CONSEIL DE LA CONSOMMATION AVIS

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1 CC 368 CONSEIL DE LA CONSOMMATION AVIS sur un projet de loi modifiant la loi du sur les pratiques du commerce et sur l'information et la protection du consommateur (transposition de la directive "Pratiques commerciales déloyales"). Bruxelles, le 7 septembre 2006

2 RESUME Le 11 mai 2005, le Parlement européen et le Conseil ont adopté la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs. La directive a pour but de renforcer la protection des consommateurs, tout en harmonisant la législation communautaire en la matière, et ainsi de favoriser le développement des activités transfrontalières. Le Conseil de la consommation a été saisi d une demande d avis concernant un avant-projet de loi modifiant la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l information et la protection du consommateur (LPC) afin d y introduire les nouvelles dispositions européennes. A l'instar de la directive, les publicités (chapitre IV actuel) et les pratiques commerciales déloyales (chapitre VII actuel) sont désormais réglées dans un seul et même chapitre 'Publicité et pratiques commerciales déloyales'. Le projet de loi impose, sur base de certains critères, une interdiction générale des pratiques commerciales déloyales qui altèrent de manière substantielle le comportement économique des consommateurs, y compris les messages publicitaires. Ensuite de nouvelles interdictions, comme les omissions trompeuses ou les pratiques agressives, ainsi que la liste noire de pratiques considérées en toutes circonstances comme déloyales, ont pour but de créer une plus grande sécurité juridique. Les représentants des organisations de consommateurs et des classes moyennes et sont en général d'accord avec la manière suivie de transposer la directive comme prévue dans le projet de loi. Ensuite, selon ces organisations, les actions publicitaires, telles qu'elles sont actuellement régies dans la loi sur les pratiques du commerce, ne relèvent pas du champ d'application de la directive à transposer. Ces représentants se basent, pour ce faire, notamment sur la définition de la notion de pratiques commerciales telle que prévue dans la directive, les discussions relatives à la réalisation de la directive et les considérants mêmes de la directive, le retrait de la proposition de règlement relatif aux promotions des ventes, qui à l'époque était complémentaire avec la directive, et la jurisprudence constante européenne. Les représentants de la production et de la distribution, quant à eux, s opposent au projet de loi. L approche minimale qui a été prise, juridiquement très contestable, va à l encontre de l objectif même de la directive, qui est de rapprocher les législations des Etats membres relatives aux pratiques commerciales déloyales. S appuyant sur la totalité de la doctrine publiée à ce sujet, ils contestent les arguments utilisés dans l exposé des motifs pour restreindre le champ d application de la directive, notamment pour distinguer pratiques commerciales et promotions commerciales. Selon eux, le projet de transposition ne peut se contenter de réécrire l article 94 de la LPC et exclure a priori de toucher aux dispositions relatives aux pratiques réglementées. 2

3 Le Conseil de la Consommation, saisi le 8 mars 2006 d une demande d avis de la Ministre de la Protection de la Consommation sur un projet de loi modifiant la loi du sur les pratiques du commerce et sur l'information et la protection du consommateur (transposition de la directive "Pratiques commerciales déloyales"), s est réuni en séance plénière le 7 septembre 2006, sous la présidence de Monsieur Robert Geurts, et a approuvé l avis suivant. Le Conseil de la Consommation a prié le Président de transmettre cet avis à la Ministre de la Protection de la Consommation ainsi qu au Ministre de l Economie. AVIS Le Conseil de la Consommation, Vu la demande d'avis du 8 mars 2006 de la Ministre de la Protection de la Consommation sur un projet de loi modifiant la loi du sur les pratiques du commerce et sur l'information et la protection du consommateur (transposition de la directive "Pratiques commerciales déloyales"); Vu la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil; Vu les travaux de la Commission Pratiques du Commerce, lors des réunions des , , , , , , et ; Vu la participation à ces travaux des experts suivants : Mesdames Kyndt (CRIOC) et Lemaigre (SPF Economie), Messieurs Balate (Prof. Univ. Mons-Hainaut), Boone (3 Suisses), Schoonbroodt (SPF Economie), Stuyck (Prof. KUL) et Thibaut (Test-Achats); Vu le projet d avis rédigé par Madame Kyndt (CRIOC) et Monsieur Gheur (FEB); EMET L AVIS SUIVANT: 3

4 1. Introduction Le 11 mai 2005, le Parlement européen et le Conseil ont adopté la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs. La directive a pour but de renforcer la protection des consommateurs, tout en harmonisant la législation communautaire en la matière, et ainsi de favoriser le développement des activités transfrontalières. La directive 2005/29/CE doit être transposée pour le 12 juin 2007, son entrée en vigueur devant être prévue pour le 12 décembre de la même année. La Direction générale Régulation et Organisation du Marché du SPF Economie a préparé un avant-projet de loi modifiant la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l information et la protection du consommateur (LPC) afin d y introduire les nouvelles dispositions européennes. Le Conseil de la consommation a été saisi d une demande d avis concernant ledit projet de loi. Le Conseil a mené ses travaux sur base de la version datée du 17 mars Observations générales Le Conseil constate la volonté de l administration de respecter les délais de transposition impartis aux Etats membres. Il est informé qu un appel d offre restreint a été lancé auprès des universités et de certains cabinets d avocats spécialisés, en vue de préparer ultérieurement une refonte globale de la LPC. Les représentants de la production et de la distribution s opposent au projet de loi modifiant la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l information et la protection du consommateur. L approche minimale qui a été prise, juridiquement très contestable, va à l encontre de l objectif même de la directive, qui est de rapprocher les législations des Etats membres relatives aux pratiques commerciales déloyales. Tout d abord, les représentants de la production et de la distribution prennent acte des promesses de la DG Régulation et Organisation du Marché de réviser ultérieurement l ensemble de la LPC. Bien qu ils ne mettent pas en doute la volonté de l administration de mener une réflexion approfondie sur une refonte de la LPC, ils ont des raisons de craindre que celle-ci n aboutisse qu après de très longues années, laissant entre-temps subsister des situations non souhaitables et entraînant une grave insécurité juridique. D un point de vue légistique, ces représentants jugent le projet de loi tout à fait insatisfaisant. La LPC est rendue illisible, sa structure extrêmement compliquée, en contradiction avec l objectif poursuivi d assurer la sécurité juridique. Pour rappel, la directive vise à lever les incertitudes quant aux règles nationales applicables aux pratiques commerciales déloyales. La coexistence dans la LPC de plusieurs définitions d une même notion (comme c est le cas pour «consommateur», «produit», «ministre») est révélatrice de la profonde incohérence qui caractérisera cette loi. Les représentants de la production et de la distribution contestent les arguments utilisés dans l exposé des motifs pour restreindre le champ d application de la directive, notamment pour distinguer pratiques commerciales et promotions commerciales. La directive vise en effet à mettre en place «un cadre réglementaire unique basé sur des concepts juridiques clairement définis réglementant tous les aspects des pratiques commerciales déloyales au sein de l Union européenne» (considérant 12 de la directive). 4

