a) Nature personnelle et contractuelle a) Élément intuitu personae b) Véhicules de circulation... 25

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1 Table des matières Remerciements... 5 Liste des principales abréviations... 9 Sommaire Introduction ) Caractères peu influents sur la circulation du cautionnement a) Nature personnelle et contractuelle b) Nature accessoire ) Caractères s opposant à la circulation du cautionnement a) Élément intuitu personae b) Véhicules de circulation PARTIE 1 La nature du cautionnement autorise sa circulation TITRE I Le transfert et la transmission du cautionnement CHAPITRE 1 La cession de créance en tant que vecteur de circulation du cautionnement à titre particulier SECTION I Le contenu de l obligation circulée aux termes du transfert du cautionnement Transfert de la créance de garantie issue du cautionnement au bénéfice du créancier cessionnaire... 35

2 374 La circulation du cautionnement A. La créance issue du cautionnement n est pas qu un bien ) La créance de garantie n est pas un bien selon la théorie objectiviste ) La créance de garantie considérée au travers du prisme de la théorie personnaliste B. La créance issue du cautionnement est un lien d obligation ) La conception dualiste du lien d obligation ) La conception unitaire du lien d obligation La substitution de personne dans le lien d obligation : modification de la personne du créancier bénéficiaire du contrat de cautionnement A. La conservation de la créance primitive, condition essentielle au transfert du cautionnement ) La source formelle de l obligation primitive ) La source substantielle de l obligation de la caution ne s oppose pas au transfert du cautionnement B. Le transfert du cautionnement recherche une substitution dans la personne du créancier ) Le transfert du cautionnement suppose une dissociation entre la personne du créancier et la créance de garantie ) Le transfert du cautionnement suppose le maintien du lien d obligation originaire SECTION II La nécessité d adapter la cession de créance de droit commun aux spécificités du cautionnement La nature des rapports juridiques existant entre les créanciers successifs et la caution justifie la possibilité de transférer le cautionnement A. Transfert du cautionnement et altération de l effet relatif du contrat ) L atteinte au principe de l effet relatif des conventions constatée lors du transfert du cautionnement... 58

3 Table des matières 375 a) L effet relatif des conventions et la cause du contrat de cautionnement transféré b) Les parties, les tiers au contrat de cautionnement, et l effet relatif des conventions ) Nécessaire atténuation du caractère relatif du lien d obligation B. Le transfert du cautionnement porte une atteinte mesurée et justifiée à l effet relatif de l obligation Les rapports juridiques existant entre créancier cédant et créancier cessionnaire CHAPITRE 2 La transmission universelle de patrimoine, vecteur de circulation du cautionnement à titre universel SECTION I Un emprunt au droit des successions devant être adapté au droit des sociétés Un outil attrayant mais inadapté A. Une notion aux contours incertains ) Un mode simplifié d acquisition d une universalité ) Nécessité d assurer la continuité de l entreprise B. Distinctions entre la succession des personnes morales et des personnes physiques ) La situation de la société dont le patrimoine est transmis ) Le sort du cautionnement et la situation du créancier bénéficiaire de la transmission Contenu de l universalité transmise et inclusion du cautionnement dans le périmètre de transmission A. L objet de la transmission universelle de patrimoine englobe les contrats de cautionnement ) La notion de patrimoine n exclue pas le cautionnement ) Les contours du patrimoine objet de la transmission universelle... 88

4 376 La circulation du cautionnement B. L impact des modalités de transmission en matière de cautionnement SECTION II Transmission du cautionnement : considérations de droit comparé La transmission du cautionnement en droit belge Caractère universel de la transmission en droit belge A. La position traditionnelle belge refusait la transmission du cautionnement B. Intervention du législateur européen et admission de la transmission du cautionnement en droit belge TITRE II La circulation du cautionnement emporte les effets d une substitution de personne CHAPITRE 1 La nature juridique du cautionnement justifie sa libre circulation SECTION I Cautionnement et catégorisation des obligations L obligation civile constituée par le contrat de cautionnement : entre lien et bien A. L obligation civile constituée par le contrat de cautionnement est un lien B. L obligation civile constituée par le contrat de cautionnement n est pas un bien De la naissance d une obligation vers la constitution d une créance au contenu obligationnel incertain A. Le cautionnement emporte généralement création d une créance ) La création d une créance, conséquence logique de la naissance d une obligation ) L absence de création d une créance, un effet rare mais possible

