la législation suisse à travers les règles sur les fors et celles en matière de droit international privé, comme conséquence directe de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Bruxelles) 1, telle qu'adaptée par les conventions d'adhésion lors des élargissements successifs de l'union européenne. La Convention de Lugano du 16 septembre 1988, puis surtout la Convention de Rome de 1980 ont repris le concept, qui fut ensuite maintenu par la Convention de Lugano révisée (30 octobre 2007) 2 et par le Règlement 44/2001 Bruxelles I 3 et le Règlement 593/2008 Rome I 4. Il n en reste pas moins que le droit suisse développe de plus en plus de règles de droit matériel qui portent sur les contrats passés entre un consommateur et un fournisseur, que l on peut désigner par le terme de contrats de consommation. Toutefois, comme la notion même de consommateur 5 varie en fonction des domaines (infra I. B.), il est certainement trompeur d utiliser une notion monolithique du contrat de consommation en l état actuel de la législation. C est la raison pour laquelle nous n allons examiner ici que quelques points nouveaux, qui méritent une attention particulière. Après un bref examen des éléments constitutifs du contrat de consommation (I.), nous aborderons quelques questions liées au contrat de consommation et aux conditions générales (II.), pour évoquer ensuite un élément de droit matériel central dans les contrats de consommation, le droit de révocation (III.), avant présenter quelques aspects de droit de procédure (IV.) Accessible notamment à la page: brux-textes.htm ( ). RS Règlement (CE) n 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, JO L 012 du p Règlement (CE) n 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), JO L 177 du p Pour des considérations juridico-sociologiques en lien avec la notion de consommateur, cf. ROETHE, Der Verbraucher. 38

7 Quelques nouveautés liées aux contrats de consommation I. Les éléments constitutifs du contrat de consommation Nous l avons dit, le contrat de consommation est défini principalement par ses acteurs. Il s agit en principe d un contrat passé entre un consommateur et un professionnel, fournisseur d une prestation de service ou de bien 6. Cela signifie dès lors que pour caractériser le contrat de consommation, il faut préciser la notion de consommateur (B.) et celle de professionnel (A.). A. Le professionnel La notion de professionnel, fournisseur d une prestation de service ou de biens, ne fait l objet que de peu de difficultés 7. En effet, il s agit, d une part, d une entité inscrite au registre du commerce à titre individuel ou comme entreprise recherchant une finalité professionnelle ou commerciale (art. 934 CO et art. 36 al. 4 ORC) 8. D autre part, même non inscrit au registre du commerce, un cocontractant peut être considéré comme un fournisseur professionnel s il a une activité qui s inscrit dans la durée et requiert une certaine organisation, réalisant par là même un certain chiffre d affaires mensuel 9 ; on peut penser, par exemple, à un vendeur sur Internet qui exercerait cette activité accessoire de manière importante. Ainsi, selon les circonstances, même l exercice d un hobby peut amener à qualifier le contractant comme un professionnel. Certes, on peut encore se demander si le professionnel doit être toujours considéré comme tel lorsqu il agit en dehors de son domaine de spécialité. A ce sujet, il est utile de relever que le droit français a développé divers critères pour aborder ces cas particuliers. Ce fut d abord le critère de l incompétence qui fut choisi : la jurisprudence a ainsi considéré que n agit pas en tant que professionnel, le commerçant qui conclut un contrat pour l installation d un système d alarme 10, ou un maçon qui conclut un contrat d assurance de protection juridique 11. Ce critère n était toutefois pas assez précis ; en effet, il se posait la question de savoir à partir de quand on pouvait considérer qu un contractant agissait en dehors de son domaine de compétence ATF 132 III 268, consid ; SCHWENZER, OR AT, N ; MARCHAND, Droit de la consommation, p. 15. Cf. toutefois pour une discussion, FORNAGE, La mise en œuvre, N 162 ss ; MARCHAND, Droit de la consommation, p. 19 s. FORNAGE, La mise en œuvre, N 171. FORNAGE, La mise en œuvre, N 173 ; MICKLITZ, MünchKomm. 14 BGB N 18 ss. Cass civ. Ière, , Bull. Civ. I, n. 134, p Cass civ. Ière, , SemJud 1993 II n , p

8 PASCAL PICHONNAZ Le droit français a alors appliqué le critère du rapport direct. Ainsi, l art. L ch. 4 du Code de la consommation ne protège pas la personne physique qui conclut un contrat en rapport direct avec son activité professionnelle ou commerciale 12. Comme l a justement souligné ANNE-CHRISTINE FORNAGE dans sa thèse sur le sujet, ce critère est source d insécurité, car trop imprécis. Ainsi, seule une personne physique qui conclut un contrat à des fins non professionnelles peut prétendre à la qualification de consommateur 13. Le critère qui s est aujourd hui imposé est plutôt celui de la finalité, à savoir le fait qu une activité entre «dans le cadre d une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale» ; c est d ailleurs la définition reprise par le projet de Règlement relatif à un droit commun européen de la vente (Common European Sales Law, CESL) 14 : Art. 2 let. e du Projet de Règlement : «professionnel» : toute personne physique ou morale qui agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale 15. Cet article a toutefois été précisé par le Parlement européen, qui a adopté le projet le 16 février , de la manière suivante (en anglais) : Art. 2 let. e du Projet de Règlement : «professionnel» : toute personne physique ou morale, qu'elle soit publique ou privée, qui agit à des fins qui, pour les contrats concernés, entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale 17. On peut penser qu il s agit là d une expression plus forte encore de la finalité du contrat pour le contractant, avec dès lors la question sous-jacente de la compétence Cass civ. Ière, , arrêt dossier ; Cass civ. Ière, , arrêt dossier (dans lequel la Cour de cassation a considéré que le curé qui achète une photocopieuse dans le cadre de son activité pastorale est un consommateur) ; pour un cas d application du même critère, cette fois en relation avec les art. L et L du Code de la consommation cf. Cass. civ. Ière, , Bull. Civ. I, n. 54 ; CALAIS-AULOY/TEMPLE, Droit de la consommation, p. 12 ; RAYMOND, Droit de la consommation, N 36. FORNAGE, La mise en œuvre, N 181 ; CALAIS-AULOY/TEMPLE, Droit de la consommation, p. 13 s. WENDEHORST, in : CESL Commentary, art. 2 N 12. Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil relatif à un droit commun européen de la vente, COM/2011/0635 final /0284 (COD). DOC+XML+V0//FR ( ). Résolution législative du Parlement européen du 26 février 2014 sur la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif à un droit commun européen de la vente (COM(2011)0635 C7-0329/ /0284(COD)) (Procédure législative ordinaire: première lecture), P7_TA(2014)0159, Amendement