5 Selon d éminents auteurs (Jules Stuyck 1, Laurent de Brouwer 2, Peter Wytinck 3, Gert Straetmans 4 ), il ne fait pas de doute que la directive sur les pratiques commerciales s applique également aux pratiques réglementées de la LPC. Les représentants de la production et de la distribution réfutent le raisonnement des représentants des organisations de consommateurs à propos de la jurisprudence Keck & Mithouard (voir infra). Les initiatives qui ont été prises par la Commission (et dont la directive sur les pratiques commerciales est l aboutissement), visent précisément à contourner le blocage que la jurisprudence Keck & Mithouard a créé dans l harmonisation des législations nationales et l élimination des entraves résultant de la disparité des réglementations. Bien que l ensemble des règles relevant du concept de «modalités de vente» ont été soustraites au contrôle de la Cour suite à l arrêt Keck & Mithouard (à la double condition que ces règles s appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national et qu elles affectent de la même manière en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d autres Etats membres), la Commission a, en réalité, cherché une autre voie, celle de l harmonisation des législations par le droit dérivé. Par ailleurs, il suffit de revenir au Livre Vert sur la protection des consommateurs dans l Union européenne (COM (2001) 531 final) de même qu au suivi du Livre Vert sur la protection des consommateurs (COM (2002) 289 final) pour se rendre compte que la disparité des législations nationales est un des éléments déterminants qui a justifié l élaboration d une directive d harmonisation qui engloberait toutes les pratiques commerciales vis-à-vis du consommateur. Selon les représentants de la production et de la distribution, on ne saurait pas davantage tirer argument de la coexistence de la proposition de règlement relatif aux promotions de vente (proposition qui n a pas abouti) avec la proposition de directive sur les pratiques commerciales déloyales, pour soutenir que les promotions commerciales ne font pas partie du champ d application de la directive (voir infra la position des représentants des classes moyennes). Les deux propositions en question étaient issues de deux directions générales différentes (DG Sanco et DG Marché Intérieur), dont les objectifs peuvent diverger, ce qui explique le chevauchement de ces textes. Malgré les efforts des présidences successives à la tête du Conseil des ministres, la proposition de règlement relatif aux promotions de ventes dans le marché intérieur n a jamais pu aboutir en raison principalement de la position d un certain nombre d Etats qui avaient nettement marqué leur préférence pour une directive d harmonisation, craignant une dérégulation sévère et se méfiant des effets du principe de la reconnaissance mutuelle 5. En tout état de cause, les représentants de la production et de la distribution rappellent que parmi les méthodes d interprétation des textes communautaires, la Cour de justice privilégie les méthodes dites «constructives» telle l interprétation téléologique, c'est-à-dire la méthode qui s attache aux finalités du texte communautaire 6. En raison de l obligation de motiver les directives, ces finalités sont toujours exposées dans les considérants du préambule. En revanche, la Cour de justice semble avoir de nettes réticences à recourir aux travaux préparatoires qui reflètent bien souvent les opinions des Etats membres 1 J. STUYCK, De nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet op de handelspraktijken, T.B.H. 2005/9, novembre 2005, pp ; J. STUYCK, E. TERRYN, T. VAN DYCK, Confidence through fairness? The new directive on unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market, Common Market Law Review 43, 2006, pp L. DE BROUWER, Actualité La directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales, R.D.C. 2005/7, septembre 2005, pp P. WYTINCK, Richtlijn oneerlijke handelspraktijken De algemene normen, Journée d étude organisée par l Association pour l Etude du Droit de la Concurrence, 24 mars G. STRAETMANS, Recente tendensen in handelspraktijken, journée d'étude "Actualia handelspraktijkenwet" organisé par l'ordre néerlandais du Barreau de Bruxelles le 20 janvier A. PUTTEMANS, «Actualité L eau (tiède) et le feu (de paille)», R.D.C. 2002, p. 155 ; L. DE BROUWER, «La proposition de règlement européen relatif aux promotions de ventes», Revue Internationale de la Concurrence 2002/3, pp S. VAN RAEPENBUSCH, Droit institutionnel de l Union européenne, Larcier, pp. 454 et s. ; L. DE BROUWER, «Les pratiques commerciales réglementées par la loi du 14 juillet 1991 à l'épreuve de la directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales», à paraître., 5

6 ou de la Commission 7, ou encore à une analyse purement textuelle que la multiplicité linguistique des textes et la variabilité du contenu des notions dans les différents Etats membres rendent inapproprié 8. Les intentions du législateur européen apparaissent très clairement dans la directive pratiques commerciales déloyales. Parlant des nombreuses entraves et des incertitudes qu engendre la disparité des réglementations nationales, on peut lire : «Ces entraves augmentent le coût à supporter par les entreprises pour exercer les libertés liées au marché intérieur, en particulier lorsqu elles souhaitent s engager dans une commercialisation, lancer des campagnes publicitaires ou offrir des promotions commerciales transfrontalières. Pour les consommateurs, de telles entraves entraînent également des incertitudes quant à leur droits et affaiblissent leur confiance dans le marché intérieur» (considérant n 4 in fine). Et encore : «Ces obstacles devraient être éliminés. Ils ne peuvent l être qu en établissant, à l échelon communautaire, des règles uniformes qui assurent un niveau élevé de protection des consommateurs, et en clarifiant certaines notions juridiques, dans la mesure nécessaire au bon fonctionnement du marché intérieur et afin d assurer la sécurité juridique» (considérant n 5 in fine). Le projet de transposition ne pourrait, dès lors, se contenter de réécrire l article 94 de la LPC relatif aux pratiques contraires aux usages honnêtes, et exclure a priori de toucher aux dispositions concernant les offres conjointes, les bons de valeur, les annonces de réduction de prix, Ceci ne signifie pas qu il faut nécessairement faire table rase de toutes les pratiques réglementées dans la LPC actuelle mais qu il s agit d examiner au cas par cas lesquelles peuvent rester d application, et sous quelles conditions. Les pratiques commerciales interdites par la directive sont celles qui altèrent de manière substantielle le comportement du consommateur. Parmi les dispositions du chapitre VI de la LPC («De certaines pratiques du commerce»), certaines visent la protection de la concurrence plutôt que celle du consommateur. Les représentants de la production et de la distribution considèrent que ce critère pourrait être employé afin de déterminer ce qui entre ou non dans le champ d application de la directive. Pour atteindre les objectifs communautaires en éliminant les entraves au marché intérieur, il est nécessaire de remplacer les clauses générales et principes juridiques divergents actuellement en vigueur dans les Etats membres (considérant 13 de la directive). Selon les représentants de la production et de la distribution, le projet de loi fait l inverse de ce que lui commande la directive, en laissant intactes les pratiques réglementées au chapitre VI de la LPC. Ce faisant, la Belgique ne fera qu accroître encore son handicap par rapport aux pays voisins. En effet, un examen comparatif des réglementations qui prévalent actuellement dans les pays voisins de la Belgique montre que la réglementation belge se caractérise et se singularise par un niveau de contrainte très nettement supérieur. Les représentants de la production et de la distribution citent à titre illustratif : - Les offres conjointes : Il est symptomatique de constater que mis à part la France, tous les pays voisins de la Belgique qui disposaient d une réglementation sur les offres conjointes ou les ventes avec prime l ont définitivement abrogée et ce sans restriction particulière, si ce n est le respect des règles générales en matière de concurrence déloyale et de publicité trompeuse. - Les annonces de réduction de prix : Aucune des réglementations des pays voisins ne prescrit, en cas d annonce de réduction de prix, la référence à un prix pratiqué de manière continue pendant un mois avant le début de l offre à prix réduit. La réalité de la réduction est soumise aux règles générales relatives à la publicité trompeuse, étant entendu toutefois qu il doit exister un prix de référence qui ait été pratiqué réellement mais sans aucune exigence particulière, à l exception de la France et du Royaume-Uni. 7 P. PESCATORE, «Le recours, dans la jurisprudence de la Cour de justice CE à des normes déduites de la comparasion des droits des Etats membres», Rev. int. dr. comp., 1980, p C.J.C.E., , aff. 283/81, Rec., p.3415 ; , C-449/93, Rec., p