5 Table des matières 377 B. Contenu obligationnel difficilement saisissable du cautionnement ) Incertitude quant à l étendue de l obligation de la caution ) La classification classique des obligations appréhende mal l obligation issue du cautionnement a) L inefficacité du recours à la classification bipolaire traditionnelle des obligations b) Cautionnement et modes d exécution des obligations SECTION II L obligation de praestere et l obligation de la caution Recherche du contenu de la notion de praestere A. Présentation de l obligation de praestere ) Le triptyque romain dare, facere et praestere ) L obligation de praestere a priori délaissée par le Code civil a) Les causes de l oubli de l obligation de praestere b) L obligation de praestere contenue dans le Code civil B. Reconnaissance de l obligation de praestere Complémentarité des obligations de dare et de praestere en matière de cautionnement A. Reconnaissance de l obligation de praestere dans le cautionnement B. La dualité de l engagement de la caution propice à la reconnaissance de l obligation de praestere ) L obligation de couverture et l obligation de règlement de la caution ) L obligation de praestere est inhérente aux engagements de la caution a) L obligation de couverture de la caution paraît être une obligation de praestere b) L engagement de la caution est une obligation de praestere

6 378 La circulation du cautionnement CHAPITRE 2 La circulation du cautionnement réalise une substitution de personne maintenant l obligation de la caution SECTION I La circulation du cautionnement emporte les effets d une substitution de personne Le principe de la substitution de personne et le maintien du lien d obligation originaire A. La substitution active ou passive de personne nécessite un accord de volonté ) Substitution de personne active et substitution de personne passive a) La substitution passive dans le rapport d obligation b) La substitution active dans le rapport d obligation ) Nécessité d un accord de volonté entre la partie substituante et la partie substituée B. La substitution de personne n affecte pas le lien d obligation préexistant ) La substitution de personne n emporte pas novation de l obligation préexistante ) La substitution de personne n emporte pas extinction de l obligation préexistante a) Rapprochement de la substitution de personne et de la transmission universelle de patrimoine b) Rapprochement de la substitution de personne et du transfert du cautionnement Les effets de la substitution de personne et le maintien du substituant dans le rapport d obligation A. La substitution de personne n écarte en principe pas le substituant du rapport d obligation ) Le maintien du substituant dans la substitution de personne passive a) Le maintien du substituant en matière de transfert à titre particulier b) Le maintien du substituant en matière de transmission universelle

7 Table des matières 379 I) LE CADRE DE LA TRANSMISSION DU CAUTIONNEMENT II) APPLICATION DE LA THÉORIE DE LA CONTINUATION DE L ENTREPRISE ) Le maintien du substituant dans la substitution de personne active B. Une solution de principe guidée par la préservation des intérêts économiques ) Absence d unicité dans la notion de substitution de personne ) Considération des finalités économiques : le «relational contract» a) Le mécanisme du «relational contract» b) Le principe du relational contract appliqué aux contrats teintés d intuitu personae SECTION II La circulation du cautionnement est sans effet sur l objet de l obligation de la caution L insaisissabilité de la notion d objet A. L objet en tant que notion aux définitions multiples ) L objet dans le Code civil a) La notion d objet connue par le droit romain b) L objet sous l Ancien droit et dans les textes du Code civil ) La conception doctrinale de la notion d objet a) L objet de l obligation et l objet de la prestation I) L OBJET DE L OBLIGATION II) L OBJET DE LA PRESTATION b) L objet du contrat B. L objet de l obligation et l objet de la circulation ) Le cautionnement en tant qu objet circulé ) L objet du cautionnement circulé La circulation du cautionnement n emporte pas de modification de son objet

8 380 La circulation du cautionnement PARTIE 2 Les obstacles à la circulation du cautionnement TITRE I La circulation du cautionnement limitée par la conception jurisprudentielle de l intuitu personae CHAPITRE 1 L intuitu personae limite la circulation du cautionnement SECTION I L intuitu personae ne s oppose pourtant pas par principe à la circulation du cautionnement La notion d intuitu personae et son application spécifique aux personnes morales A. Contenu de la définition traditionnelle de l intuitu personae ) Une limitation de l intuitu personae fondée sur ses effets ) L intuitu personae traduit la volonté des parties au contrat qui en est teinté B. L intuitu firmae, ou l intuitu personae appliqué aux personnes morales ) Les éléments constitutifs de l intuitu firmae a) Les composantes d ordre financier de l intuitu firmae b) Les composantes d ordre social de l intuitu firmae I) L OBJET SOCIAL DE LA PERSONNE MORALE COCONTRACTANTE II) LES ORGANES DE DIRECTION DE LA PERSONNE MORALE COCONTRACTANTE ) Les caractéristiques de la personne morale incluses dans l objet du cautionnement L intuitu personae et la constitution du cautionnement A. Considération de la personne de la caution par le créancier B. Considération de la personne du créancier et du débiteur principal par la caution

