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1 Instelling hof van beroep Luik Onderwerp Mission du curateur d'une faillite. Homologation des transactions. Objet de la mise à la cause du failli. Prépondérance donnée aux intérêts des créanciers Datum 21 maart 2013 Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. M&D Seminars 2013 M&D SEMINARS Eikelstraat De Pinte T F info@mdseminars.be

2 Details Justel Nummer: F Rolnummer: Instantie: Cour d'appel, Liège Datum : 21/03/2013 Type van beslissing: Arrêt Samenvatting La mission générale du curateur d'une faillite est de réaliser l'actif du failli et de distribuer les deniers qui proviennent de la réalisation de cet actif. Les curateurs peuvent transiger sur toutes espèces de droit appartenant au failli, nonobstant toute opposition de sa part. Le but de la loi sur les faillites, en exigeant l'homologation par le tribunal des transactions portant sur des droits immobiliers ou dont l'objet a une valeur indéterminée ou excède euro est de vérifier que la transaction rencontre les intérêts du failli et de ses créanciers. La mise à la cause du failli se justifie en raison de la nécessité de l'entendre en ses observations. Le failli peut s'opposer à l'homologation, mais ne peut l'empêcher. Le curateur agit tant dans l'intérêt des créanciers que dans celui de l'entreprise elle-même mais en cas de divergence d'intérêts, il doit d'abord veiller aux intérêts des créanciers d'autant plus si par la transaction il est en mesure de les désintéresser intégralement et de clôturer la faillite. Si le compte définitif présente un solde positif revenant de droit au failli, la décision de clôture des opérations de la faillite d'une personne morale la dissout et emporte clôture immédiate de sa liquidation de sorte que même si celle-ci doit être convoquée et entendue en ses observations lorsque le juge est appelé à statuer sur une demande d'homologation d'une transaction conclue par le curateur, la prise en compte des intérêts de la société faillie apparaît dénuée de tout intérêt pour celle-ci qui n'a plus qu'une personnalité juridique passive qui vise la protection des créanciers. Vrije woorden Mission du curateur d'une faillite - homologation des transactions - objet de la mise à la cause du failli - prépondérance donnée aux intérêts des créanciers. Trefwoord(en) UTU DROIT ÉCONOMIQUE, COMMERCIAL ET FINANCIER-> INSOLVABILITÉ-> Faillite

3 Volledige tekst Vu la requête du 25 janvier 2012 par laquelle la SRPL ESD interjette appel du jugement rendu le 11 janvier 2012 par le tribunal de commerce de HUY. Antécédents et objet des appels L'objet du litige et les circonstances de la cause ont été correctement relatés par les premiers juges dans le jugement entrepris, à l'exposé desquels la cour se réfère. Il suffit de rappeler que le 16 septembre 2011, maître Arnaud DESTEXHE, curateur à la faillite de la SPRL ESD, prononcée par jugement du tribunal de commerce de HUY du 31 mars 2004, a cité devant cette juridiction la SA BELGACOM et la SPRL ESD afin de voir homologuer la transaction intervenue entre lui-même qualitate qua et la SA BELGACOM selon un échange de courriers des 7 et 12 septembre 2011, transaction autorisée par le juge-commissaire à la faillite le 9 septembre Par cette transaction, le curateur et la SA BELGACOM entendent mettre fin au litige qui les oppose actuellement devant le tribunal de commerce de Bruxelles (sous le n de rôle 11604/04), le premier réclamant à la seconde une somme initiale de ,32 euro pour des commissions annulées abusivement et des indemnités dues suite à la résiliation en date du 31 décembre 2003 du contrat d'agence commerciale conclu entre la SPRL ESD et la précitée. Le 8 décembre 2005, la SA BELGACOM a versé au curateur une somme de ,96 euro et le 7 septembre 2011, elle lui a proposé d'en terminer moyennant le paiement d'une somme supplémentaire de euro. La SPRL ESD s'est opposée à cette transaction, considérant que le montant proposé par la SA BELGACOM était insuffisant et a en outre réclamé la condamnation du curateur au paiement d'une indemnité de procédure de euro. La SA BELGACOM a déposé une note qu'elle conclut en demandant l'homologation de la transaction et en liquidant ses dépens à mettre à charge de la masse à euro. Par jugement du 11 janvier 2012, le tribunal de commerce de HUY a homologué la transaction et n'a pas alloué une indemnité de procédure à la SA BELGACOM à charge de la SPRL ESD, dès lors qu'il ne pouvait être considéré qu'elle a obtenu gain de cause contre cette dernière qui succomberait. En appel, la SPRL ESD demande qu'il soit dit qu'il n'y a pas lieu à homologation de la transaction proposée par la curatelle, celle-ci devant être condamnée aux dépens liquidés à euro (2 X euro ) (ses dernières conclusions, page 2) et la décision à intervenir devant être assortie de l'exécution provisoire, nonobstant tout recours et sans caution. La curatelle et la SA BELGACOM sollicitent la confirmation du jugement entrepris. Cette dernière s'incline face à la décision des premiers juges en ce