7 - Les contrats à distance : Aucune des réglementations des Etats membres ne prévoit d'interdiction pour le vendeur à distance d'exiger un acompte ou un paiement du consommateur avant la fin du délai de renonciation de sept jours ouvrables. Or, la Belgique, lors de la transposition de la directive 97/7/CE du 20 mai 1997 en matière de vente à distance, l'a fait dans l article 80, 3 de la LPC. L'inconvénient de cette mesure est que, d'une part, elle oblige les vendeurs à distance à prévoir plusieurs modes de paiements, ce qui augmente leurs coûts et rend leurs services moins compétitifs que ceux offerts par des vendeurs établis dans d'autres Etats membres où une telle interdiction n'existe pas. D'autre part, elle s'avère totalement impraticable. En effet, les entreprises de vente à distance craignent que des consommateurs peu scrupuleux commandent un bien sous une fausse identité ou avec la ferme intention de ne pas payer le produit reçu Les représentants de la production et de la distribution proposent la suppression pure et simple de l article 80 3 alinéas 1 et 3 de la LPC. La réglementation des pratiques commerciales en Belgique en matière de promotions de vente apparaît indiscutablement comme la plus contraignante dans les domaines cités. Certes, la directive prévoit la possibilité pour chaque Etat membre de maintenir pendant une période de six ans des dispositions nationales «plus restrictives ou plus rigoureuses que la présente directive» pour autant toutefois qu elles mettent en œuvre d autres directives incluant des clauses d harmonisation minimale, qu elles soient essentielles pour garantir une protection adéquate des consommateurs et qu elles restent proportionnées à l objectif à atteindre (article 3, 5 de la directive). Les représentants de la production et de la distribution doutent que certaines dispositions belges, aux yeux des instances européennes, puissent être considérées comme essentielles pour la protection des consommateurs et, à tout le moins, comme proportionnées à l objectif à atteindre, par comparaison avec les pays voisins qui ne connaissent pas de telles règles et considèrent que la protection du consommateur est suffisamment bien assurée par les règles générales en matière de publicité trompeuse et de concurrence déloyale. Les représentants de la production et de la distribution mettent en garde contre le fait que l Etat belge s expose ainsi à une multitude de recours devant la Cour de justice des Communautés européennes. Les instances judiciaires belges comme européennes seront amenées à se prononcer sur la légalité des dispositions belges qui auront été maintenues à l issue du délai de transposition de la directive. Ceci devrait donc créer une insécurité supplémentaire pour les entreprises belges qui ne pourront pas adapter leurs pratiques commerciales avant de connaître l issue de ces procédures prévisibles. A propos de l interprétation de cours et tribunaux belges de la LPC, les représentants des organisations de consommateurs semblent nier le principe d interprétation conforme : l effectivité du droit communautaire requiert évidemment que les mesures nationales prises pour la mise en œuvre d une directive soient interprétées et appliquées conformément aux exigences du droit communautaire 11. Selon ce principe, il appartient «à la juridiction nationale de donner à la loi prise pour l application de la directive une interprétation et une application conformes aux exigences du droit communautaire» 12 Les représentants de la production et de la distribution soulignent que cette directive impose un cadre légal maximal, ce qui signifie que les Etats membres ne peuvent prendre de mesures plus restrictives de protection des consommateurs, sauf dans des hypothèses limitées quant à leur objet et à leur durée. En 9 Liège, 20 novembre 2001, D.C.C.R., 2002, p.46. L interdiction en question peut être levée «lorsque le vendeur apporte la preuve qu il respecte les règles fixées par le Roi en vue de permettre le remboursement des sommes versées par le consommateur». Toutefois, l arrêté royal dont question n a jamais vu le jour. 10 Avis n 3 de l Observatoire des Droits de l Internet: Pistes pour renforcer la confiance dans le commerce électronique ( Voir page 15: Les vendeurs en ligne craignent en effet que des consommateurs peu scrupuleux passent commande sous une fausse identité ou avec l intention de ne pas régler le prix du produit livré; p. 18:... le texte de loi entraîne pour les vendeurs des contraintes excessives de nature à constituer un frein au développement du commerce électronique. 11 Cf. arrêts du 12 novembre 1974, Haaga, 32/74, Rec. p ; du 20 mai 1976, Mazzalai, 11/75, Rec. p. 657, point Arrêt Von Colson du 10 avril 1984, 14/83, rec. p

8 dépit de la marge de manœuvre quasiment nulle laissée par la directive, ils constatent que le projet de loi s écarte bien souvent du texte de la directive (voir infra les observations particulières). Les représentants de la production et de la distribution contestent une méthode de transposition employée dans le projet de loi qui consiste à tirer prétexte de la jurisprudence belge qui serait conforme à l esprit de la directive pour éviter d en reprendre les termes. Ainsi, alors que la directive prend le consommateur moyen comme consommateur de référence, le projet de transposition n a pas jugé utile de reprendre cette notion. Or, selon la Cour de Justice des Communautés européennes, un Etat ne pourrait tirer prétexte de sa pratique conforme à une directive pour se dispenser de prendre en temps utile les mesures d application adéquates à l objet de celle-ci : contrairement au règlement qui s intègre d office dans l ordre juridique interne, la mise en œuvre en droit national des directives est toujours obligatoire. 13 Les représentants de la production, de la distribution et des classes moyennes constatent que le projet de loi introduit des sanctions excessivement lourdes et inadaptées, tant sur le plan civil que sur le plan pénal. Ils rappellent que les sanctions à prévoir par les Etats membres doivent être effectives, proportionnées et dissuasives (article 13 de la directive) et considèrent, en l occurrence, que la condition de proportionnalité n est pas remplie. En guise de conclusion, les représentants de la production et de la distribution rappellent le constat à la base de la directive européenne : les législations nationales en matière de pratiques commerciales souffrent de la plus grande disparité, ce qui constitue un frein manifeste aux échanges commerciaux et notamment aux achats transfrontaliers. Ceci sans parler de l insécurité juridique qui en résulte tant pour les entreprises désireuses de pénétrer d autres marchés que pour les consommateurs souhaitant étendre leurs achats à des entreprises établies dans d autres pays que celui de leur résidence. Les représentants de la production et de la distribution estiment que le projet de loi passe complètement à côté de cet objectif de rapprochement des législations nationales. Ceci est la conséquence de l attachement de ce projet aux termes de la loi du 14 juillet 1991, au risque de se placer en contrariété avec le prescrit de la directive européenne, et de s exposer aux condamnations par la Cour de Justice des Communautés européennes. Selon ces représentants, le législateur belge doit saisir l occasion de la transposition nécessaire de la directive pratiques commerciales déloyales pour remplacer l actuelle LPC par une nouvelle loi moderne et plus conforme aux lois du marché et abandonner une fois pour toutes des réglementations obsolètes n existant plus ou à peine dans les autres Etats membres de l UE. *** Les représentants des classes moyennes et des organisations de consommateurs sont d'accord avec la manière suivie pour transposer la directive, telle qu'elle est proposée par les auteurs du projet de loi. Les représentants des classes moyennes rappellent que, pour la transposition en droit belge de la directive relative aux pratiques commerciales déloyales, trois techniques sont envisageables : soit adopter une nouvelle loi reprenant l'intégralité des dispositions de la directive, soit intégrer les dispositions de la directive dans la législation existante, soit réformer de manière complète le droit des pratiques commerciales déloyales en élaborant une toute nouvelle loi qui, tout en reprenant les dispositions de la directive, abrogerait et remplacerait la loi du 14 juillet cf. aff. 102/79, Commission c. Belgique, Rec. 1980, p