9 Table des matières 381 SECTION II La considération jurisprudentielle de l intuitu personae s oppose à la circulation du cautionnement Intuitu personae et circulation paraissent protéger des intérêts divergents A. L intuitu personae tend à s extraire du strict cadre contractuel ) L intuitu personae face à l autonomie de la volonté ) L intuitu personae élargi à la considération de tiers a) La qualité de partie au contrat de cautionnement est un élément susceptible d évolution b) L évolution de la qualité de créancier dans la circulation du cautionnement B. Contradictions et atteintes aux principes juridiques emportées par l application de l intuitu personae ) L intuitu personae s oppose selon le juge à la circulation du cautionnement ) Les contraintes juridiques liées à l application de l intuitu personae Caractère intuitu personae du cautionnement et circulation A. La circulation du cautionnement dans les cessions de contrats à titre particulier et les transmissions à titre universel ) La finalité du transfert d une convention : le transfert de la qualité de cocontractant ) L intuitu personae du cautionnement s oppose à son libre transfert B. Les aménagements envisageables en l absence de véritable droit à la circulation du cautionnement ) Les aménagements contractuels permettant la libre circulation du cautionnement a) L insertion de clauses supprimant le caractère intuitu personae des conventions b) Consentement préalable de la caution au maintien de son engagement

10 382 La circulation du cautionnement 2) Recherche des éléments déterminants de l engagement de la caution CHAPITRE 2 Limitations à la circulation du cautionnement imposées par le juge SECTION I Les obstacles à la circulation du cautionnement à titre particulier : l arrêt d Assemblée plénière du 6 décembre L article 1122 du Code civil A. Transfert libre des conventions au titre de l article 1122 du Code civil B. L intuitu personae fait obstacle à l application de l article 1122 du Code civil L arrêt du 6 décembre 2004 n admet pas la circulation du cautionnement à titre particulier A. Le transfert des éléments passifs et actifs de l obligation ) Les éléments passifs de l obligation ) Les éléments actifs de l obligation B. Conséquences de la cession du bail sur la circulation du cautionnement le garantissant ) Transfert du cautionnement limité à la garantie des contrats à exécution successive ) Considération de la personnalité du créancier par le juge a) Les précisions apportées par l arrêt du 6 décembre 2004 quant aux obligations de la caution I) L OBLIGATION DE COUVERTURE ET L OBLIGATION DE RÈGLEMENT II) SEULE L OBLIGATION DE COUVERTURE EST TEINTÉE D INTUITU PERSONAE b) Les précisions apportées par l arrêt du 6 décembre 2004 quant au transfert du cautionnement

11 Table des matières 383 SECTION II Les obstacles à la circulation du cautionnement à titre universel : les arrêts du 8 novembre Le cautionnement et la fusion- absorption du débiteur principal A. Le maintien d une jurisprudence constante B. Position tenant à la garantie des créances de loyers Le cautionnement et la fusion- absorption du créancier A. Les interrogations suscitées par la motivation de l arrêt du 8 novembre B. Une solution guidée par la considération des particularismes du contrat principal transmis TITRE II Préservation des intérêts du créancier en l absence de circulation du cautionnement CHAPITRE 1 Conséquences de l absence de circulation du cautionnement SECTION I Altération du cautionnement n impliquant pas de modification dans le patrimoine du créancier Transmission universelle de patrimoine affectant le débiteur principal ou la caution A. Transmission universelle du patrimoine de la caution ou du débiteur principal ) L hypothèse de la fusion de la caution ) L hypothèse de la fusion du débiteur principal a) Une application non souhaitable du droit des successions aux personnes morales b) Survie de l obligation de règlement mais disparition de l obligation de couverture B. Fusion emportant cumul des qualités de débiteur et/ou de créancier et/ou de garan

12 384 La circulation du cautionnement 2. Le changement de forme sociale et l article du Code civil A. Conséquences du changement de forme sociale de la société débitrice ) Le changement de forme sociale n emporte pas de rupture dans la personnalité morale ) Opposition entre le changement de forme sociale et la transmission universelle de patrimoine B. Transfert du cautionnement aux termes des dispositions de l article du Code civil ) Les conditions d application de l article du Code civil ) La reconnaissance d un droit au transfert du cautionnement? a) Une possible avancée vers le transfert du cautionnement? b) Une possibilité laissée à la libre appréciation du juge SECTION II Les effets de la transmission universelle de patrimoine affectant la personne du créancier Les limitations jurisprudentielles à la circulation à titre universel du cautionnement A. Maintien de l obligation de règlement de la caution pour les créances antérieures ) La garantie des créances nées assurée pour le créancier ) Un maintien justifié du fait de l absence d altération des droits transmis B. L exception jurisprudentielle applicable aux créances postérieures ) Application en matière de fusion de la société créancière a) Assimilation du régime des personnes morales à celui des personnes physiques