9 Quelques nouveautés liées aux contrats de consommation Il restera à voir ce qu en fera le Conseil européen, puisque ce Règlement doit être approuvé par une procédure de codécision entre le Parlement et le Conseil européen 18. B. Le consommateur La notion de consommateur varie aussi en droit suisse. Elle est parfois très étroite, en particulier en matière procédurale (art. 32 CPC, mais aussi art. 120 LDIP), parfois plus large comme en matière de voyages à forfait, où elle englobe les personnes morales (art. 2 al. 3 LVF), ou dans la loi sur le crédit à la consommation (art. 3 LCC), où elle n est pas limitée à des prestations de consommation courante comme à l art. 32 CPC 19. Avant d examiner quelques points spécifiques du droit suisse (2.), il est utile de rappeler l un ou l autre aspect du régime en droit européen (1.). 1. Le régime en droit européen Dans le système adopté à l aune du droit européen, il n y a que deux qualifications possibles, soit un contractant est considéré comme un professionnel, soit il est considéré comme un consommateur. La définition de consommateur et de professionnel est ainsi en miroir. C est la raison pour laquelle le consommateur est le plus souvent défini comme une personne physique qui conclut un contrat qui n entre pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, pour reprendre la définition précédente en négatif. Toutefois, la notion de consommateur n est pas monolithique, comme nous l avons dit ; elle dépend des domaines, que ce soit en droit européen ou en droit suisse. Cela impose de prendre garde à trop de généralisation. Ainsi, en matière de voyages à forfait, le consommateur peut être une personne morale 20, alors qu en matière de crédit à la consommation tel n est pas le cas 21. S agissant de la Directive 93/13 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, la Cour de justice a rappelé en 2001 que cette Directive ne s applique qu aux contrats conclus avec un con Sur la procédure de codécision, cf. pour tous les autres, BESSON, Droit constitutionnel européen, p. 65 ss. FORNAGE, La mise en œuvre, N 43 ss ; HOLLIGER-HAGMANN, Artikel 8, N 9 ss. Art. 2 al. 3 let. a LVF «Par consommateur, on entend toute personne qui conclut ou s engage à conclure un forfait». Art. 3 LCC «Par consommateur, on entend toute personne physique qui conclut un contrat de crédit à la consommation dans un but pouvant être considéré comme étranger à son activité commerciale ou professionnelle». Voir aussi BARNIKOL, Die Schutzinstrumente, p. 24 ss. 41

10 PASCAL PICHONNAZ sommateur, à savoir une personne physique 22. Cela tient toutefois au texte de l art. 2 let. b de la Directive, qui le mentionne expressément. Comme on le sait, la difficulté de la qualification porte notamment sur les activités mixtes, c est-à-dire pour des contrats qui entrent en partie dans le cadre d une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale et en partie en dehors. Ainsi, un professeur qui achète un ordinateur à titre privé va certainement l utiliser également à des fins professionnelles (pour préparer des examens, des documents ou d autres textes), et non pas seulement pour une activité privée. En se fondant également sur la doctrine, la jurisprudence européenne a défini la limite de la manière suivante (arrêt Gruber 23 ) : «Le bénéfice de ces dispositions ne saurait en principe être invoqué par une personne qui conclut un contrat pour un usage se rapportant en partie à son activité professionnelle et n étant donc qu en partie seulement étranger à celle-ci» 24. Dit autrement, n est ainsi un consommateur que celui pour qui la finalité professionnelle du contrat n est qu insignifiante 25 au moment de la conclusion du contrat. Cette approche très restrictive peut peut-être se justifier dans la perspective des règles de for, comme c était le cas dans l arrêt Gruber, puisque le for du contrat de consommation est une règle d exception. On peut se demander toutefois si le caractère insignifant n est pas excessivement restreint pour une analyse de droit matériel 26. C est ainsi que le Parlement européen a précisé la notion de consommateur lors de l adoption du projet de Règlement relatif à un droit commun européen de la vente (CESL) : Art. 2 let. f du Projet de Règlement : «consommateur», toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale; en cas de contrats à double finalité, lorsque le contrat est conclu à des fins qui n'entrent qu'en partie dans le cadre de l'activité professionnelle de l'intéressé et lorsque la finalité professionnelle CJUE , aff. jointes C-541/99 et C-542/99 : «La notion de «consommateur», telle que définie à l'article 2, sous b), de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu'elle vise exclusivement les personnes physiques.» CJCE , Gruber c. Bay Wa AG, aff. C-464/01, Rec I-439 ss. CJCE , Gruber c. Bay Wa AG, aff. C-464/01, Rec I-439 ss, pt 39. CJCE , Gruber c. Bay Wa AG, aff. C-464/01, Rec I-439 ss, pt 41. Du même avis cf. MARCHAND, Droit de la consommation, p. 18, pour lequel le critère de la prépondérance est préférable. 42