4 qu'ils ne lui ont pas accordé l'indemnité de procédure qu'elle réclamait. Par contre, elle postule celle-ci en appel, liquidée à charge de la SPRL ESD à euro. Discussion : La SPRL ESD conteste l'existence d'une transaction susceptible d'être soumise à homologation par le tribunal de commerce. La transaction suppose des concessions réciproques des parties en vue de mettre un terme au litige qui les oppose devant le tribunal de commerce de Bruxelles (Cass., 28 février 1985, R.D.C., 1985, p. 384). Le fait que le montant obtenu de la SA BELGACOM par le curateur soit jugé insuffisant par la SPRL ESD n'est pas en soi révélateur de l'absence de concessions de la part de la SA BELGACOM. Il ressort des écrits de procédure devant le tribunal de commerce de Bruxelles que celle-ci considérait n'être redevable que d'une somme de ,96 euro. L'acceptation de payer un montant supplémentaire de euro constitue à l'évidence une concession de sa part. Quant au curateur, sa demande initiale portait sur un montant de ,32 euro en principal. En acceptant d'en terminer par le paiement d'une somme totale de ,96 euro, celui-ci fait également des concessions envers la SA BELGACOM. Le fait que selon la SPRL ESD, le curateur aurait mal négocié, affirmation non démontrée au demeurant, ne remet pas en cause le principe même de l'existence de la transaction. La mission générale du curateur d'une faillite est de réaliser l'actif du failli et de distribuer les deniers qui proviennent de la réalisation de cet actif (Cass., 2 mars 1995, Pas., p. 250 ; Cass., 12 février 1981, Pas., p. 639). L'article 75 de la loi sur les faillites dispose que «les curateurs procèdent à la liquidation de la faillite (...). Ils peuvent transiger de la manière prescrite à l'article 58 sur toutes espèces de droit appartenant au failli, nonobstant toute opposition de sa part.» L'article 58 de ladite loi précise : «Les curateurs peuvent, avec l'autorisation du juge-commissaire, et le failli dûment appelé, transiger sur toutes les contestations qui intéressent la masse, même sur celles qui sont relatives à des actions et droits immobiliers. Lorsque la transaction porte sur des droits immobiliers, ou quand son objet est d'une valeur indéterminée ou qui excède euro, la transaction n'est obligatoire qu'après avoir été homologuée par le tribunal, sur le rapport du juge-commissaire. Le failli est appelé à l'homologation.» «Le but de la loi sur les faillites, en exigeant l'homologation par le tribunal des transactions portant sur des droits immobiliers ou dont l'objet a une valeur indéterminée ou excède euro est de vérifier que la trans action rencontre les intérêts du failli et de ses créanciers» (Mons, 22 mars 2004, J.T., n 6149, p. 697).

5 La mise à la cause du failli exigée par l'article 58 précité se justifie en raison de la nécessité de l'entendre en ses observations (Verougstraete, I., Manuel de la faillite et du concordat, 2003, p. 580). Le failli peut s'opposer à l'homologation, mais ne peut l'empêcher. Lorsque la SPRL ESD considère qu' «il ne peut y avoir de transaction que dans la mesure où (elle) intervient à la cause en vue de discuter avec BELGACOM sur l'octroi d'une indemnisation supplémentaire excédant le passif de la faillite, indemnisation qui lui reviendrait intégralement.» (ses dernières conclusions, page 18), elle méconnaît l'objet de la procédure d'homologation visée à l'article 58 de la loi sur les faillites qui n'est pas de renégocier le contenu de la transaction soumise à cette formalité, mais uniquement d'apprécier si celle-ci peut être homologuée. Il n'existe que deux branches à l'alternative soumise au tribunal : soit la transaction proposée par le curateur qui a déjà reçu l'aval du juge-commissaire est homologuée, soit elle ne l'est pas et est considérée comme non avenue. La SPRL ESD reproche aux premiers juges de ne «pas (avoir) apprécié correctement la situation qui (leur) était soumise et surtout qu'en autorisant la conclusion d'une transaction entre le curateur et BELGACOM, il(s) (ont) gravement préjudicié aux intérêts de la (SPRL ESD) ainsi que de son gérant (Alain HERMANT), intervenant tant en qualité d'associé que de caution personnelle.» (ses dernières conclusions, page 2). Elle relève que le curateur n'entend pas défendre «l'intérêt propre de la SPRL ESD à être indemnisée de son préjudicie réel et à obtenir lors de ces négociations et d'une éventuelle transaction un montant nettement plus élevé qui pourrait lui revenir après apurement du passif et clôture de la faillite.» (ses dernières conclusions, page 11). Il convient d'écarter d'emblée les griefs concernant l'absence de prise en compte des intérêts du gérant de la SPRL ESD par les premiers juges. Celui-ci n'est pas à la cause et ne pourrait d'ailleurs l'être dès lors qu'il n'aurait pas qualité pour intervenir dans la procédure d'homologation (Anvers, 25 février 2010, R.D.C., 2011, liv. 6, p. 583). La même conclusion vaut pour les actionnaires de la société faillie qui auraient pu espérer la distribution éventuelle d'un boni de liquidation après désintéressement des créanciers, paiement des dettes de la masse et des frais et honoraires du curateur. Si le curateur n'a pas «la charge de veiller aux intérêts personnels du failli», il n'en demeure pas moins que «l'intérêt de l'entreprise ne peut pas pour autant être méconnu» (Zenner, A., Dépistages, faillites et concordats, Larcier, 1998, p.438, n 324). Et si «Le curateur agit tant dans l'intérêt des créanciers que dans celui de l'entreprise elle-même» (Doc. 631/1, législature 48, p. 15), il est cependant admis qu'en cas de divergence d'intérêts, le curateur doit d'abord veiller aux intérêts des créanciers (Verougstraete, I., Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Kluwer, 2011, p. 342). La prépondérance donnée aux intérêts des créanciers se justifie d'autant plus