13 Table des matières 385 b) Affirmation du caractère personnel de l obligation de couverture de la caution ) Application de la solution retenue en matière de fusion à des hypothèses connexes a) Hypothèse de la scission ou de l apport partiel d actif affectant la société créancière b) Hypothèse de la transmission universelle de patrimoine affectant la société débitrice Des limitations jurisprudentielles au fondement discutable A. Critiques de la limitation jurisprudentielle ) Critique fondée sur la lecture des articles 2292 et 1165 du Code civil a) Justification de la restriction sur le terrain de l article 2292 du Code civil b) Justification de la restriction sur le terrain de l article 1165 du Code civil ) Critique fondée sur l analyse subjective de la situation contractuelle en matière de cautionnement a) La recherche de la commune intention des parties b) La considération de la personne du créancier par la caution B. Effets pratiques de la limitation jurisprudentielle ) Une opportunité offerte à la caution de se soustraire à ses engagements ) L application de formalités aboutissant à la constitution d une nouvelle convention de garantie a) Alourdissement des modalités préalables requises pour le maintien du cautionnement b) La création d un nouveau contrat de cautionnement?

14 386 La circulation du cautionnement CHAPITRE 2 Possibilités d évolution vers un principe de libre circulation du cautionnement SECTION I Nécessaire adaptation des notions d intuitu personae et de transmission universelle de patrimoine D une appréciation objective vers une appréciation subjective de l intuitu personae A. La notion d intuitu personae ne se prête pas à une appréciation objective B. La notion d intuitu personae nécessite une conception subjective ) Maintien de l obligation de couverture en cas de persistance dans les qualités déterminantes du créancier ) Maintien de l obligation de couverture de la caution en l absence de modification dans l étendue du cautionnement Nécessité d un retour au caractère global de la transmission universelle de patrimoine A. Opposition entre l effet recherché et le résultat obtenu en matière de transmission ) La transmission universelle de patrimoine applicable au décès d une personne physique ) La transmission universelle de patrimoine ne fait pas disparaître le transmettant personne morale B. Une opposition entre les effets théoriques et pratiques de la transmission universelle de patrimoine ) La globalité théorique de la transmission universelle de patrimoine s oppose à sa sélectivité pratique a) L affirmation du principe de la globalité de la transmission en droit français et européen I) LA TRANSMISSION UNIVERSELLE DE PATRIMOINE EN DROIT FRANÇAIS II) LA TRANSMISSION UNIVERSELLE DE PATRIMOINE EN DROIT COMMUNAUTAIRE ET DROITS VOISINS

15 Table des matières 387 b) La pratique des fusions sur le plan interne et communautaire s écarte des prescriptions législatives ) Une adaptation requise à l effet d assurer la circulation du cautionnement a) Les principes issus du droit des successions sont inapplicables sans adaptation au droit des sociétés b) Exigence quant à un régime propre de transmission aux personnes morales SECTION II Possibles alternatives permettant le maintien de la garantie du créancier en l absence de reconnaissance d un droit à la circulation du cautionnement Délaissement progressif du contrat de cautionnement au profit de sûretés personnelles de substitution A. Recours étendu aux sûretés personnelles non- accessoires ) La lettre d intention en tant qu alternative au contrat de cautionnement a) Définition et contenu de la notion de lettre d intention b) La nature de la lettre d intention ne s oppose pas à sa circulation ) La garantie autonome à première demande en tant qu alternative au contrat de cautionnement a) Définition et contenu de la notion de garantie autonome à première demande b) La nature de la garantie autonome à première demande ne s oppose pas à sa circulation B. Approche prospective du régime du cautionnement ) Le «cautionnement à première demande» : une alternative envisageable au cautionnement classique? ) Le «cautionnement rechargeable»

16 388 La circulation du cautionnement a) Circulation du cautionnement aux termes d une convention de rechargement? b) Atteinte au caractère accessoire du cautionnement Recours à des aménage ments contractuels à l effet de préserver la garantie du créancier A. L article L du Code monétaire et financier et son application aux créances antérieures des établissements de crédit B. Les aménagements contractuels permettant le maintien de l obligation de couverture de la caution pour les dettes futures ) L obtention d un accord préalable de la caution au maintien de son engagement ) Le recours éventuel à des contre- garanties Conclusion générale Bibliographie Index alphabétique