11 Quelques nouveautés liées aux contrats de consommation est si limitée qu'elle n'est pas prédominante dans le contexte global du contrat, cette personne est également considérée comme un consommateur ; 27 Reprenant en cela l approche plus large posée par le considérant 17 de la Directive européenne 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs 28, le Parlement entend donc donner une portée plus large aux règles de protection contenues dans le futur droit commun européen de la vente. Ainsi, dans une activité mixte permettant de maintenir la qualification de consommateur, la part professionnelle ne devra pas être insignifiante, mais ne devra pas être prédominante compte tenu de l ensemble du contrat. Certes, le critère reste d un maniement difficile, mais il est vrai qu il y a souvent des utilisations mixtes qui ne justifient pas a priori une exclusion de toute protection. Cette compréhension de l usage mixte devrait permettre une meilleure cohérence de la définition de consommateur entre les divers actes européens. 2. Quelques aspects récents en droit suisse Ces développements européens ne sont pas anodins pour le droit suisse. En effet, chez nous également, il peut y avoir des contrats passés par des contractants dont la part professionnelle peut être insignifiante ou alors non prépondérante. Par exemple, on peut se demander si l octroi d un prêt pour une petite rénovation d une villa dans laquelle se trouve un bureau pour l activité professionnelle de courtier d un conjoint est encore un prêt octroyé à un consommateur au sens de l art. 3 LCC. Cet article définit en effet le consommateur de la manière suivante : Par consommateur, on entend toute personne physique qui conclut un contrat de crédit à la consommation dans un but pouvant être considéré comme étranger à son activité commerciale ou professionnelle. L expression «étranger à son activité commerciale ou professionnelle» suppose-t-elle qu une utilisation mixte, même partielle, exclut d emblée d appliquer la Loi du 23 mars Résolution législative du Parlement européen du 26 février 2014 sur la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif à un droit commun européen de la vente (COM(2011)0635 C7-0329/ /0284(COD)) (Procédure législative ordinaire: première lecture), P7_TA(2014)0159, Amendement 32. Considérant 17 : «La définition de consommateur devrait englober les personnes physiques qui agissent à des fins qui n entrent pas dans le cadre de leur activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale. Cependant, en cas de contrats à double finalité, lorsque le contrat est conclu à des fins qui n entrent qu en partie dans le cadre de l activité professionnelle de l intéressé et lorsque la finalité professionnelle est si limitée qu elle n est pas prédominante dans le contexte global du contrat, cette personne devrait également être considérée comme un consommateur». 43

12 PASCAL PICHONNAZ 2011 sur le crédit à la consommation (LCC) 29? Tel ne semble pas être le cas. La doctrine indique comme critère décisif celui de l usage prépondérant : si l usage pour une activité privée semble plus important que celui pour une activité professionnelle (commerciale, industrielle, artisanale ou libérale), on admettra l application de la LCC. Le fait qu un preneur de crédit utilise parfois le bien acquis à crédit à des fins professionnelles ne devrait donc pas exclure à lui seul l application de l art. 3 LCC. Pour juger de l usage prépondérant, il faut prendre en considération le but du crédit tel qu il était reconnaissable de bonne foi par le prêteur au moment de la conclusion du contrat. Le prêteur doit en effet se rendre compte des obligations légales qu il devra respecter s il conclut un contrat de prêt à la consommation 30. a) Un prêt d étude Dans un arrêt du 26 février 2013 (ATF 139 III ), le Tribunal fédéral a dû se poser la question de la qualification de «consommateur» au sens de la Loi fédérale sur le crédit à la consommation. Il s agissait d une personne qui avait contracté en septembre 2003 un crédit avec une banque pour financer ses études de droit à Berne. Le contrat de base s intitulait : «Bildung plus-kreditvertrag» ; il devait financer durant plusieurs années la formation universitaire de l emprunteur et portait sur une somme de Fr. 20' L intérêt de 3,25 et 3 % devait être capitalisé jusqu à la fin de la formation. En novembre 2004, il fut porté à Fr. 35'000.- et en janvier 2007 à Fr Le prêteur n a jamais effectué d examen de la capacité de contracter un crédit au sens de l art. 28 LCC, mais il avait tout de même demandé l établissement d un budget détaillé avant l octroi de la limite de crédit en À la fin de la période de prêt, l étudiant indiqua qu il n avait pas terminé ses études, qu il était endetté de manière trop importante pour pouvoir rembourser. Les parties n ayant pu s entendre sur un remboursement par tranches, l institution de prêt dénonça le prêt le 7 août 2009 et exigea le remboursement de Fr. 37' jusqu au 31 août Après la décision du président du Tribunal régional Bern-Mittelland et l arrêt du Tribunal cantonal bernois, qui tous deux admettaient une créance de l institution de prêt à hauteur de Fr. 37'000.-, représentant le capital prêté, l affaire fut portée devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile RS CR-FAVRE-BULLE, art. 3 LCC N 12 s. ; BARNIKOL, Die Schutzinstrumente, p. 26 s. ; MARCHAND, Droit de la consommation, p SJ 2013 I 389 (rés.). 44