6 que par cette transaction, le curateur est en mesure de les désintéresser intégralement et de clôturer la faillite. Les intérêts de la société faillie doivent être envisagés à l'aune des articles 79, alinéa 3 et 83 de la loi sur les faillites qui disposent respectivement que «lorsque le compte définitif présente un solde positif, celui-ci revient de droit au failli» et que «la décision de clôture des opérations de la faillite d'une personne morale la dissout et emporte clôture immédiate de sa liquidation. L'article 185 du Code des sociétés est applicable.» Le texte de l'article 83 est clair et ne fait pas de distinction selon que la faillite est déficitaire ou non. Il n'existe dès lors aucun fondement légal qui permettrait de considérer comme certains qu'en cas de faillite bénéficiaire, la société continuerait d'exister (Comm. Bruxelles, 14 octobre 2003, R.G. G/03/03064, inédit, cité par Verougstraete, I., note sous Comm. Gand, 12 décembre 2005, «De ontbinding van de rechtspersoon bij sluiting van het <faillissement> na een gewone vereffening», R.D.C., 2006, p. 865). Il convient de rappeler que la loi du 8 août 1997 prévoyait initialement que les personnes morales pouvaient être excusées au même titre que les personnes physiques (articles 80 et 81 de ladite loi) et donc poursuivre leurs activités après la clôture de la faillite. Sous l'empire de ces anciennes dispositions, la prise en compte des intérêts de la société faillie en cas de demande d'homologation d'une transaction conclue par le curateur avait tout son sens. L'article 83 disposait alors que seule «La décision d'inexcusabilité d'une personne morale faillie prononcée conformément à l'article 80 met fin immédiate à son existence». Lors des discussions parlementaires qui ont précédé l'adoption de la loi dite «de réparation» du 4 septembre 2002 (projet de loi n 1132 déposé à la Chambre des représentants le 7 mars 2001 «modifiant la loi du 8 août 1997 sur les faillites, la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire et le Code des sociétés», il a été exposé que la personne morale faillie ne pouvait être déclarée excusable, notamment au motif qu' «Instaurer une excusabilité pour les sociétés n'a pas de sens, étant donné que l'on peut difficilement prêter certaines qualités morales à une individualité juridique. Cette notion est donc essentiellement liée aux personnes physiques. Le fait que le projet de loi prévoit qu'une société peut être déclarée excusable si elle offre la garantie de "pouvoir efficacement s'engager dans des activités économiques nouvelles n'y change rien"» (Doc. parl. Ch , DOC /002, p. 5). Ce choix a été transcrit dans l'article 81 de la loi sur les faillites qui dispose depuis lors que «la personne morale faillie ne peut être déclarée excusable». L'article 83 a été adapté et prévoit dorénavant qu'en toute hypothèse, «la décision de clôture des opérations de la faillite d'une personne morale la dissout». En outre, il a été précisé que cette décision «emporte la clôture immédiate

