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1 jl_fifqb=molcbppflkkbiib TRANSFERT EN FRANCE DE SALARIÉS NON-RESSORTISSANTS Sandra VREEDENBURGH Mai 2009 Toute société souhaitant transférer des salariés non-ressortissants de l Union Européenne au sein d une filiale ou société affiliée française devrait - préalablement à tout transfert - prendre en considération les aspects juridiques, les dispositions applicables en matière d immigration ainsi qu un certain nombre d informations pratiques, dont un aperçu non exhaustif est proposé ci-après. 1. Aspects juridiques Prenons le cas pratique suivant : une société américaine souhaite transférer un salarié américain dans une filiale française ou une société française appartenant au même groupe. Il existe schématiquement 3 grands modes de transfert : 1. Le détachement 2. L expatriation 3. Le changement d employeur 1.1. Le détachement Dans cette hypothèse, le salarié américain demeure rattaché à la société américaine. Il est simplement détaché, c est-à-dire mis à la disposition de la société française dans le cadre d une mission spécifique, mais il n existe aucune relation de travail contractuelle entre le salarié en question et la société française. La société américaine continue d assurer le versement de la rémunération, de donner ses instructions et de superviser le travail accompli. C est à elle que revient la responsabilité de prendre, le cas échéant, toute sanction disciplinaire. Le détachement est généralement limité à une période de 12 mois renouvelable une fois, conformément à la législation applicable en matière de sécurité sociale. 1

2 1.2. L expatriation Très souvent, l expatriation offre la meilleure solution en cas de transfert pour une durée relativement longue (comprise entre 3 et 5 ans). En règle générale, le salarié américain conclut un contrat de travail avec la société française. Il est alors considéré comme un salarié français (le salaire est pris en charge par la société française, est soumis au régime de sécurité sociale français, bénéficie des avantages en matière de santé et prévoyance, paie ses impôts en France, etc.). Sur le plan juridique, la relation contractuelle entre le salarié et l entreprise américaine n est pas rompue mais simplement suspendue pendant toute la période d activité en France. Deux points méritent une attention particulière: (a) le rapatriement et (b) la dualité d employeurs: a) Rapatriement: La relation contractuelle entre le salarié et l entreprise américaine étant simplement suspendue, cette dernière a en général l obligation de rapatrier le salarié. Il est ainsi fortement conseiller de conclure avant tout transfert en France un contrat d expatriation définissant aussi précisément que possible non seulement les termes et conditions de l expatriation mais également ceux du rapatriement. Ce contrat pourra notamment indiquer le montant maximum pris en charge par la société américaine pour les opérations d expatriation et de rapatriement, le montant de l indemnité de logement, la prise en charge éventuelle de cours de langue, des frais de scolarité, la possibilité de bénéficier de conseils en matière fiscal, les conséquences de l expatriation en termes d ancienneté, les conditions de réintégration dans la société américaine, etc. b) Dualité d employeurs: sur le pan juridique, le salarié américain est toujours rattaché à la société américaine en vertu de son contrat de travail américain, (ou, à défaut puisque c est souvent le cas aux USA, en vertu de sa relation de travail avec la société américaine). Cet état de faits ne constitue pas en lui-même un problème. En revanche, les choses peuvent se compliquer en cas de licenciement. 2

3 Prenons le cas où les sociétés françaises et américaines ne sont pas satisfaites du salarié et décident de le licencier. La société française devra procéder au licenciement conformément aux dispositions du droit français et verser au salarié une indemnité de licenciement. Très souvent, la société américaine ne prend aucune mesure, convaincue que la procédure française se suffit à elle-même. En réalité, lorsque le licenciement prononcé par la société française devient effectif, le contrat de travail conclu entre le salarié et la société américaine est «réactivé» et redevient pleinement applicable. Ainsi, sur le plan juridique, la société américaine est contrainte de rapatrier le salarié puis de licencier afin de mettre un terme définitif à la relation de travail. Dans les pays où les procédures de licenciement sont strictes et prévoient le paiement obligatoire d une indemnité de licenciement, un tel scénario peut entraîner le paiement de dommages et intérêts à la fois par la société française et par la société étrangère Changement d employeur Si la période d activité en France est longue ou le transfert définitif, il peut être préférable de changer d employeur. En d autres termes, le salarié américain met fin à sa relation de travail avec la société américaine et devient un salarié français en signant un contrat de travail avec la société française. Afin de formaliser la rupture de la relation de travail avec la société américaine, le salarié devra soit remettre sa démission par écrit soit signer un courrier certifiant que la relation de travail avec la société américain est résiliée d un commun accord. Ainsi, cette dernière devrait échapper à l obligation de rapatriement et tout risque de dualité d employeurs, tel que visé ci-dessus, devrait être écarté. 2. Dispositions applicables en matière d immigration Les conditions régissant l activité professionnelle en France de ressortissants hors Union Européenne sont visées dans le Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (le «Code»). L Office Français de l Immigration et de l Intégration est l organisme chargé d accueillir et d accompagner des étrangers lors de leur migration vers la France. 3