13 Quelques nouveautés liées aux contrats de consommation La question centrale était celle de savoir si la LCC était ou non applicable, en d autres termes, s il fallait considérer cet étudiant comme un consommateur au sens de l art. 3 LCC, ce que les instances précédentes avaient nié. En effet, elles ont principalement considéré que le législateur avait voulu par la LCC protéger les ménages privés contre le surendettement, ce qui permettait d exclure les prêts en lien avec une activité professionnelle (même future) qui permettrait de rembourser le prêt. Le Tribunal fédéral constate d abord que le texte de l art. 3 LCC ne permet pas de répondre clairement à la question de savoir si un prêt tendant à financer des études tombe ou non sous le coup de la LCC. En effet, il relève à juste titre que l activité professionnelle dont il s agit à l art. 3 LCC peut aussi être future 32 ; en d autres termes, un prêt octroyé en vue de poser les bases d une activité professionnelle future sort du champ d application de l art. 3 LCC, comme l a d ailleurs relevé certes dans le domaine de la Convention de Bruxelles la Cour de Justice de l Union européenne dans l affaire Dentalkit 33. Selon le Tribunal fédéral, le législateur voulait surtout protéger les consommateurs qui n étaient pas en mesure d apprécier correctement leur capacité de rembourser un prêt ou leur situation financière ; en outre, on envisageait aussi le fait que les instituts de crédits fixaient des taux usuraires et faisaient de la publicité agressive en la matière. Or, pour un prêt d étude, la situation est très différente, car il ne s agit pas d un prêt classique fondé sur l idée «acheter aujourd hui, payer demain» (ATF 139 III 201 consid ). D une part, la décision de conclure un tel prêt n est pas impulsive, mais repose sur l idée d une planification d études sur plusieurs années, une profession à venir plus ou moins déterminée, partant sur une analyse de la situation souvent minutieuse. D autre part, le contrat en question prévoyait justement des conditions particulières avec un taux d intérêt bas et une capitalisation des intérêts durant les études. Soumettre un tel contrat à la LCC reviendrait pratiquement à en empêcher sa conclusion 34. Enfin, le prêt constitue un fondement de base pour l exercice d une profession future ; il doit donc être ramené à un prêt qui n est pas étranger à une activité professionnelle, ce qui justifie l exclusion d un prêt d étudiant du champ d application de la LCC. Cet arrêt est intéressant à plus d un titre : i) Une portée aux conséquences potentielles importantes. En effet, cet arrêt a pour conséquence que tout prêt tendant à financer une formation plus ou moins professionnalisante apprentissage, études gymnasiales ou universitaires ou d une haute école, est Dans le même sens not. STAUDER, TDP X, p. 233 nbp 53 ; BK-GIGER, N 534 ; BSK-KOLLER- TUMLER, art. 3 LCC N 2 ; KOLLER-TUMLER, Konsumkredite, p. 29 nbp 27. CJCE , Francesco Benincasa contre Dentalkit Srl, aff. C-269/95. ATF 139 III 201/207 c , qui prend appui sur KOLLER-TUMLER, Konsumkredite, p

14 PASCAL PICHONNAZ exclu du champ d application de la LCC. En d autres termes, on réduit le champ d application de la LCC, en excluant, de facto du moins, les prêts à la formation, en considérant principalement qu ils tendent à poser les bases d une profession et ne sont donc pas étrangers à une activité professionnelle, commerciale 35. Cette situation rappelle certes l arrêt Dentalkit 36, où le contrat prévoyait une franchise en vue de créer et d exploiter un magasin à Munich ; mais il faut souligner que l entreprise considérée était tout à fait déterminée et prévue dans un futur proche. Dans l arrêt du Tribunal fédéral toutefois, l activité professionnelle était encore relativement indéterminée, voire incertaine. Le Tribunal fédéral semble d ailleurs conscient du fait que l argument d une profession à venir n est pas le plus fort qui soit, puisqu il l évoque en quelque sorte du bout des lèvres à la fin de l arrêt. ii) Une définition du consommateur qui dépend du but du contrat. Le Tribunal fédéral n examine pas si le prêt a une fonction mixte ; on pourrait en effet considérer qu une part importante de celui-ci vise uniquement la survie au quotidien (louer une chambre, manger) de l étudiant et que seule une part infime du montant vise à financer les études proprement dites et donc la profession ultérieure. Contrairement à l arrêt Dentalkit, où le prêt servait directement à l achat du matériel et la préparation des locaux pour l activité professionnelle, ici l usage professionnel n est que très indirect. Le but du prêt est avant tout de pouvoir survivre au quotidien durant les études en couvrant les besoins essentiellement de base. L analyse du Tribunal fédéral passe par la définition de consommateur. Celle-ci se fait en lien avec le besoin de protection, d une part, face à des contrats à tendance lésionnaire, et le besoin d information, d autre part, face à des contrats conclus de manière précipitée, sans réflexions approfondies. Le Tribunal fédéral nie alors ces deux éléments pour le contrat de prêt d étude et de formation, excluant ainsi la qualification de consommateur pour un critère matériel, plutôt que structurel. Cet arrêt montre ainsi bien que la notion de consommateur est en quelque sorte une notion juridique indéterminée, un concept «mou», qui doit permettre de décider en l occurrence pour ainsi dire au cas par cas si un contrat déterminé doit ou non tomber sous le coup des règles protectrices considérées. Cette approche «pragmatique» est dans Pour exclure ce type de prêt, cf. ég. BK-GIGER, N 534 ; BSK-KOLLER-TUMLER, art. 3 LCC N 2 ; SIMMEN, Barkredit, p. 42 ; STENGEL, Anwendungsbereich, p. 26 N 83 ; LUPI THOMANN, Die Anwendung, p. 29. CJCE , Francesco Benincasa contre Dentalkit Srl, aff. C-269/95. 46