9 La première technique a pour désavantage de faire cohabiter des textes qui vont clairement faire double emploi. La troisième technique pourrait difficilement être réalisée dans le délai imparti, à savoir le 12 juin 2007 au plus tard. C'est donc logiquement que les auteurs de la proposition de loi ont choisi la deuxième technique en intégrant les dispositions de la directive dans la loi du 14 juillet C'est incontestablement la solution la plus réaliste qui est ici retenue. On peut évidemment regretter que, ça et là, le texte perde un peu en clarté (par exemple, il est dommage que l'actuel article 93 LPCC se retrouve en fin de section dans un article 94/3). Mais de tels inconvénients pouvaient difficilement être évités. Quoi qu'il en soit, la technique retenue ne risque pas de compromettre la bonne exécution de la directive, étant donné que le texte de celle-ci est fidèlement reproduit et qu'une section de la proposition de loi lui est entièrement réservée. Enfin, quant à la présence, dans la LPCC, de deux définitions du "consommateur", elles ne devraient pas poser de grand problème dans la pratique, ces deux définitions se différenciant seulement par le fait que, dans la définition spécifique au Chapitre VII concernant la publicité et les pratiques commerciales et déloyales, les personnes morales sont exclues. Le fait qu'un même concept soit défini différemment, selon les dispositions applicables, n'est, de toute façon, pas un phénomène nouveau. Le problème s'est déjà rencontré lors de la transposition d'autres directives européennes (voy. la définition des "produits" et celle du "vendeur", propres à la section de la LPCC relative aux clauses abusives). Une solution définitive à ce type d'inconvénient devrait nécessairement passer par une réforme complète du droit des pratiques du commerce. Or, comme il a été rappelé plus haut, une telle réforme ne peut être menée à bien dans le délai prévu par la directive européenne. Les représentants des classes moyennes partagent entièrement le point de vue des auteurs du projet de loi à propos du champ d'application de la directive, et en particulier sur la définition des "pratiques commerciales des entreprises vis-à-vis des consommateurs". Selon l'art. 2, d), de la directive, il s'agit de "toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité, le marketing, de la part d'un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d'un produit au consommateur". Comme le souligne l'exposé des motifs du projet de loi, dans le commentaire sur le nouvel article 93, 5, les pratiques commerciales au sens de la directive sont à distinguer de la promotion des ventes. Les actions, omissions, conduites, démarches ou communications commerciales visées par la directive, peuvent être "en relation directe" avec la promotion des ventes mais elles ne se confondent pas avec. En outre, il convient de rappeler qu'en 2001, la Commission avait présenté une proposition de règlement relatif aux promotions des ventes dans le marché intérieur. La promotion des ventes y était définie comme "toute forme de rabais, de cadeaux, de primes ou de titres de participation à un concours ou jeu promotionnel". En 2003, alors que les travaux sur cette proposition de règlement étaient en cours, la Commission a présenté la proposition de directive relative aux pratiques commerciales déloyales. Les deux textes ont donc, au même moment, été l'objet de discussions distinctes au sein du Parlement européen et du Conseil. Au cours des débats, il a toujours été indiqué que la proposition de directive et la proposition de règlement 9

10 se complétaient l'une l'autre, sans qu'il soit jamais question que le champ d'application de la première empiète sur celui de la seconde. 14 Lors des travaux sur la proposition de règlement, le sort de réglementations commerciales sur la promotion des ventes, telles que l'interdiction de vendre à perte, l'interdiction d'annoncer des réductions de prix durant la période d'attente précédant les soldes ou l'interdiction de certaines offres conjointes, a fait l'objet de débats passionnés au Parlement et au Conseil, largement relayés par la presse. A l'inverse, ce type de discussion n'a jamais eu lieu lors des travaux ayant précédé l'adoption de la directive, les techniques de vente précitées n'ayant pas même été évoquées. Comme on le sait, la proposition de règlement sur les promotions des ventes n'a finalement pas abouti. Mais les représentants des classes moyennes ne voient pas comment il pourrait être à présent soutenu que les promotions des ventes feraient partie du champ d'application de la directive. S il est vrai que la proposition de directive et la proposition de règlement émanent de DG différentes, il a cependant été reconnu, lors des travaux au sein du Conseil, qu'il existait un lien entre ces deux propositions. 15 Les représentants des classes moyennes ajoutent que le considérant 4 de la directive, cité par les représentants de la production et de la distribution, parle seulement des entraves créées par les disparités entre les dispositions législatives des Etats membres en matière de publicité trompeuse (déjà évoquées dans le considérant 3) et les conséquences de ces entraves, à savoir un coût supplémentaire à supporter par les entreprises "lorsqu'elles souhaitent s'engager dans une commercialisation, lancer des campagnes publicitaires ou offrir des promotions commerciales transfrontalières". Ce n'est pas parce que les promotions commerciales sont mentionnées dans ce considérant qu'il peut en être conclu qu'elles tombent dans le champ d'application de la directive. Quant aux considérants 5, 12 et 13, également cités par les représentants de la production et de la distribution, ils soulignent essentiellement la nécessité d'éliminer les entraves résultant de la disparité des règles relatives aux pratiques commerciales déloyales par l'établissement d'un cadre réglementaire unique. La question de savoir si les règles relatives aux promotions des ventes sont également visées n'y est pas du tout abordée. *** En soi, les représentants des organisations de consommateurs ne font pas de remarques sur la réglementation qui concerne uniquement les rapports entre commerçants sauf si celle-ci compromet le maintien de dispositions qui visent directement ou indirectement la protection des consommateurs. Ces représentants indiquent que la directive vise clairement et uniquement à protéger les intérêts des consommateurs et ne s'applique pas aux pratiques commerciales déloyales qui portent uniquement préjudice aux intérêts de concurrents ou concernent les transactions entre commerçants. Les représentants des organisations de consommateurs soulignent qu'il n'entre pas dans l'objectif de la directive 2005/29 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs de revoir explicitement des dispositions qui valent plutôt entre commerçants. Ils font référence à ce sujet aux articles 2 et 3, 1 où, lors des discussions relatives à l élaboration de la directive, la mention 'pratiques commerciales' a été changée à plusieurs reprises par 'pratiques commerciales d'entreprises vis-à-vis de consommateurs'. Il est important de veiller à la transposition exacte de la directive dans la mesure où elle s'adresse aux pratiques commerciales déloyales d'entreprises vis-à-vis des 14 Comme l'indique l'exposé des motifs de la proposition de directive (proposition du , COM (2003) 356 final, page 12, point 45), "la directive complète à la fois les législations existantes et futures, telles que la proposition de règlement sur les promotions des ventes, la directive en matière de crédit à la consommation et la directive sur le commerce électronique». 15 Voy. L Gonzalez Vaqué, Revue du Droit de l'union Européenne, 2005, p. 788, et la référence à la session du Conseil "Compétitivité" du 10 novembre

