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1 SEMINAIRE CFACI 10/4/2008 LE CONTRAT DE TRAVAIL, aspects internationaux Serge WORTHALTER, Membre de la CFACI, Avocat au Barreau de Paris La mondialisation toujours accrue des échanges économiques, l ouverture des économies améne à se préoccuper de plus en plus de situations mettant en jeu les aspects internationaux du contrat de travail d un salarié, qu il soit -détaché d une société mère ou filiale pour travailler en France ou envoyé de France pour travailler en Europe voire hors d Union européenne. -ou expatrié Il importe d expliciter ces deux notions (détaché ou expatrié) au regard de la sécurité sociale du salarié et des obligations respectives des parties : l expatrié est un salarié français travaillant à l étranger et qui n est pas ou plus soumis à la loi française de sécurité sociale en vertu d une convention internationale. -le salarié «détaché» est celui habituellement occupé en France, envoyé temporairement dans un pays étranger (3 ans renouvelables une fois) pour accomplir un travail pour compte de l entreprise à laquelle il est et reste en principe rattaché. Il reste protégé par la loi sociale française à condition qu une convention de sécurité sociale joue et/ou que l employeur régle les cotisations correspondant aux salaires versés. Vu l article L761-2 du Code de Sécurité sociale, pour que la loi française joue il faut s attacher à ce que ce soit bien l employeur d origine qui régle la rémunération du salarié détaché. La responsabilité de déclarer à l administration de la sécurité Sociale le salarié comme «détaché» incombe à l employeur car à défaut de précision le salarié est présumé «expatrié»avec toutes conséquences de droit ; Voyons quelques hypothéses pratiques de détachement : -le salarié peut travailler sous direction d un prestataire à l étranger, resterait rattaché à son employeur français qui aurait lui conclu un accord avec ledit prestataire sis à l étranger -détachement dans une entreprise du même groupe -contrat de mise à disposition ou interim (art L342-2 du Code du travail) Ce rappel fait, quand y a-t-il contrat de travail «international»?cette qualification importe car les conséquences pratiques et les effets juridiques différent selon que le contrat est interne ou international et des régles juridiques spécifiques régissent le contrat de travail international. En effet il faut classiquement ce que l on appelle un élément au moins (voire plusieurs) «d extranéité» caractérisant la relation juridique des parties pour que le contrat de travail puisse être qualifié «d international» : lieu d exécution dans un pays différent de celui de la nationalité des parties ou du lieu d embauche, divers lieux d exécution, conflits de lois potentiellement applicables ou de juridictions possibles à saisir ) Quels sont les textes régissant de telles situations, au regard du tribunal compétent, de la loi applicable, des clauses essentielles à prévoir au contrat?on distinguera pour les raisons sus évoquées selon qu il y a détachement ou expatriation. 1) quel est le tribunal compétent? Le droit communautaire s applique concernant l exécution d un contrat de travail en Union européenne et prévaut en principe sur le droit national : le règlement dit «Bruxelles 1(44/2001 du 22/12/2000)» prévoit une option unilatérale de compétence au profit du salarié : il ne peut être assigné en principe que devant le tribunal de son domicile alors que le salarié peut assigner lui devant le tribunal du siège de l employeur(art19 dudit Règlement, art R517-1 Code du travail, le tribunal du siége du défendeur est en effet juge naturel) ou du lieu d exécution habituel du travail ou du lieu d embauche s ils sont plus proches. 1