15 Quelques nouveautés liées aux contrats de consommation la ligne des développements récents de la jurisprudence liée au pluralisme méthodologique pragmatique 37. b) La notion de consommateur au sens de l art. 8 LCD Ce constat nous amène à nous demander comment définir la notion de «consommateur» introduite par le Parlement fédéral à l art. 8 LCD. Cette nouvelle disposition, entrée en vigueur le 1 er juillet 2012, permet notamment un contrôle des conditions générales «commerciales» abusives. La notion de consommateur n est définie ni à l art. 8 LCD, ni dans la LCD ellemême 38. Le terme est toutefois utilisé à plusieurs reprises dans la loi (art. 3 al. 1 let. n, art. 10 al. 2 let. b, art. 16 al. 1, art. 19 al. 2 LCD) et renvoie indirectement à la notion prévue par l Ordonnance sur l indication des prix (OIP) 39, qui se fonde sur la LCD. Or, l art. 2 al. 2 OIP dispose qu «[e]st réputée consommateur toute personne qui achète une marchandise ou une prestation de service à des fins qui sont sans rapport avec son activité commerciale ou professionnelle». Une telle définition, se trouvant dans une Ordonnance, ne saurait s imposer sans une analyse des exigences requises par l art. 8 LCD. Toutefois, elle reprend une caractéristique habituelle, à savoir que le consommateur doit agir à des fins qui n entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle (art. 3 let. b Directive 93/13). Il nous semble juste dès lors d avoir une définition autonome de la notion de consommateur, comme le suggèrent divers auteurs 40. Une première question qui pourrait se poser en rapport avec l interprétation de la notion de consommateur au sens de l art. 8 LCD est celle de savoir si la limitation prévue par l art. 32 al. 2 CPC qui réduit le champ d application de cette disposition de droit procédural aux contrats portant sur une prestation de consommation courante (infra IV.) s applique aussi à cette nouvelle disposition de la LCD. Au vu du but protecteur de cet article, une telle limitation ne se justifie pas. En effet, le besoin de protection spécifique qui découle de l art. 8 LCD induit à favoriser une interprétation extensive de la notion de consommateur 41. Par conséquent, on ne distinguera pas selon que le consommateur Sur une présentation de l impact du pluralisme méthodologique pragmatique sur le droit des obligations, cf. not. PICHONNAZ, Le centenaire, en part. p. 205 ss. DUPONT, Le nouvel article 8 LCD, p. 107 ; EISNER-KIEFER, AVB, p. 104 ; KUONEN, Le contrôle des conditions générales, p. 7 s. RS JUNG, in : UWG Kommentar, art. 1 LCD N 36 ; JUNG, Die systematische Stellung, p. 152 ; PROBST, Die richterliche Inhaltskontrolle, p. 223 ss, en part. p. 246 s. ; contra not. SCHWENZER, OR AT, N 46.04, qui souhaite simplement appliquer la définition de l art. 32 al. 2 CPC. Déjà PICHONNAZ, Le nouvel art. 8 LCD, p. 141 ; voir aussi BRUNNER/DÜRR, Die Totalrevision, p. 275 s. ; B. CARRON, La protection, p. 145 s., N 14 ss ; JUNG, Die systematische Stellung, p. 152 s. ; KOLLER, Art. 8 UWG : Eine Auslegeordnung, 32 s. ; KUONEN, Le contrôle des conditions générales, p. 9 ; SCHMID, Die Inhaltskontrolle, p. 9 ; STÖCKLI, Aufbruch, p. 202 ; STÖCKLI, Der neue, 47

16 PASCAL PICHONNAZ achète une machine à café pour sa maison, ou qu il conclut un contrat d assurance sur la vie 42. Ensuite, il faut rappeler que le Parlement a opposé les consommateurs aux entreprises commerciales («Gewerbetreibende»). Ainsi, sera un consommateur le maître d ouvrage qui souhaite construire une maison individuelle, mais aussi celui qui souhaite acquérir une propriété par étages sur plan 43. Cela vaudra même si certaines pièces sont utilisées pour une activité professionnelle ; on devra en effet appliquer en la matière le principe de la prépondérance rappelé plus haut 44. La question de savoir si une personne morale qui n agit pas à des fins commerciales ou industrielles peut invoquer l art. 8 LCD n est pas simple. Certains auteurs rejettent l idée 45. A notre avis, toutefois, il nous semble conforme à la fois au but visé par l art. 8 LCD et au besoin de protection spécifique auquel répond cette norme d admettre que cette disposition peut s appliquer à des personnes morales sans but lucratif 46. Le texte ne permet pas de tirer de conclusion. Il est également difficile de dégager une solution des seuls débats parlementaires, car le point n a jamais été thématisé. Lors de l ultime séance de discussions après la séance de conciliation, Mme Markwalder (Conseillère nationale) a précisé le champ d application de l art. 8 LCD en disant: «Der Ständerat hingegen hat einen Kompromissvorschlag ausgearbeitet, der nur die Konsumentinnen und Konsumenten, nicht aber den Geschäftsverkehr erfasst» 47, ce qui peut laisser entendre qu elle n envisageait que des personnes physiques. Le Conseiller fédéral Johann Schneider-Ammann en a fait de même le même jour. Il peut toutefois aussi s agir uniquement de l usage habituel d une tournure pour désigner le consommateur, sans que p. 186 ; COENDET, Gesetzgebungsstrategie, p. 60 ; contra : FURRER, Eine AGB-Inhaltskontrolle, p. 325 ; MARCHAND, Art. 8 LCD, p. 330 ; SCHOTT, Missbräuchliche Allgemeine Geschäftsbedingungen, p. 79 ; HESS/RUCKSTUHL, AGB-Kontrolle, p EISNER-KIEFER, AVB, p. 104 s. ; BSK-THOUVENIN, art. 8 LCD N 83 ; contra not. SCHWENZER, OR AT, N STÖCKLI, Der neue Art. 8 UWG, p Pour tous les autres, FORNAGE, La mise en œuvre, N 188 ss. BSK-THOUVENIN, art. 8 LCD N 82 ; BOHNET, Clauses procédurales, p. 87 s. ; EISNER-KIEFER, AVB, p. 105 s. ; HESS/RUCKSTUHL, AGB-Kontrolle, p ; KOLLER, Art. 8 UWG : Eine Auslegeordnung, p. 34 ; SCHMID, Die Inhaltskontrolle, p. 8 s. ; SUTTER/LÖRTSCHER, Klagerecht des Bundes, p. 99. Déjà PICHONNAZ, Le «consommateur», p. 88 ss ; PICHONNAZ, Clauses abusives et pratiques déloyales, p. 36 s. ; PICHONNAZ, Le nouvel art. 8 LCD, p. 141 s. ; TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, N 886 ; du même avis, JUNG, Die systematische Stellung, p. 153 ; question laissée indécise KUONEN, Le contrôle des conditions générales, p. 8 s. ; STÖCKLI, Aufbruch, p. 202 s. ; STÖCKLI, 8 UWG, p BOCN 2011 p