11 consommateurs, étant entendu que les autres pratiques commerciales, qui peuvent logiquement également concerner les consommateurs, s'adressent avant tout aux entreprises. Subsidiairement, ils font référence à la jurisprudence constante européenne, à savoir l'arrêt Keck et Mithouard du 24 novembre 1993 (C267/91 en C298/91, rec., 1993, PI / 6097) d'où il ressort que les dispositions nationales qui constituent les modalités de vente sont valables même si elles diffèrent de pays à pays et ne constituent pas d'entrave à la libre circulation des marchandises si ces règles s'appliquent à tous les opérateurs concernés qui exercent leur activité sur le territoire national et si elles touchent de la même manière, en droit et en fait, la commercialisation des produits nationaux et des produits provenant d'autres Etats membres.' Toutes les règles qui relèvent donc du concept de 'modalités de ventes' ont été soustraites au contrôle de la Cour de Justice. Ni la directive 2005/29 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, ni le Livre vert ne remettent cette jurisprudence en question. 16 Par ailleurs, la LPCC reste une loi belge qui sera interprétée par les juridictions belges. Généralement, le juge belge ne se risque pas à un contrôle a priori en matière de conformité de la LPCC aux directives européennes. Ce n est qu en cas de problème juridique que le juge peut poser une question préjudicielle. Des compléments ou précisions en accord avec la culture nationale restent toujours possibles. En conclusion, il n appartient pas au législateur belge de considérer que la transposition de la directive impose la suppression de règles visant à fixer des limites à certaines modalités de vente ou à les interdire lorsqu'elles règlent plutôt les relations entre les entreprises, puisque ce n'est pas l'objectif de la directive. A ce sujet, les représentants des organisations de consommateurs souhaitent faire référence à l article 3, 5 de la directive. Durant une période transitoire de six ans, à compter du 12 juin 2007, les Etats membres peuvent continuer à appliquer des mesures transitoires plus sévères, si elles mettent en œuvre d autres directives incluant des clauses d harmonisation minimale, afin de garantir une protection suffisante des consommateurs contre les pratiques commerciales déloyales, à condition que ces mesures soient nécessaires et proportionnelles à cet objectif. Ces représentants se réjouissent de la possibilité de prolonger cette période transitoire lors de la révision de la directive conformément à l article 18. En effet, il est difficilement acceptable pour eux qu un certain nombre de droits octroyés dans le passé ne soient plus d application parce qu ils prévoient une meilleure protection du consommateur que ce que prévoit la directive. D autant plus qu il ressort d enquêtes que le choix transfrontalier du consommateur n est pas tellement découragé par les différences entre les lois nationales en matière de pratiques commerciales déloyales, mais bien par des aspects tels que la distance, la langue et la culture, la qualité et les modalités pratiques. Cela ressort de diverses enquêtes. 17 Ces représentants estiment dès lors que cela ne peut pas empêcher les Etats membres de favoriser la confiance du consommateur et de chercher à offrir un niveau de protection des consommateurs qui soit suffisamment élevé. Selon eux, l harmonisation ne peut pas être assimilée à une réduction de la protection des consommateurs et pas davantage servir de prétexte à une diminution des droits. 16 Le juge européen a aussi décidé avec l arrêt du 14 juillet 1988 (affaire 308/86, Lambert, Jurispr. 1988, p. 4369) que la circonstance qu il y a différents régimes légaux d application aux entreprises qui exercent des activités de vente dans différents Etats membres, dont certains interdisent une modalité de vente particulière et d autres l autorisent, ne constitue pas une discrimination si le régime légal national s applique à toutes les activités de vente sur le territoire national, indépendamment de la nationalité de la personne qui les exécutent. 17 Avis de la «Commissie voor Consumentenaangelegenheden» émis par le Ministre de la Justice et le secrétaire d état aux affaires économiques des Pays-Bas, SER, numéro de publication 6, 13 avril

12 3. Impact sur d'autres réglementations: incompatibilité du nouvel article 4 1 er, 3 de la loi sur le commerce ambulant Les représentants de la production et de la distribution soulignent en outre les conséquences de la nouvelle directive européenne "Pratiques commerciales déloyales " pour le nouvel article 4 1 er, 3 de loi du 25 juin 1993 sur l'exercice d'activités ambulantes et l'organisation des marchés publics (loi sur le commerce ambulant). Cet article a été inséré par la loi du 5 juillet 2005 et instaure une interdiction de vendre au domicile du consommateur des produits ou des services pour plus de 250 EUR par consommateur. Le Roi peut, en fonction de certaines nécessités, accorder une dérogation à ce montant. Les activités ambulantes, et en particulier les ventes au domicile du consommateur tombent dans le champ d'application de la directive. En effet, toute vente au domicile du consommateur est toujours précédée par une "offre en vente". La définition des "activités ambulantes" 18 mentionne d'ailleurs aussi expressément "l'offre en vente d'un produit". Une "offre en vente" est évidement un acte "en relation directe avec la promotion ou la vente d'un produit aux consommateurs" et est donc une pratique commerciale visée par la directive 19. L'interdiction de vendre des produits d'une valeur de 250 EUR ou plus au domicile du consommateur ne relève pas des dispositions prohibitives expresses de la directive "pratiques commerciales déloyales". L'annexe 1 de la directive "Pratiques commerciales déloyales" énumère les pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances. Cette annexe contient une règle sur la vente au domicile du consommateur, mais elle est muette quant à la valeur des produits ou services vendus. Le maintien de l'interdiction légale de vendre des produits ou services au domicile du consommateur pour une valeur totale de 250 EUR ou plus serait par conséquent contraire à la directive, sauf si le législateur, pour cette disposition, peut se baser sur l'article 3.5 de la directive pour en reporter l'abrogation. Sur la base de cet article, les Etats membres ont en effet la faculté de continuer à appliquer, jusqu'au 12 juin 2013, des dispositions plus rigoureuses, certes à des conditions strictes (exécution directive minimale, mesures essentielles pour la protection du consommateur contre les pratiques commerciales déloyales et proportionnées à cet objectif à atteindre). Une limite de vente de 250 EUR ne répond en tout cas pas à ces conditions. En outre, selon ces représentants, se pose encore le problème du moment auquel cette disposition prohibitive a été introduite. Le nouvel article 4, 1 er, alinéa 3, de la loi sur le "commerce ambulant" a été adopté dans la loi du 5 juillet 2005, donc après l'approbation de la directive "Pratiques commerciales déloyales" du 11 mai Conformément à la jurisprudence de la Cour de Justice 20, un Etat doit toutefois s'abstenir de prendre des dispositions, après l'approbation de cette directive, "de nature à compromettre sérieusement le résultat prescrit par cette directive ". Les représentants des classes moyennes et les représentants des organisations de consommateurs rappellent que la directive établit, au niveau communautaire, un encadrement commun pour la régulation des pratiques commerciales déloyales, essentiellement dans les domaines publicitaires et de marketing. A leur avis, elle n'a pas pour vocation à s'appliquer à des règles portant sur les modalités de vente ellesmêmes, telles que celles qui autorisent la vente au domicile du consommateur à la condition qu'elle concerne des produits ou des services d'une valeur de moins de 250 euros. 18 Le nouvel article 2 de la loi sur le commerce ambulant, tel que modifié par la loi du 5 juillet 2005, définit comme activité ambulante "toute vente, offre en vente ou exposition en vue de la vente de produits et accessoirement de services se rapportant à ces produits, au consommateur, effectuée par un commerçant en dehors des établissements mentionnés dans son immatriculation à la Banque Carrefour des Entreprises ou par une personne ne disposant pas d'un établissement du genre. 19 La directive sur les pratiques commerciales déloyales décrit notamment une pratique commerciale comme ".. toute action... en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d'un produit aux consommateurs (article 2 d, de la directive). 20 Affaire C-126/96, Inter-Environnement Wallonie. 12