2 Un contrat de travail prévoyant pour un national une exécution à l étranger pourrait contenir une clause attribuant juridiction à un tribunal de ce pays étranger, il appartient aux parties de la prévoir si elles y trouvent intérêt. 2) quelle loi appliquer en Union européenne? en droit commun a) Les parties peuvent choisir la loi applicable (art3 de la Convention de Rome du 19/6/1980) au contrat de travail sous la limite de ne pas heurter l ordre public local (art 7). Le salarié bénéficiera ainsi toujours du socle protecteur minimum de l ordre public local. L article 6.1 de ladite Convention dispose que «le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable à défaut de choix», cette loi étant celle «du pays dans lequel ou à partir duquel le travailleur en exécution de son travail accomplit habituellement son travail» ; un détachement temporaire ne change pas le jeu de la régle. La convention ne donne pas directement le statut applicable au salarié détaché ou expatrié mais indique quelle loi «nationale» va préciser ledit statut. A titre d illustration d application en droit français, quelles dispositions précisément seraient d ordre public et devraient être respectées même si une autre loi que la loi française régissait le contrat? Le statut légal des VRP, la loi sur le licenciement(procédure, effets,indemnités), le statut des délégués du personnel (points qui vous seront exposés par mes collégues), la Directive 96/71 mentionnée ci-après quant au respect des salaires minimum sont considérés d ordre public. b) faute de loi choisie, l art 6.2a de la Convention précitée dispose que lorsque le travailleur accomplit habituellement son travail dans un même pays, c est la loi du lieu d exécution du travail qui sera applicable ; il faudra alors en cas de contentieux sur la durée de travail dans un certain pays par rapport à un autre que le juge du for saisi distingue si le détachement a été temporaire ou de longue durée et plutôt dans quel pays, définir cette durée car elle pourrait changer le lieu d exécution le plus effectif du travail donc la loi applicable. A défaut de détermination possible (cas d un VRP voyageant beaucoup par ex) on retient -en jurisprudence, la loi du lieu où le travailleur a «le centre effectif de ses activités professionnelles» ou selon la Convention précitée - la loi du lieu d embauche, sauf selon art 6.2b de ladite Convention dernier alinéa des «liens plus étroits avec un autre pays». On raisonnera pratiquement en jurisprudence en appliquant la théorie dite du «faisceau d indices pour vérifier vers quelle loi convergent les facteurs dits «de rattachement les plus forts»: lieu de paiement du salaire, monnaie de paiement, lieu d exécution principal du travail, lieu d embauche, siège de l employeur c)s il y a détachement mais uniquement pour des services : La Directive 96/71 CE du16/12/1996 s applique, l ordre public local joue (conditions de travail minimum, droits collectifs doivent être respectés) pour protéger le salarié sauf à se révéler une entrave à la libre prestation de services auquel cas un contrôle de conformité communautaire de dispositions arguées litigieuses est possible au regard du principe de proportionnalité. Exemple : un travailleur détaché en France peut invoquer les dispositions de la loi française (art L Code du travail transposant ladite Directive, art R517-1 précité pour la compétence) si elles sont plus protectrices que celles de son contrat d origine. La juridiction communautaire pourrait en cas de contestation de la part d entreprise ou administration concurrente vérifier si les entreprises ne sont pas de facto dissuadées par des 2

3 charges exorbitantes de détacher leurs salariés dans un autre Etat de l Union ; ainsi certains Etats n exigent pas le versement des minima sociaux si la mission est inférieure à 8 jours, comprise entre 8 jours et 1 mois voire de faible ampleur économique il y a des aspects importants de dumping social à surveiller en Union européenne. 3)Le cadre général ayant ainsi été précisé, quelles clauses sont essentielles à préciser ou surveiller en cas de contrat de travail international? Vu ce qui vient d être indiqué sur la loi applicable au contrat et le choix du tribunal compétent, les parties sont invitées si possible à exprimer un choix expressément (art 3 Convention de Rome). A) Détachement : Les mentions de la déclaration unique d embauche ainsi que toutes celles obligatoires en droit interne seront évoquées par mes Confrères, nous n insistons pas. Si le salarié est détaché d Union Européenne en France il a le droit a priori de travailler en France car ses papiers le lui permettent, pourvu qu il soit affilié à un régime d assurance sociale