17 Quelques nouveautés liées aux contrats de consommation l on doive ici considérer une volonté claire du législateur de restreindre le champ d application aux seules personnes physiques. En outre, l art. 2 al. 2 OIP ne restreint pas son champ d application aux personnes morales 48 ; la parenté proche entre la LCD et l OIP pourrait justifier d envisager qu une fondation p. ex. qui construit un immeuble à des fins non lucratives ou non commerciales puisse invoquer l art. 8 LCD. En effet, compte tenu du but de la LCD, qui vise avant tout à «garantir, dans l intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée» (art. 1 LCD), la restriction de la protection aux seuls consommateurs est une exception qui doit être interprétée restrictivement en l espèce. En l absence d indication dans le Message du Conseil fédéral sur la notion de consommateur (et pour cause puisque la disposition ne visait pas les seuls consommateurs à ce stade du processus législatif) et compte tenu du fait que les débats n ont jamais spécifiquement discuté la question, il faut retenir que le but de l art. 8 LCD commande de l appliquer aux contrats passés entre professionnels et consommateurs, par quoi il faut aussi entendre une personne morale si celle-ci n agit pas à des fins commerciales. En effet, on peine à voir pour quelle raison par exemple celui qui conclut une assurance à des fins non professionnelles serait protégé contre des conditions générales abusives s il est une personne physique, mais qu il ne le serait pas s il est une personne morale 49. Certes, la discussion peut finalement s avérer moins importante qu il n y paraît au premier abord, si l on part du principe que la mise en œuvre du régime de la clause insolite, qui permet un contrôle indirect du caractère abusif de conditions générales en présence de professionnels, risque d être influencée par la jurisprudence relative à l art. 8 LCD 50. II. Le contrat de consommation et les conditions générales Depuis l entrée en vigueur le 1 er juillet 2012 du nouvel article 8 LCD, il y a eu une importante littérature sur le sujet 51, mais encore peu d arrêts en la matière. Nous allons PICHONNAZ, Clauses abusives et pratiques déloyales, p. 36 s. ; PICHONNAZ, Le nouvel art. 8 LCD, p. 141 ; KUONEN, Le contrôle des conditions générales, p. 8. Dans ce sens déjà, WERRO, La responsabilité, N 541. Dans ce sens déjà PICHONNAZ/FORNAGE, Le projet de révision, p. 292 ; PICHONNAZ, Clauses abusives et pratiques déloyales, p. 38 ; ég. pour une discussion, KUONEN, Le contrôle des conditions générales, p. 23 ss, en particulier p. 26. Parmi d autres : BIERI, Qu apporte le nouvel article 8 LCD ; BIERI, Le contrôle judiciaire ; BOHNET, Clauses procédurales ; BÜHLER/STÄUBER, Die AGB-Kontrolle ; DUPONT, Le nouvel article 8 LCD ; FURRER, Eine AGB-Inhaltskontrolle ; HESS/RUCKSTUHL, ABG-Kontrolle ; KOLLER, Art. 8 UWG : 49

18 PASCAL PICHONNAZ toutefois reprendre deux aspects qui nous paraissent importants : (A.) Le type de clauses abusives en l absence de liste grise et leur fréquence ; (B.) l application de l art. 8 LCD sur les contrats en cours (le droit transitoire). A. Le type de clauses abusives en l absence de liste grise La Directive européenne 93/13/CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs 52 contient une «liste indicative et non exhaustive de clauses qui peuvent être déclarées abusives» (Art. 2 al. 3) qui figure en Annexe de la directive. On parle de «liste grise», dès lors qu une clause contractuelle qui figurerait dans cette liste n est pas encore nécessairement abusive ; il faut analyser la clause pour déterminer si tel est le cas. Il s agit toutefois d un indice fort 53. Les Etats membres ont repris de telles listes grises 54, parfois en y ajoutant des listes noires, contenant donc des clauses considérées comme abusives dans tous les cas 55. Le législateur suisse n a pas voulu reprendre une telle liste grise. Toutefois, encouragé notamment par la Commission fédérale de la Consommation, le SECO en charge de la mise en œuvre de la LCD au niveau fédéral a publié une liste grise informelle qui figure sur le site Internet du SECO 56. Cette liste reprend les clauses qui pourraient être abusives selon les diverses législations européennes. Il s agit là d une aide importante pour les plaideurs, qui souhaiteraient envisager leurs chances de succès. En effet, pour chaque type de clause, il y a des références vers les listes nationales Eine Auslegeordnung ; KUONEN, Le contrôle des conditions générales ; SCHMID, Die Inhaltskontrolle ; STÖCKLI, Der neue Art. 8 UWG. Directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, JO n L 095 du p SCHMID, Die Inhaltskontrolle, p. 15 s. D un avis plus nuancé, BIERI, Le contrôle judiciaire, p. 54 nbp 21, qui conseille de s inspirer avec prudence de cette liste grise, puisque pour juger du caractère abusif d une clause il faudra surtout faire une évaluation globale du contrat et examiner l ensemble des clauses. Tous les Etats-membres en repris la liste de l annexe de la Directive 93/13/CEE, parfois en faisant de celle-ci une liste grise en tout ou en partie, cf. not. Art. R Code (français) de la consommation ; BGB 308 ; art Code civil néerlandais (NBW), parfois une liste noire en tout ou en partie. Pour une analyse détaillée, cf. l étude sur la question : Consumer Law Compendium, Part 2c, (M. EBERS) p. 341 ss, en part. 397 ss, accessible à la page : _part2c_en.pdf ( ). Cf. not. Art. R Code (français) de la consommation ; BGB 309 ; art Code civil néerlandais (NBW). ( ). 50