13 4. Observations particulières Article 1er Cette disposition n appelle aucun commentaire. Article 2 Cette disposition n appelle aucun commentaire. Article 3 Chapitre VII. De la publicité et des pratiques commerciales déloyales Section 1 ère. Définitions. Art.93 Le Conseil constate que les définitions de «professionnel» et de «profession réglementée» de la directive ne sont pas reprises par le projet de loi. Ainsi que le signale l exposé des motifs, les professions libérales, couvertes par la notion de «professions réglementées», ne sont pas visées par la LPC. Le Conseil estime qu il est urgent que les autorités compétentes s attèlent à la transposition du volet relatif aux professions libérales, éventuellement par le biais d une autre loi. 1. Consommateur Le Conseil constate qu une nouvelle définition du consommateur est introduite dans la LPC. Elle ne sera toutefois d application que pour le chapitre qui reprend les dispositions de la directive. Parallèlement subsistera la définition actuelle qui est plus large et qui s appliquera aux autres chapitres de la LPC, ce qui complique grandement la lecture et l application de la loi. Les représentants des organisations de consommateurs estiment que la coexistence de plusieurs définitions pour la notion de consommateur n est pas idéale. Ils considèrent cependant que cette situation est le résultat de la transposition de différents textes européens et qu il est difficile d adopter une définition unique sans un travail approfondi de codification des règles protectrices des consommateurs. Les représentants de la production, de la distribution et des classes moyennes suggèrent que la personne morale soit soustraite de la définition de consommateur, et ce pour l ensemble de la LPC. Outre la plus grande clarté qu apporterait une unicité de concept, cette solution permettrait de se conformer à la tendance européenne qui est d exclure la personne morale de la définition de consommateur. Du reste, la présence de la personne morale dans la définition de consommateur de l article 1 er de la LPC actuelle est quasiment dénuée d application pratique. Les représentants des organisations de consommateurs plaident pour le maintien de la situation actuelle où l'on doit uniquement regarder le critère de destination pour déterminer si quelqu'un est considéré comme consommateur. Celui qui est protégé est celui qui agit en dehors de son activité commerciale ou professionnelle, qu'il s'agisse d'une personne physique ou morale. Si un commerçant acquière un produit à des fins uniquement non professionnelles, il est un consommateur. Une personne morale peut aussi, jusqu'à présent, en appliquant simplement le critère de destination, être considérée comme consommateur. Les représentants des organisations de consommateurs estiment qu'il n'est pas souhaitable d'exclure des personnes morales. Il est parfaitement possible qu'une personne morale (par exemple ASBL d'associations de jeunesse, clubs sportifs locaux ou associations d'aînés), dans sa relation avec un vendeur ou prestataire de services, se trouve dans une même situation de déséquilibre qu'une personne physique. La 13

14 protection du statut de consommateur devrait donc, tout comme dans la situation actuelle, également concerner les personnes morales qui ne sont pas professionnellement actives. 5. Pratiques commerciales Les représentants de la production et de la distribution s opposent à l interprétation restrictive qui est donnée de la notion de «pratiques commerciales» dans l exposé des motifs. Ils rejettent l interprétation textuelle de l administration pour restreindre le champ d application de la directive, selon laquelle seraient seulement visées les pratiques qui sont en relation directe avec la promotion de produits, et non celles qui constituent des promotions commerciales. La directive vise en effet à mettre en place «un cadre réglementaire unique basé sur des concepts juridiques clairement définis réglementant tous les aspects des pratiques commerciales déloyales au sein de l Union européenne» (considérant 12 de la directive). Les représentants des classes moyennes et les représentants des organisations de consommateurs se sont largement expliqués sur ce point dans les observations générales. Ils renvoient donc à leurs développements en la matière. 7. Code de conduite Le Conseil signale une erreur dans le texte néerlandais du projet de loi qui parle de «handelaars» au lieu de «verkopers». Les représentants des organisations de consommateurs préfèrent le mot 'verkoper'. Le champ d'application de la LPCC est plus large que les seuls commerçants au sens du Code de Commerce, en reprenant aussi les personnes de droit privé ou de droit public qui ne sont pas 'commerçants' mais jouent néanmoins un rôle dans les échanges économiques. 9. Invitation à l achat. Le Conseil signale qu une erreur figure dans le texte néerlandais : «op een aan het voor» n est pas correct. Le Conseil attire l attention sur les effets d une interprétation trop extensive du concept d invitation à l achat. Ainsi, il serait impraticable d exiger qu un folder contienne toutes les informations mentionnées à l article 94/7 4. Cela nuirait à la lisibilité pour le consommateur et ferait planer d importants risques pour le vendeur. Le Conseil souhaite instamment que ce concept soit clarifié. 10. Influence injustifiée Le Conseil fait remarquer que, dans le texte néerlandais, le mot «pressie» doit être remplacé par le mot «druk». Section 2. De la publicité comparative Art. 94/1 Les représentants de la production et de la distribution signalent que dans l exposé des motifs, les dispositions relatives à la publicité continuent à s appliquer à tous les destinataires de publicité tant professionnels que consommateurs, alors qu au 1 il est fait référence aux dispositions relative à la publicité trompeuse qui elle pourtant ne s applique plus aux destinataires consommateurs. Ceci entraîne, sinon une incohérence, une nouvelle complication de la LPCC. 14

15 Section 3. De la publicité et des pratiques contraires aux usages honnêtes entre vendeurs Art. 94/2 Art. 94/2, 9 Les représentants des organisations de consommateurs font remarquer que, dans la situation actuelle, cette interdiction vaut aussi comme pratique déloyale vis-à-vis des consommateurs, et pas uniquement entre vendeurs. Cette pratique est actuellement interdite puisqu'elle vise à attirer des clients au moyen d'un produit ou d'un service et ensuite à leur vendre autre chose (plus coûteux) en raison d'un stock insuffisant. Ils estiment qu'une telle pratique peut également être considérée comme une pratique commerciale déloyale vis-à-vis du consommateur et proposent de reprendre cette même disposition dans la section 4. Les représentants de la production et de la distribution estiment que la proposition des représentants des organisations de consommateurs de reprendre une telle disposition sous la section 4 est contraire à la directive qui impose un cadre légal maximal (voir les observations générales). Art. 94/2, 12 Le Conseil constate qu'en introduisant l'article 94/2, 12, les auteurs du projet de loi ont ajouté à la liste des publicités contraires aux usages honnêtes entre vendeurs, la disposition de la directive, prévue au point 21 de l'annexe I, qui inclut dans les pratiques commerciales trompeuses, le fait "d'inclure dans le matériel promotionnel une facture ou un document similaire demandant paiement qui donne au consommateur l'impression qu'il a déjà commandé le produit commercialisé alors que ce n'est pas le cas". Pour le Conseil, il s'agit d'une heureuse initiative de la part des auteurs du projet de loi, ce type d'arnaque étant souvent adressée à des professionnels. Ils estiment cependant opportun de compléter cette disposition (le cas échéant, en y ajoutant un 13 ) afin qu'elle interdise également la pratique consistant à utiliser un document qui, en apparence, invite le destinataire à préciser ou à confirmer ses coordonnées commerciales tout en incluant, de manière nettement plus discrète (le plus souvent dans un texte en bas de page, en très petits caractères), une offre de vente, celle-ci pouvant se transformer en une commande ferme si le destinataire commet l'imprudence d'apposer sa signature en bas du document, comme ledit document l'y invite. Au cours de ces dernières années, de plus en plus de commerçants reçoivent, par courrier ou par fax, ce type de document. S'ils le renvoient signé, ils reçoivent, quelques jours plus tard, une invitation à régler le montant de la commande qu'ils viennent de passer sans s'en rendre compte. Ils réalisent alors qu'ils ont signé un contrat prévoyant l'insertion de leurs données commerciales, au cours des deux ou trois prochaines années, pour une somme allant jusqu'à 700 ou 800 euros par an. Bien évidemment, le prétendu annuaire Internet n'est d'aucune valeur commerciale et ne présente aucun intérêt. Jusqu'à présent, cette pratique malhonnête a été combattue à l'aide des dispositions actuelles en matière de publicité trompeuse. Mais, vu son usage de plus en plus fréquent, l'adoption d'une législation la sanctionnant directement constituerait une solution plus efficace. Le Conseil souligne que la pratique qui vient d'être décrite pourrait difficilement être sanctionnée par l'article 94, 12, dans sa formulation actuelle. Ces dispositions visent le cas où un vendeur cherche à faire croire à l'existence d'une commande déjà passée alors que, dans le cas que nous venons de décrire, il s'agit, au contraire, de dissimuler la commande que le commerçant s'apprête à passer à son insu. Les représentants des organisations de consommateurs s'opposent au fait de ne pas reprendre l'interdiction prévue à l'actuel article 23 12, dans le nouvel 94/2 c'est-à-dire l'interdiction de la publicité qui se réfère à des tests comparatifs effectués par des organisations de consommateurs. 15