4 Le type d autorisation de séjour et de permis de travail nécessaire dépend de la nature juridique du transfert. Tout ressortissant hors Union Européenne qui souhaite séjourner en France pendant plus de trois mois et exercer une activité professionnelle doit être muni d'une carte de séjour et d un permis de travail (Article L du Code). Il existe différents types de cartes de séjour et de permis de travail, lesquels sont fonction de la nature de l activité exercée: scientifique, artistique ou culturelle, étude, activité salariée, etc. Deux cartes de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle seront examinées ciaprès: (a) carte portant la mention salarié et (b) carte portant la mention salarié en mission : a) La carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle portant la mention "salarié" peut être sollicitée par la majorité des ressortissants hors Union Européenne lorsque l'activité est exercée pour une durée supérieure ou égale à douze mois. Cette carte est valable un an et renouvelable (Article L section 1 du Code). En règle générale, ce type de carte est délivrée aux personnes ayant été embauchées directement par une société française et qui, de ce fait, sont titulaires d un contrat de travail soumis au droit français. Avant la délivrance de ce type de carte, l entreprise doit démontrer que malgré ses recherches, elle n a trouvé aucun ressortissant français (ou personne déjà établie sur le territoire) susceptible de pourvoir le poste. b) La carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle portant la mention la mention "salarié en mission" a une durée de validité de trois ans renouvelable (Article L section 5 du Code) et est fréquemment utilisée dans le cadre de transferts intragroupes. Le salarié transféré doit justifier d une ancienneté d au moins 3 mois. En revanche, l obligation de rechercher pour le poste en question des candidats établis sur le territoire français ne s applique pas. Dans la pratique, ce type de carte s adresse principalement aux cadres ou salariés occupant un poste de direction. Par ailleurs, cette option est très attractive puisque le délai d obtention d une carte portant la mention «salarié en mission» est en général de 4 à 8 semaines, contre 3 à 4 mois pour les cartes portant la mention «salarié». 4

5 3. Informations pratiques Les questions de logement et de scolarité figurent sans aucun doute au centre des préoccupations des salariés étrangers amenés à exercer une activité professionnelle en France Logement Il existe de nombreuses sociétés spécialisées dans la recherche de logement sur-mesure pour le compte des salariés étrangers. Ce type de prestations couvre en général la négociation du bail, l état des lieux (dans l hypothèse où l appartement ne serait pas meublé, un état de lieux des installations et des équipements est toujours réalisé), les démarches visant à assurer la mise en service du logement (eau, électricité, ligne téléphonique) ainsi que l ouverture d un compte bancaire auprès d un établissement français. Une fois le choix du logement arrêté, le salarié devra s acquitter des sommes suivantes au moment de la signature du bail : - Un dépôt de garantie (même si le montant du dépôt de garantie est susceptible de varier en fonction du bailleur, il correspond en général à 1 à 3 mois de loyer) ; - Le loyer correspondant au premier mois de location ; - Les frais d agence immobilière. Ces frais sont distincts des frais facturés pour la recherche du logement. Ils sont payés directement à l agence immobilière qui administre le bien mis en location, ne sont pas remboursables et s élèvent en règle générale à une somme équivalente à 1 à 2 mois de loyer. En fonction de l agence immobilière et du bailleur, des frais de renouvellement/négociation du bail peuvent être réclamés. Le bail est révisé tout les ans s agissant des logements meublés, tous les trois ans s agissant des logements non meublés. Tout ou partie de ces frais peuvent être pris en charge par l entreprise étrangère ou française Scolarité et garde d enfant Certaines sociétés spécialisées dans la recherche de logements proposent dans le cadre d une prestation supplémentaire de prendre en charge la recherche d un établissement scolaire, d une crèche ou d une assistante maternelle et procéder à l ensemble des formalités d inscription. 5

6 Il doit être précisé, cependant, qu à Paris, le choix d un établissement scolaire public et d une structure publique d accueil de la petite enfance est très souvent limité à l arrondissement où réside le salarié. De plus, la demande étant très importante, les places disponibles sont très vite pourvues. Il est donc fortement recommandé de commencer dès que possible et conjointement les recherches de logement et d établissement scolaire. 6

7 Cliquez ici pour consulter la E-newsletter Vous pouvez aussi copier le lien: Sommaire de la e-newsletter Soulier du mois de Mai 2009 Santé et Environnement : La nouvelle responsabilité environnementale de l exploitant : publication du décret d application de la loi du 1er août 2008 par Jean-Luc SOULIER Droit de la Concurrence Le programme de clémence français : conditions et procédure par Sarah TEMPLE BOYER Droit Boursier : Réforme de l appel public à l épargne et simplification du régime des rachats d actions : homologation du règlement général de l AMF par Guillaume PIERSON Droit Social: Extension de l accord national interprofessionnel sur le stress au travail : conséquences pratiques pour les entreprises par Véronique VINCENT Mobilité Professionnelle: Transfert en France de salariés non-ressortissants de l UE : les fondamentaux par Sandra VREEDENBURGH Perspective internationale: Economic Stimulus Plans Internationally Retrouvez toutes nos e-newsletters sur le site info@soulieravocats.com 7