19 Quelques nouveautés liées aux contrats de consommation 1. La prolongation automatique des contrats de téléphonie mobile Jusqu au début de cette année 2014, il était usuel de trouver dans les contrats de téléphonie mobile des clauses dites de roll-over, à savoir des clauses qui avaient pour conséquence que le contrat de téléphonie mobile était renouvelé tacitement s il n était pas dénoncé dans un délai d avis avant la fin de la période de durée déterminée. Le contrat repartait alors pour une nouvelle période (le plus souvent de deux ans). Grâce à l entrée en vigueur de l art. 8 LCD, le SKS (Stiftung für Konsumentenschutz), le magazine Beobachter, la FRC (Fédération Romande des Consommateurs) et l ACSI (Associazione cosumatrici e consumatori della Svizzera Italiana) ont obtenu la décision unilatérale des opérateurs de téléphonie mobile Sunrise et Orange de renoncer à ces clauses de roll-over 57 dès que la première période (généralement deux ans) d amortissement d un appareil subventionné par l opérateur est échue. Swisscom avait déjà renoncé à cette clause en Ces modifications sont les bienvenues. En effet, de telles clauses se trouvent sur les listes grises européennes et sont donc présumées abusives, à moins que le professionnel puisse démontrer que tel n est pas le cas, compte tenu de l ensemble des droits et obligations du contrat. Ainsi, l annexe à la Dir. 93/13 ch. 1 let. h contient une indication d une clause grise (clause potentiellement abusive au sens de l art. 3 al. 3) dont la teneur est la suivante : «1. Clauses ayant pour objet ou pour effet: [ ] h) de proroger automatiquement un contrat à durée déterminée en l'absence d'expression contraire du consommateur, alors qu'une date excessivement éloignée de la fin du contrat a été fixée comme date limite pour exprimer cette volonté de non-prorogation de la part du consommateur;». On trouve évidemment ce type de clauses encore dans de nombreux autres contrats de la vie courante, comme celui des fitness 59. Il nous semble donc juste d admettre le carac Orange, point 10 des conditions contractuelles : «Le Contrat d abonnement est généralement conclu pour une durée illimitée, sauf si une durée minimale du Contrat a été stipulée dans le contrat d abonnement. Si le Contrat d abonnement n est pas résilié dans les délais, au terme de la durée minimale du Contrat applicable, il est automatiquement reconduit pour une année de plus.» ; Sunrise, point 11 : «Si le contrat conclu pour une durée déterminée n est pas résilié, il est tacitement reconduit pour une durée d une (1) année.». Cf. les échos dans la presse : FRC Mieux choisir, No 67 avril 2014 «Clauses abusives: un succès qui se répercutera sur d autres branches», Elisabeth Kim ; Beobachter No 6/2014 «Telekomenfirmen geben endlich nach», Martin Müller ; Medienmitteilung SKS, 14 mars 2014 «Grosser Erfolg in der Mobiltelefonie», ( ). Pour un exemple de clause de renouvellement automatique en matière de contrat de fitness, cf. ATF 140 III 401 (4A_475/2013). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral s est pourtant abstenu de qualifier la 51

20 PASCAL PICHONNAZ tère abusif a priori de telles clauses, sous réserve d une appréciation et de la preuve que le caractère abusif disparaît en raison d autres avantages qui ont déterminé et qui justifient la prolongation automatique du contrat. Pour que ces clauses ne soient pas qualifiées d abusives, on devrait à tout le moins prévoir, dans ces conditions générales ou dans le contrat, un droit de résiliation pour justes motifs (p. ex. en raison d un départ à l étranger, d une maladie ou de toutes autres situations justifiant une résiliation anticipée). Il faut rappeler que ce droit à une résiliation pour justes motifs est reconnu par la jurisprudence pour tout contrat de durée, indépendamment d une règle légale 60. Une telle règle devrait donc s imposer à tout contrat de consommation également. Toutefois, indépendamment de l existence d un juste motif, la clause de roll-over est déjà sujette à caution. Pour qu elle ne tombe pas sous la liste grise et la présomption de clause abusive, il serait nécessaire que le fournisseur annonce à son client que le contrat va prendre fin et qu il a un délai de résiliation à exercer jusqu à une date déterminée. En exigeant du partenaire commercial qu il soit proactif, on rétablit un certain équilibre contractuel et on permet ainsi de justifier la reconduction tacite. En matière de contrat de bail (art. 266 al. 2 CO) ou de contrat de travail (art. 334 al. 2 CO), on prévoit certes la possibilité pour un contrat de durée déterminée d être renouvelé tacitement, mais ces contrats deviennent alors des contrats à durée indéterminée. Cela ouvre alors un droit de résiliation ordinaire légale, avec un délai de résiliation connu et de durée modérée. Or, il n en va pas de même pour les autres types de contrat. La prolongation tacite conduit à un nouveau contrat de durée déterminée, sans possibilité de résiliation ordinaire. Pour éviter le caractère abusif de ce type de prolongation en cascade, le fournisseur devrait au moins être tenu d informer son client de l échéance du contrat de durée déterminée et du délai pour faire savoir qu il n entend pas que le contrat soit renouvelé pour une nouvelle période déterminée 61 ; toutefois, même dans cette hypothèse, il faut éviter que le délai de dénonciation soit trop éloigné du terme La modification unilatérale du contrat Certaines conditions générales contiennent des règles permettant au fournisseur d adapter de manière unilatérale le contrat de consommation 63. Du point de vue du fourclause litigieuse, puisqu au moment de la prolongation automatique contestée l art. 8 LCD n était de toute façon pas encore en vigueur (cf. infra B.). ATF 133 III 360 consid. 8.1, SJ 2007 I 482*; ATF 128 III 428, consid.3, JdT 2005 I 284 ; cf. ég. ZEN-RUFFINEN VENTURI, La résiliation ; ZEN-RUFFINEN VENTURI, SJ 2008 p. 1 ss. MAISSEN, Die automatische Vertragsverlängerung, N 402 ss; MAISSEN, AGB, p. 259 s. Cf. ég. MAISSEN, Die automatische Vertragsverlängerung, N 325 ss (et les réf.) ; MAISSEN, AGB, p. 254, p. 256 s. Pour une analyse de telles clauses, cf. not. KUONEN, Le contrôle des conditions générales, p. 14 ss. 52