16 La section 3 du nouveau chapitre VII concerne, selon les auteurs du projet de loi, uniquement la publicité et les pratiques contraires aux usages honnêtes en matière commerciale entre vendeurs. Les dispositions de l'actuel article 23 sont reprises, mais limitées aux publicités s'adressant aux vendeurs. La directive 2005/29/CE ne s'oppose toutefois pas à l'interdiction telle que prévue dans l'actuel article et doit dès lors être conservée. Les représentants des organisations de consommateurs proposent d'ajouter, à l'article 94/2, un alinéa 13 qui reprend cette disposition sur les tests comparatifs. Art. 94/3 Pas de remarque. Section 4. Des pratiques commerciales déloyales à l égard des consommateurs Sous-section 1 ère. Champ d application Art.94/4 Pas de remarque. Sous-section 2. Des pratiques commerciales déloyales Art. 94/5 Les représentants de la production, de la distribution et des classes moyennes déplorent que le projet de loi ne reprenne pas dans son intégralité la notion - pourtant capitale - de pratique commerciale déloyale. Ils regrettent que, contrairement à ce que prévoit la directive, il ne soit pas fait référence au consommateur moyen. Ce critère serait appliqué régulièrement par la jurisprudence, d après la justification donnée par l exposé des motifs. L argument tiré de la jurisprudence, fluctuante par nature, pour omettre dans le projet de loi certains membres de l article 5 2 de la directive, est tout à fait contestable, d autant plus quand on connaît les hésitations passées de la Cour de Cassation 21. Un Etat ne peut pas tirer prétexte de sa pratique conforme à une directive pour se dispenser de prendre en temps utile les mesures d application adéquates à l objet de celle-ci (voir les observations générales). Les représentants de la production et de la distribution constatent, toujours à propos d une disposition aussi importante, que le projet de loi s écarte du texte de la directive en ne reprenant pas les mots «d un groupe clairement identifiable de consommateurs parce que ceux-ci sont particulièrement vulnérables». Les représentants des organisations de consommateurs signalent qu'ils plaident pour une protection portant sur tous les consommateurs, y compris les plus vulnérables. Non seulement le consommateur normalement et raisonnablement consciencieux doit être protégé, mais aussi le consommateur plus faible et moins bien informé. L'arrêt 'Saint-Brice' de la Cour de Cassation (datant du 12 octobre 2000), a considéré qu'il va de soi que 'la protection recherchée au sens de l'article 94 de la loi de 1991 sur les pratiques du commerce doit mettre à l'abri les consommateurs les moins avertis qui, sans esprit critique vis-à-vis de ce qui leur est présenté avec habileté, ne peuvent pas déceler les pièges, les outrances ou les silences trompeurs de l'auteur de la publicité.' Ils font remarquer que la notion de consommateur moyen est nuancée lorsque le vendeur s'adresse consciemment à un tel groupe de consommateurs, mais ce n'est pas suffisant pour eux. La publicité qui s'adresse aux enfants est par exemple très reconnaissable en tant que telle. Toutefois, ils insistent sur le fait 21 Cass., 12 octobre 2000, aff. C990158F, St Brice/Etat belge. 16

17 qu'il existe certaines pratiques commerciales qui ne s'adressent pas exclusivement à un groupe vulnérable ou qui atteignent ce groupe. Sous-section 3. Des pratiques commerciales trompeuses Art.94/6, 4 Les représentants des organisations de consommateurs trouvent la référence à l'avantage de prix intéressante. Ainsi, il est question d'une pratique trompeuse lorsqu'un commerçant prétend que ses marchandises sont diminuées de 30 % par rapport au prix de base alors qu'il a augmenté ce prix de base de 10% juste avant. Art.94/6, 6 Le Conseil signale une erreur au 6, dans le texte néerlandais : le mot «beloningen» doit être remplacé par «bekroningen». Art.94/7, 4, 5 Le Conseil signale que le texte du projet de loi ne mentionne pas les termes «pour les produits et transactions impliquant un droit de rétractation ou d annulation». Art.94/8 7 - Le Conseil signale une différence entre le texte français et le texte néerlandais, la forme plurielle a été utilisée en néerlandais alors qu il serait préférable d employer le singulier comme dans le texte français. 8 - Le Conseil signale une erreur matérielle à propos de l emploi des langues dans le cadre d un service aprèsvente. Le projet de loi doit être corrigé car il dit l inverse de la directive («langue nationale» ou lieu de «langue qui n est pas une langue officielle») Le Conseil constate une différence entre les textes du projet de transposition et de la directive dans la version néerlandaise Le Conseil remarque que le projet de transposition abroge l article 84 de la LPC dans son ensemble et le remplace par un alinéa unique qui ne vise dans les faits qu une relation entre consommateurs, soit la vente «en boule de neige» et non la vente pyramidale. Le Conseil demande la réinsertion de l article 84 LPC dans son ensemble lequel est conforme à la directive Le Conseil souligne que contrairement à la directive, le projet ne situe plus un concours organisé «dans le cadre d une pratique commerciale» Le Conseil signale une erreur dans le texte néerlandais du projet de loi qui parle de «handelaars» au lieu de «verkopers». Sous-section 4. Des pratiques commerciales agressives Art.94/9 Pas de remarque. Art.94/ Le Conseil signale que le texte néerlandais de la directive parle également de «grossièretés verbales», ceci n est pas repris dans le projet. 17

18 4 Les représentants des organisations de consommateurs font remarquer que la version néerlandaise de la directive stipule: 'door de handelaar opgelegde kosten met zich meebrengende of bovenmatige nietcontractuele belemmeringen'. Ils s'opposent au fait de ne pas reprendre cette disposition importante dans le projet de loi. Art.94/11 2 Le Conseil fait remarquer que le texte français du projet de loi ne correspond pas tout à fait à la version française de la directive qui mentionne les mots 'législation nationale'. 4 Le Conseil constate que l article 94/11, 4 est une transposition conforme de la directive. Les représentants de la production et de la distribution déplorent le fait qu un secteur particulier est visé par celle-ci. Ce secteur se trouve ainsi stigmatisé, sans qu aucun élément concret ne justifie une telle disposition. Les représentants des organisations de consommateurs signalent que cette disposition est la transposition exacte de la directive. Le projet de loi doit reprendre cette disposition et les auteurs du projet de loi ne l'ont pas conçue pour fustiger. 7 Les représentants des organisations de consommateurs font remarquer, lors de la transposition du point 31 de l'annexe 1 de la directive, les imprécisions éventuelles pouvant découler du fait que ce point ne correspond pas parfaitement à l'interdiction telle que visée par l'actuel article 23, 10 de la LPC. L'article 94/11 parle de donner la fausse impression : selon les représentants des organisations de consommateurs, cela ne peut pas signifier qu'une tromperie doit être démontrée, car celle-ci ne doit pas non plus être démontrée avec l'actuelle interdiction des "sweepstake". Ils estiment que donner la fausse impression signifie seulement que l'interdiction ne vaut pas pour les loteries autorisées. Section 5 Dispositions communes Art. 94/12 Pas de commentaire. Art. 94/13 Le projet de transposition parle du ministre chargé de la Protection de la consommation. Le Conseil attire l attention sur l article 1.8 de la LPC, qui se réfère au ministre des Affaires économiques, et demande que la situation soit clarifiée. Art. 94/14 Les représentants de la production, de la distribution et des classes moyennes jugent les sanctions prévues par le projet de loi beaucoup trop lourdes. En vertu de l article 13 de la directive, les sanctions déterminées par les Etats membres doivent être effectives, proportionnées et dissuasives. Le principe de proportionnalité est bafoué par le projet de transposition. L article 94/14 2 permet en effet d exiger le remboursement des sommes versées et de ne pas restituer le produit ou le service fourni. Le consommateur pourrait ainsi bénéficier d un dédommagement supérieur au préjudice subi, ce qui serait synonyme d enrichissement sans cause. En imposant des sanctions aussi sévères, extrapolées à partir de celle appliquée aux achats forcés, le projet de loi ne fait pas moins que bouleverser totalement le système de sanctions du Code civil. En droit des contrats, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l une des 18

