Le Guide de l IISD & le cadre legale pour l investissement agricole. Carin Smaller, IISD

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1 Le Guide de l IISD & le cadre legale pour l investissement agricole Carin Smaller, IISD

2 Contenu 3 sources de droit pertinents Le contrat d investissement Interaction entre les sources de droit applicable Implications et recommandations

3 3 sources de droit pertinents Le droit national de l Etat d accueil Les contrats d investissement Les traités de protection et promotion des investissements

4 Le droit national Constitution, lois, règlements, décrets Droit civil/ Droit coutumier/ Droit islamique/ Droit anglais (common law) Mis en application par les tribunaux nationaux ou d autres procédures de règlement des différends

5 Les contrats d investissement Un contrat d investissement entre un État et un investisseur étranger: Est un contrat international entre un État et un investisseur étrangers. Pas un contrat privé. Peut être régi par le droit de l État d accueil, le droit d un autre État, ou par le droit international. Contient généralement une clause d arbitrage Prévoit parfois des clauses de stabilité

6 Clauses de Stabilité Définition: Clause de gel de tout/ou partie du droit national de l État d accueil pour une durée plus ou moins longue Conséquences: Modification législative ou règlementaire est interdite ou doit s accompagner d une indemnisation Deux types de clauses de stabilité: - Fiscales: seules les règlementations fiscales sont gelées (ex.: royalties). Souvent Tolérées! - Générales: Toute règle affectant l investissement est gelée (environnementale, santé publique, droits fondamentaux des travailleurs, sécurité, etc.) Inacceptables! Attention des clauses de stabilité masqués!

7 Traités de protection et promotion des investissements Plus de 3400 traités existent aujourd hui Traité signé entre deux ou plusieurs États mais dont les bénéficiaires directs sont des investisseurs étrangers Enjeux TBI: maintien de la marge de manœuvre politique de l Etat pour modifier ses lois et règlements

8 Traités de protection et promotion des investissements Clauses typiques (contenu controversé) Droits pré-établissement Traitement national Traitement de la Nation la plus favorisée Pas d expropriation sans compensation Traitement «juste et équitable» Libre transfert des capitaux Arbitrage Investisseur-Etat

9 Interaction entre les Sources de Droit Le droit international prime sur le droit national en cas d'incohérence ou de conflit Les contrats internationaux et les traités peuvent combler les lacunes du droit national - Ou annuler le droit national et le remplacer avec le contrat ou le traité

10 Le problème: Traités et contrats peuvent prévaloir Droit national peuvent être incomplets dans ces domaines dans les pays en développement Droits fonciers, droit à l eau; environnement; santé et sécurité publique; droits fondamentaux des travailleurs; droits des autochtones; droits des investissements, incitations fiscales; droits des communautés locales; Politiques de sécurité alimentaire et d accès à l eau. De de fait, traités et contrats peuvent ensemble: Garantir un droit à toutes les ressources nécessaires pour atteindre les objectifs de l investissement, même lorsqu il a un impacts négatifs sur d'autres Restreindre la possibilité de modifier le droit national applicable à l investissement

11 Vers un modèle de contrat pourquoi? Compatibles avec droit et politique national Renforce et améliore le droit national Cohérence et harmonisation...avec but de leur élimination Le rôle de la page de contenu du Guide de l IISD le «check-list»

12 Ressources utiles Pour les contrats: IISD, Le guide de l IISD pour la négociation de contrats d investissement pour les terres arables et l'eau, 2014 International Bar Association, Model Mining Développent Agreement (Modèle de convention d exploitation minière), Liberia, Rapport du Représentant spécial des NU, John Ruggie: «Principes pour des contrats responsables (...)», Pour les traités: SADC, Modèle d accord international sur l investissement, 2012 IISD, Modèle d accord international sur l investissement pour le développement durable, Guide du négociateur, Rapport du Représentant spécial des NU, John Ruggie: «Principes pour des contrats responsables (...)», CNUCED, aspx MAIS pas de modèle ou de programme parfait; dépends du contexte national, des lois et règlements.

13 Se préparer à la négociation CARIN SMALLER Mars, 2015

14 Logique de la journée Se préparer a la négociation Dialogue Le principaux éléments d un contrat d investissement Group de travail Le cadre juridique de l agriculture contractuelle

15 PLAN L équation scientifique Décider quel type d investissement promouvoir Sélectionner les investisseurs Identifier la terre et l eau L équation humaine Les peuples sont-elles impliquées? Le public est-il impliqué?