21 Quelques nouveautés liées aux contrats de consommation nisseur, cela se justifie notamment par le fait qu il faut assurer une gestion contractuelle la plus uniforme possible 64. Toutefois, une telle pratique a été condamnée par le Tribunal fédéral dans l ATF 135 III 1, en particulier lorsqu une telle clause de modification unilatérale n était pas assortie d un droit de résiliation immédiat 65. D ailleurs, le droit européen a placé de telles clauses de modification unilatérale dans le groupe de clauses qui sont présumées abusives (Annexe à la Dir. 93/13 ch. 1 let. j), à moins que ne soit mis à charge du professionnel un devoir d informer dans un délai raisonnable le consommateur de la modification et que ce dernier ait un droit de résilier immédiatement le contrat (Annexe à la Dir. 93/13 ch. 2 let. b, 2 e ). Encore faut-il que l information soit suffisamment claire et qu elle porte aussi sur le droit de résiliation du contrat 66, le fait que les conditions générales renvoient à un texte législatif ou réglementaire stipulant les droits et les obligations des parties n est pas suffisant 67. Il faut évidemment que le droit de résiliation puisse effectivement être exercé, sinon la clause demeure abusive 68. Selon le droit français, une telle clause de modification unilatérale est abusive de manière irréfragable (liste noire). L article R Code (français) de la consommation dispose en effet ce qui suit : «Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions du premier et du troisième alinéas de l'article L et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de : [ ] 3 Réser Pour une présentation du problème et de ses enjeux, cf. not. RUSCH/HUGUENIN, Einseitige Änderungsrechte, p. 37 ss. ATF 135 III 1 consid. 3.3, JdT 2011 II 516 «Contrairement à l opinion de l instance inférieure, les recourants ne pouvaient pas, au moment de la conclusion du contrat, s attendre à ce que les fondements contractuels changent durant le contrat, sans que la possibilité de résilier le contrat leur soit alors ouverte.». CJUE , Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság c. Invitel Távközlési Zrt, aff. C-472/10, pt. 29. CJUE , RWE Vertrieb AG c. Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen ev., aff. C-92/11, pt. 50. CJUE, arrêt du , RWE Vertrieb, aff. C-92/11, pt. 64 : «il revêt une importance essentielle [ ] que la faculté de résiliation conférée au consommateur ne soit pas de pure forme mais puisse être réellement exercée. Tel ne serait pas le cas lorsque, pour des raisons liées aux modalités de la mise en œuvre du droit de résiliation ou aux conditions du marché concerné, ledit consommateur ne dispose pas d une réelle possibilité de changer de fournisseur ou lorsqu il n a pas été informé de manière convenable et en temps utile de la modification à intervenir, le privant ainsi de la possibilité d en vérifier le mode de calcul et, le cas échéant, de changer de fournisseur. À cet égard, doivent être pris en compte, notamment, la question de savoir si le marché en cause est concurrentiel, le coût éventuel, pour le consommateur, lié à la résiliation du contrat, le délai entre la communication et l entrée en vigueur des nouveaux tarifs, les informations fournies au moment de cette communication, ainsi que le coût à supporter et le temps nécessaire pour changer de fournisseur.» ; ég. HUGUENIN/MAISSEN, Bedingungsänderungsklauseln, 118 ; KUONEN, Le contrôle des conditions générales, p

22 PASCAL PICHONNAZ ver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre ;» L accord avec les opérateurs de téléphonie mobile que nous avons mentionné précédemment a d ailleurs aussi porté sur les clauses de modifications unilatérales. Dorénavant, les clients des opérateurs de téléphonie peuvent mettre un terme au contrat ou changer de fournisseur si les prix augmentent ou si les prestations (étendue du réseau, largeur de bande, rapidité) se péjorent, sans devoir accepter une modification unilatérale du contrat dans certaines hypothèses. Il reste toutefois dans ce domaine également de nombreuses conditions générales avec un tel droit de modification unilatéral sans clause de sortie lorsque la modification est importante. A notre avis, ces clauses doivent être considérées comme abusives au sens de l art. 8 LCD. Une clause de modification unilatérale portant sur des éléments mineurs du contrat peut toutefois elle aussi être qualifiée d abusive 69. C est ainsi que le droit français place une telle clause dans sa liste grise, à savoir qu il présume le caractère abusif de telles clauses, comme l indique la disposition topique du Code français de la consommation : Art. R Code [français] consommation : «Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont présumées abusives au sens des dispositions du premier et du deuxième alinéas de l'article L , sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de : [ ] 6 Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prévues au 3 de l'article R ;». Ainsi, le cumul de l art. R132-1 et R132-2 du Code [français] de la Consommation amène à retenir qu une clause de modification unilatérale d un contrat qui n est pas assortie d une clause de résiliation immédiate doit soit être considérée comme nécessairement abusive si elle porte sur des prestations importantes, ou du moins être comme présumée abusive pour toute modification du contrat. Les opérateurs de téléphonie mobile l ont bien compris, puisqu ils ont accepté sous la pression des organisations de protection des consommateurs de modifier leurs conditions générales sur ce point RUSCH/HUGUENIN, Einseitige Änderungsrechte, p. 52. Cf. supra nbp 57 et