19 parties sont telles, qu il est évident que, sans ces manœuvres, l autre partie n aurait pas contracté. La convention contractée par dol n est pas nulle de plein droit ; elle donne seulement lieu à une action en nullité. Ces règles essentielles du Code civil sont ici mises à mal puisque la sanction envisagée à l article 94/12 2 va bien au-delà de la nullité qui équivaut en droit commun des contrats à la plus grave des sanctions. En outre, il faut tenir compte du fait qu'aucun élément intentionnel n'est requis pour qu'une pratique commerciale soit déloyale, alors que le dol suppose nécessairement la volonté de tromper. Ce faisant, le projet de loi, sans plus d explication dans l exposé des motifs, déséquilibre complètement le système du Code civil. Les représentants de la production, de la distribution et des classes moyennes considèrent que la sanction prévue dans l exposé des motifs est d autant plus disproportionnée qu elle s applique à l ensemble des pratiques commerciales déloyales, sans la moindre distinction. Or, les pratiques commerciales déloyales peuvent être d un niveau de gravité très différent (exemples tirés de la liste noire : se prétendre faussement signataire d un code de conduite ou donner au consommateur l impression qu il ne pourra quitter les lieux avant qu un contrat n ait été conclu). Certaines autres pratiques déloyales peuvent être tout à fait bénignes. Attendu que la sanction prévue à l article 94/14 2 du projet de loi s inspire de la sanction appliquée aux achats forcés, les représentants de la production, de la distribution et des classes moyennes estiment à tout le moins que seules les pratiques déloyales présentant un niveau de gravité comparable aux achats forcés pourraient éventuellement entraîner la sanction prévue par l actuel article 76 de la LPC. Les représentants de la production, de la distribution et des classes moyennes attirent l attention sur les nombreux risques d abus qu entraînera l article 94/14 2. La possibilité qui est offerte au consommateur d exiger le remboursement des sommes versées sans restitution du produit livré ou du service fourni est la porte ouverte à tous les excès. Il ne fait pas de doute que certains consommateurs chercheront à ne pas remplir leurs obligations contractuelles, sous prétexte que le contrat a été conclu à la suite d une pratique commerciale déloyale, alors même qu ils n en subissent aucun préjudice. Les représentants de la production, de la distribution et des classes moyennes signalent que le caractère disproportionné de cette mesure est renforcé par la possibilité de cumuler la sanction de l article 94/14 2 non seulement avec les sanctions de droit commun (dommages et intérêts) mais en outre avec les sanctions pénales qui sont parmi les plus lourdes de la LPC, prévues aux articles 10 et 12 du projet de loi (voir infra). Les représentants de la production, de la distribution et des classes moyennes relèvent enfin la grande imprécision de cette disposition (qui peut s en prévaloir? selon quelles modalités?...) et ils reprochent le laconisme de l exposé des motifs. Les représentants de la production, de la distribution et des classes moyennes estiment, d autre part, que ces sanctions sont inadaptées dans le cadre de services. S agissant des contrats de services qui s étendent sur une durée (p.ex. assurance), il faudrait à tout le moins prévoir que le contrat est résilié à partir du moment où le consommateur a obtenu le remboursement du montant qu il a payé. Pour reprendre l exemple de l assurance, on n imagine pas que l assureur soit obligé de continuer à fournir sa garantie gratuitement, pendant une durée qui n est pas définie par le projet. Le service fourni entre la conclusion du contrat et sa résiliation resterait acquis au consommateur. Les représentants des organisations de consommateurs font remarquer qu'il appartient aux Etats membres de veiller à ce qu'il existe des moyens adéquats et efficaces pour lutter contre les pratiques commerciales déloyales ainsi que des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives (articles 11 et 14). Ce principe ne peut pas être atténué dans le texte du projet de loi. 19

20 Les représentants des organisations de consommateurs estiment que la sanction civile prévue à l'article 94/14 par 2, n'est pas trop lourde et qu'elle est au contraire particulièrement efficace. On ne peut pas suffisamment souligner le fait qu'il est très difficile pour le consommateur en partie parce qu'il manque jusqu'à présent un recours collectif (class action) - de faire valoir lui-même ses intérêts. La sanction correspond aux besoins du consommateur moyen car celui-ci ne va pas rapidement intenter une action en justice contre le commerçant responsable. Le consommateur est pourtant toujours obligé de le faire s'il veut obtenir réparation du préjudice qu'il a subi. Ces représentants trouvent cette sanction civile efficace et certainement pas disproportionnée. En outre, pour éviter des malentendus, l'article 94/14, par 2, pourrait être complété par 'sans préjudice du droit au dédommagement'. Les conséquences de certaines pratiques commerciales déloyales sont importantes pour le consommateur et absolument pas anodines comme les représentants de la production et de la distribution le prétendent, puisqu'elles influencent son comportement économique et sa décision d'achat. Il ne peut pas non plus être question d'une augmentation de patrimoine sans cause car la cause se situe dans l'établissement d'une pratique commerciale déloyale. En outre, la directive prévoit que les sanctions au civil et au pénal doivent être non seulement proportionnées et effectives mais aussi suffisamment dissuasives. En ce qui concerne ces dispositions, il peut également être dans l'intérêt d'entreprises concurrentes que celles-ci soient suffisamment sévères. La directive rend les entreprises concurrentes explicitement compétentes pour agir en droit contre des infractions à cette directive par une référence à l'article 11, premier alinéa, concernant les concurrents comme exemple de personnes intéressées. Donc, très concrètement, les concurrents peuvent également tirer profit de la lutte contre les pratiques commerciales déloyales vis-à-vis des consommateurs et se prévaloir en droit des dispositions de la directive qui protègent le consommateur. Si, par exemple, une pratique commerciale trompeuse de la firme A qui incite le consommateur à acheter chez elle se fait au détriment de son concurrent B, cette entreprise B a un intérêt légitime à faire appel aux dispositions transposées par la directive. Les entreprises sont aussi les bénéficiaires des sanctions dissuasives. Art. 94/15 Le Conseil attire l attention sur le fait que l article 94/14 2 parle du ministre chargé de la Protection de la consommation alors que la LPC se réfère au ministre qui a les Affaires économiques dans ses attributions. Le Conseil demande que la situation soit clarifiée. L article 94/15 du projet de loi reprend l article 28 actuel de la LPC. Les représentants de la production et de la distribution considèrent que l article 28 de la LPC ne peut être maintenu dans sa formulation actuelle. La directive pratiques commerciales déloyales est en effet assortie d une clause de marché intérieur qui interdit aux Etats membres de restreindre la libre prestation de services ou la libre circulation des marchandises pour des raisons qui relèvent de la directive. En d autres termes, la directive impose un cadre légal maximal : les Etats membres ne peuvent prendre des mesures plus restrictives de protection des consommateurs, sauf dans des hypothèses limitées quant à leur objet et à leur durée. La directive prévoit la possibilité pour chaque Etat membre de maintenir pendant une période de six ans des dispositions nationales «plus restrictives ou plus rigoureuses que la présente directive» à condition qu elles mettent en œuvre des directives incluant des clauses d harmonisation minimale et dans la mesure toutefois où ces mesures sont essentielles pour garantir que le consommateur soit protégé de manière adéquate et soient proportionnées à cet objectif à atteindre. Ces conditions énoncées dans l article 3, 5 de la directive doivent impérativement être reprises dans la présente disposition si l Etat belge ne veut pas se placer en contrariété avec le prescrit de la directive. Art. 94/16 Pas de remarque. 20