16 Décider quel type d investissement promouvoir Le point de départ est une stratégie nationale pour l agriculture et le développement rural Le check-list: Publique ou privé? Étrangers ou nationaux? Ou une combinaison? PPPs, Co-entreprises (joint ventures), etc. Quel modèle commercial? concession, agriculture contractuelle, contrat de gestion

17 Sélectionner les investisseurs «Due diligence» réputation, états financiers, engagés dans des normes ou principes volontaires? Études de faisabilité Plan d affaires Vérifiés par une tierce partie indépendante?.choisir LES INVESTISSEURS QUI CORRESPONDENT A VOS OBJECTIFS DE DÉVELOPPEMENT

18 Études de faisabilité et Plans d affaires Qui le prépare? Que doit- il inclure? Fréquence Etudes de faisabilité Tierce par.e indépendante, ou Société elle- même, mais soumis à vérifica.on par un expert indépendant? Analyse ou enquête du marché Faisabilité technologique, financière, social, environnementale, managériale Une fois, avant le commencement des travaux de construc.on Plan d affaires Société elle- même Raport sur la mise en oeuvre MeGre à jour le plan ini.al pour refleter les changements Régulièrement pendant toute la durée de vie du projet

19 Identifier la terre et l eau (scientifique) la plupart des investissements qui ne tiennent pas compte du caractère approprié de la terre, de la disponibilité de l eau, du choix de la culture, est, ne sont pas un succès.

20 Eau et changement climatique Ce n est plus une force majeure ou une circonstance imprévisible sur le plan juridique Le changement climatique est réel et il existe des prévisions scientifiques de ce qui va se produire Cela aura un impact sur la quantité de l eau dans le monde Par conséquent, le droit du gouvernement de règlementer la fourniture de l eau doit être clair et présent aujourd hui, lorsque l investissement est fait.

21 L équation humaine Les peuples sont-ils impliquées? Les Accords de développement communautaire Le public est-il impliqué?

22 Les peuples sont- ils impliquées? Cartographier les droits fonciers et à l'eau L'engagement du peuples donne du sens au projet commercial c est plus que de simples consultations! Des consultations séparées avec les femmes

23 Accord de développement communautaire qu est- ce que c est? Un document négocié séparément avec des représentants de la population locale Cadre juridique pour les relations entre l investisseur et la population locale Destiné à aligner les obligations de l investisseur sur les besoins locaux Peuvent comprendre: une compensation financière a la population locale engagements dans des domaines tels que la santé, l'éducation, le logement, l'assainissement, les infrastructures, la formation professionnelle...

24 Accord de développement communautaire Le processus de négociation est aussi important que les bénéfices Participation de tous les représentants chef local, femmes, jeunes Un cadre pour le dialogue et des discussions continus avec la population en cas de conflits ou de plaintes L examen périodique du projet et de ses conséquences sur la population et l environnement.

25 Le public est- il impliqué? Rendre l information publique (ex: Décrets présidentiels au Cameroun et Gabon; LEITI au Libéria) Publier des documents clés: les plans d'utilisation des terres, les rapports des consultations avec la communauté, les résultats des études d'impact Le contrat comme un document public

26 L argument en faveur de la transparence HUILE DE PALME AU CAMEROUN : LE DOUBLE JEU D HERAKLES FARMS H U M A N RIGHTS W A T C H What Will Happen if Hunger Comes? Abuses against the Indigenous Peoples of Ethiopia s Lower Omo Valley

27 L argument en faveur de la transparence

28 Le processus de negotiation Placer les négociations au même rang qu un projet commercial Les contrats sont un point de départ D un modèle de négociation gagnantperdant à un modèle gagnant-gagnantgagnant

29 Merci Carin Smaller

30 Contrats d investissement agricoles pour le Développement Durable: Principaux éléments CARIN SMALLER 4 November, 2014

31 PLAN Le contrat, le droit national et les normes internationales Rendre les promesses légalement contraignantes Éléments du contrat discutés auparavant Etudes d impact et plans de gestion Questions fiscales: rentes stabilité et incitations Avantages économiques Suivi et mise en œuvre Mécanismes de soumission des plaintes et règlement des différends

32 LE CONTRAT, LE DROIT NATIONAL ET LES NORMES INTERNATIONALES Se focaliser sur les questions à traiter, pas l'outil juridique (contrat / permis / location / arrêté / etc....) Le droit interne est «sacro-saint» Les normes internationales peuvent combler les lacunes dans la législation existante et relever les normes (contraignantes, volontaires, etc....)