obligatoire. L article L342-1 du Code du travail impose qu il existe un contrat de travail écrit et que la relation de travail avec la société le détachant subsiste pendant le détachement : -s il est originaire d ailleurs que l Union, il faut vérifier s il est en régle au plan des papiers pour être en droit de travailler ; de même si l employeur français détache un salarié en UE ou hors d Union Européenne. Il faut respecter les exigences de mentions écrites que la Directive 91/533 du 4/10/1991 exige de voir figurer au contrat, destinées à informer le salarié de ses droits faute de quoi, si elles faisaient défaut, il conserverait sa liberté de preuves en cas de contestation. Ses articles 3 et 4 imposent même d informer le salarié de ses droits à l étranger avant son départ. L attention de l employeur est attirée sur la nécessité de bien préciser si le salarié sera détaché en conservant son lien -ou si le contrat sera suspendu- ou si le salarié aura en outre un second employeur pendant une certaine période, les juges français pouvant en cas de contentieux requalifier un contrat si la situation qui leur est soumise leur paraît contestable ou frauduleuse au regard de la réalité des relations contractuelles entre les parties. En pratique le contrat initial avec l employeur français est souvent suspendu le temps que dure la mission en cas d expatriation, par avenant ou contrat distinct avec l employeur local. Il doit par contre rester maintenu en tout ou partie en cas de simple détachement. En cas de rupture à terme ou avant, le salarié sera-t-il réintégré en France et à quelles conditions? l article L du Code du travail prévoit que l indemnisation du chômage est possible comme droit pour le salarié mais l attention est attirée sur le cas d une prestation de travail qui serait effectuée hors Union Européenne, situation dans laquelle le chômage en principe n est pas accordé ou à conditions assez restrictives. Quels frais l employeur reconnaît prendre à sa charge au titre du déplacement à l étranger reste à préciser. Il faut bien préciser de même les fonctions et titre, la durée d une éventuelle période d essai à l étranger, les modalités du salaire et éventuels avantages en nature (fréquents), le minimum local doit être respecté (c est d ordre public), le lieu de travail (critére de compétence juridictionnelle possible, on l a vu supra) et sous la subordination de qui il sera. Pour qu il y ait détachement au sens de la loi française, le lien de subordination avec l employeur initial doit être maintenu, même si le salarié est payé en tout ou partie par l entité sise à l étranger. Pour 3

4 que le régime français de sécurité sociale joue, l employeur doit continuer de régler le salaire comme déjà indiqué en introduction. Ce critére de subordination est essentiel en France pour caractériser la qualité juridique d employeur : «être sous la subordination de» un salarié prétendant faire déclarer solidairement responsables deux employeurs alors qu il n était en aucun cas sous subordination de l un d eux échouerait vraisemblablement en sa demande. -Préciser le cas échéant que le contrat inclut le visa de la convention collective applicable à l entreprise au point traitant du «détachement» qu en cas de conflit de dispositions et de façon classique en droit du travail «s appliqueront celles les plus favorables au salarié». La clause de mobilité doit être prévue et compatible avec le déplacement ; si elle portait trop atteinte à la vie familiale et/ou privée elle risquerait censure au plan du droit communautaire. Il faut en outre préciser la durée ou la mission, à peine de requalification possible par le juge en cas de contentieux comme déjàévoqué. Les aspects protection sociale et fiscalité due sont certes à étudier de près, il est prudent de prendre des assurances volontaires et de négocier leur prise en charge. Les modalités et coûts du rapatriement sont à prévoir bien sur. Un point est sensible : le licenciement ou la démission. Qui paie quoi en cas de démission? Distinguons bien sur le cas du contrat à durée déterminée qui sera exposé par mes Confrères au titre du droit interne de celui à durée indéterminée (qui seul nous retiendra ici). Si le salarié-engagé