7 de sa liquidation.» En conséquence, même si celle-ci doit être convoquée et entendue en ses observations lorsque le juge est appelé à statuer sur une demande d'homologation d'une transaction conclue par le curateur, la prise en compte des intérêts de la société faillie apparaît, par l'effet de la loi du 4 septembre 2002, dénuée de tout intérêt pour celle-ci. Après la clôture de la faillite d'une société, celle-ci n'a plus qu'une personnalité juridique passive «qui vise la protection des créanciers de la société, (et) porte non seulement sur les actions introduites dans le délai de cinq ans suivant la publication de la clôture de la liquidation, mais aussi sur les actions déjà introduites à l'égard de la société au moment de la clôture de la liquidation ; la clôture de la liquidation n'a pas pour effet d'empêcher la poursuite des procédures pendantes contre la société, à l'intervention de ses liquidateurs.» (Cass., 17 avril 2008, Pas., p. 926). La transaction qui n'aurait pas pour effet de désintéresser totalement les créanciers pourrait théoriquement être critiquée dans la mesure où la clôture de la liquidation n'aurait pas pour effet de mettre un terme aux procédures pendantes contre la société faillie et pourrait ainsi être préjudiciable à ses intérêts défendus par ses liquidateurs qualitate qua (article 83, alinéa 1er de la loi sur les faillites). Toutefois, sauf à supposer que le curateur ait consigné des fonds en raison de ces procédures, les raisons qui pousseraient ces créanciers à les poursuivre en pure perte ne sautent pas aux yeux. A fortiori, si pareilles procédures étaient intentées par les créanciers de la société faillie contre ses liquidateurs qualitate qua dans les cinq ans suivant la publication de la clôture de sa liquidation, encore faudrait-il que de telles actions soient recevables (voir à ce sujet Liège, 3 mars 2011, D.A.O.R., n 100-4/2011, p. 516). En conséquence, les intérêts de la société faillie sont en toute hypothèse fort marginaux par rapport à ceux de ses créanciers. A fortiori, lorsque la transaction a pour effet de désintéresser complètement ceux-ci. En l'espèce, la SPRL ESD s'oppose à l'homologation de la transaction litigieuse. Elle reproche au curateur d'avoir pour seuls objectifs de couvrir le montant du passif et les frais de gestion et de clôturer rapidement la faillite. Le curateur ne commet pas un abus de droit en privilégiant les intérêts des créanciers au détriment de la société faillie. Le fait que les prétentions du curateur soient nettement supérieures en termes de conclusions devant le tribunal de commerce de Bruxelles à ce qu'il a concédé dans le cadre de la transaction litigieuse n'est pas révélateur d'un comportement que n'aurait manifestement pas un curateur normalement prudent et diligent placé dans les mêmes conditions. Au contraire, le fait de ne rien abandonner en termes de conclusions devant la juridiction bruxelloise doit inciter la SA BELGACOM à conclure la transaction. Dès lors que l'issue du procès s'avère incertaine, il est normal que

8 chaque partie tente de limiter le risque de voir la cause de son adversaire triompher en négociant une transaction. La SPRL ESD ne démontre pas que devant le tribunal de commerce de Bruxelles, le curateur aurait nécessairement obtenu une indemnisation supérieure à celle fixée dans la transaction, laquelle ne constitue aucunement «un aveu sur lequel BELGACOM ne pourra en aucune manière revenir» (ses dernières conclusions, page 29). L'engagement pris par la SA BELGACOM de payer une somme supplémentaire de euro au curateur est en effet subordonné au désistement de l'action de ce dernier devant la juridiction bruxelloise. En conséquence, la SA BELGACOM ne s'est nullement obligée inconditionnellement à payer ce montant. Si l'affaire devait être plaidée à Bruxelles, indépendamment de l'incertitude quant à l'issue du litige, il ne peut être exclu qu'interviennent une mesure d'expertise, un appel de la décision à intervenir, voire un pourvoi en cassation, ce qui ne ferait que retarder la clôture de la faillite, le désintéressement des créanciers et augmenter les dettes de la masse. Le jugement entrepris doit être confirmé dès lors que les premiers juges ont, à tout le moins, constaté que la SPRL ESD avait été convoquée à l'audience devant statuer sur la demande d'homologation de la transaction conclue par le curateur et répondu à ses observations prises sous la forme de conclusions. Dépens : La SPRL ESD qui succombe dans son appel doit être condamnée aux dépens envers la SA BELGACOM, liquidés par cette dernière à euro. PAR CES MOTIFS, Vu l'article 24 de la loi du 15 juin La Cour statuant contradictoirement ; Reçoit l'appel ; Confirme le jugement entrepris ; Condamne la SPRL ESD aux dépens d'appel du curateur et aux dépens d'appel liquidés par la SA BELGACOM à euro et lui délaisse ses propres dépens. Ainsi jugé et délibéré par la QUATORZIÈME chambre de la cour d'appel de Liège, où siégeaient le président Michel LIGOT et les conseillers Alain MANKA et Thierry LAMBERT et prononcé en audience publique du 21 mars 2013, par anticipation du 26 mars 2013, par le président Michel LIGOT, avec l'assistance du greffier Jean-Louis KINNARD.