33 RENDRE LES PROMESSES LEGALEMENT CONTRAIGNANTES METTEZ LES PROMESSES PAR ÉCRIT - «Énorme retour sur investissement» - «Tripler votre production nationale» - «Doubler votre approvisionnement en énergie» - «des emplois, des emplois, des emplois» - «Nouveaux ports, routes, installations de stockage» - «De la valeur ajoutée dans toute la chaîne d'approvisionnement» - «La modernisation du secteur de l'agriculture avec de nouvelles technologies»... RÉALISTES ET RÉALISABLES

34 ELEMENTS CONTRACTUELS PRECEDEMMENT DISCUTES Etudes de faisabilité et plans d affaires Accords de développement communautaire Système de plantation satellite

35 ETUDE D IMPACT- QU EST- CE- QUE C EST? Outil de planification pré-projet utilisé pour s assurer qu un large éventail des implications environnementales et sociales potentielles sont prises en considération avant que le projet soit officiellement approuvé Occasion de remodeler le projets ou même y mettre fin! Différentes options pour éviter ou atténuer les impacts négatifs possibles Développé avec une large participation des parties prenantes et le dialogue Etude complexe, longue et coûteuse (cabinets de conseil spécialisée)

36 PLAN DE GESTION QU EST- CE QUE C EST? Fournit un cadre pour la gestion des effets potentiellement délétères du projet et le respect des permis et approbations pertinentes. Destiné à éviter toute dégradation inutile et injustifié de l'environnement par le projet Pour protéger la santé et la sécurité publique, en particulier pour les communautés Afin de préserver la quantité et la qualité de l'eau Pour stabiliser le site physiquement et chimiquement... ILS RENDENT LES ETUDES D'IMPACT EFFECTIVES... ILS VOUS PERMETTENT DE CONTROLER LES ENGAGEMENTS

37 ETUDES D IMPACT ET PLANS DE GESTION Les lois existent dans la plupart des pays... MAIS faible application et directives insuffisantes pour l'agriculture Réglementations nationales plus fortes et spécifiques pour l agriculture

38 QUESTIONS FISCALES: RENTES & STABILITE De faibles prix locatifs des terres encourage les investissements hautement spéculatifs «Double subvention»: exonérations fiscales et loyers faibles ou inexistants Dispositions de la stabilité fiscale - Stabilité garantie pour la période du contrat - Comprend les questions fiscales - Les modifications législatives ne s appliquent pas ou le gouvernement doit payer une compensation pour les impacts - Signifie être bloqué pour la durée du contrat, à moins de pouvoir renégocier

39 QUESTIONS FISCALES: INCITATIONS Caractéristique commune des lois nationales Efficacité très débattue Terrain de jeu inégal Le coût élevé des incitations Options? - Revoir les incitations - Etre basées sur la performance plutôt que large - Des incitations ciblées (zones reculées, intégrer les petits exploitants, les investissements verts, services publics) - Incitations pour les entreprises nationales (ils réinvestiront)

40 AVANTAGES ECONOMIQUES Emploi - Maximiser l'emploi et les compétences locales - Les postes de direction Les installations de traitement - Peut être une alternative à la location de terres à grande échelle - Choix de culture importante Le transfert de technologie - Appropriée et adaptée -... Pas assurée et souvent confiné aux plantations satellites

41 AVANTAGES ECONOMIQUES: ACHAT LOCAL ET PLAN DE DEVELOPPEMENT DES ENTREPRISES LOCALES Obligation d'achat local: Définition L'obligation d'achat X% des biens et services locaux comme entrées dans le fonctionnement du projet Exiger de l'investisseur qu il prépare un plan de développement des entreprises locales Justifications: - Favoriser des avantages économiques plus larges dans la communauté locale, le pays - L'amélioration des compétences - Opportunités avec d'autres acheteurs (effets multiplicateurs) - Amélioration des possibilités post-projet

42 ACHAT LOCAL/DEVELOPPEMENT ENTREPRISES LOCALES (suite) Beaucoup estiment que ce est généralement le multiplicateur le plus lucratif des avantages découlant de l'investissement Dépenses minières de Anglo-Gold Ashanti par mine

43 SUIVI ET MISE EN OEUVRE Rapports annuels sur tous les engagements: - Plans de gestion environnementale et sociale - Les plans d'affaires - Achat local - Emploi Suivi des investissements prend du temps et coûte de l'argent Mettez de côté un pourcentage des recettes Exigences et indicateurs de reporting clairs Transparence - Communautés et de société civile comme chiens de garde.

44 CONCLUSIONS Adopter une attitude de prudence raisonnable envers les investisseurs Connaître les impacts potentiels et les faire intégrer dans les activités de l investisseur Transformer les promesses en engagements juridiquement contraignants - réalistes et réalisables Le rapport annuel pour aider au suivi et à l évaluation

45 MERCI Carin Smaller