par une société mère en France- est mis à disposition d une filiale étrangére, que cette filiale rompt son contrat, la société mère doit assurer son rapatriement et lui fournir un nouvel emploi (correspondant à ses fonctions avant son détachement exigerait le salarié si le juge était saisi) selon l article L du Code du Travail. Les conditions d application de cet article sont précises : seulement si le droit français est applicable, s il y a relation mère/fille, si le salarié est d abord lié à la mère. Le contrat, cette clause mérite rédaction soigneuse, pourrait préciser «sauf licenciement pour faute grave ou lourde» ; en cas d impossibilité de reclassement ou refus, le contrat devrait prévoir les modalités de licenciement par la société employeur d origine. Rappelons que le reclassement doit être tenté parmi toutes les sociétés du groupe le cas échéant, pas seulement chez l employeur. C est dire le soin que doit mettre l employeur prenant une telle décision de détachement. Le salarié peut demander condamnation solidaire de la mère et de la filiale au paiement des indemnités de rupture si toutes deux l ont effectivement licencié. Par contre il ne peut évidemment percevoir deux fois les mêmes sommes pour une même cause juridique. En cas de licenciement, la procédure légale devra être respectée, l indemnité de référence étant le dernier salaire perçu (lors d expatriation par exemple), l ancienneté étant celle acquise tant chez la mère que chez la société de détachement. B) En cas d expatriation : Les mêmes précautions de rédaction sont recommandées sauf à préciser la date et durée de mission, les événements pouvant y mettre fin, les délais de prévenance, en quoi le statut du salarié est ou non affecté ou gratifié par le déplacement. Le salarié aura intérêt à adhérer au régime facultatif et/ou obligatoire local et à négocier la prise en charge des cotisations par l employeur (idem concernant l assurance volontaire au régime français auprès de tout assureur qualifié au titre des mêmes risques) L affiliation au régime chômage local s il existe est la seule possible. Le choix par l employeur du régime d expatriation concerne plutôt de longues missions et facilite un traitement simplifié du statut social et fiscal d un salarié travaillant dans plusieurs pays à un moment de sa carrière. 4

5 Conclusion : Au regard des textes applicables, les parties doivent choisir le statut souhaité selon leurs préférences respectives : la signature d un contrat local exclut en principe le détachement, le quel implique le maintien du contrat d origine en tout ou partie ; on peut selon les cas suspendre le contrat d origine et le salarié est alors expatrié soumis à contrat de droit local ou résilier à l amiable le contrat d origine pour ne plus signer qu un seul contrat local, lequel n appelle alors plus de commentaire particulier dans le cadre de la présente étude. Gardons à l esprit tout de même que des différences socioculturelles et juridiques persistent entre droit allemand et français, notre sujet de ce jour, malgré les textes européens applicables dans ces deux pays bien sur. Notamment en cas de séparation amiable ou transaction, il faut veiller à ce que l ordre public local soit respecté et les conditions ne sont pas rigoureusement identiques dans les deux pays. Bibliographie : Ouvrages : Code annoté européen du travail GROUPE REVUE FIDUCIAIRE 2005 Droit européen et international du travail, Catherine BASSOMPIERRE et Gabriel GUERY, Montchrestien, octobre 2002, 267 pages, pages 136/199 Le contrat de travail, Pauline Perrin-Jeol, Marabout, janvier p, pages 100 et s Droit international privé, Dominique BUREAU, Horatia MUIR WATT, PUF, septembre tomes523p, pages 340s Dictionnaire SOCIAL, contrat de travail international, revue Fiduciaire 2006 p 402 et s, 518s Memento LEFEBVRE UNION EUROPENNE, , nov p nos 1024 et s Droit judiciaire privé européen des affaires, Alexis MOURRE, BRUYLANT, 1164p nos 250 et s, 2003 Dictionnaire JOLY CONTRAT SINTERNATIONAUX «conflits de juridictions»p3 et s Revues : Revue de Droit des Affaires Internationales,No p547 et s, no2-2007p256 et s, no6 de 2007 p829 et s, FEC Editeur 5

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