Gestion internationale des financements à moyen terme, de la trésorerie et des paiements intra-groupes. 29 septembre 2010

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1 Gestion internationale des financements à moyen terme, de la trésorerie et des paiements intra-groupes 29 septembre 2010

2 Introduction : optimisation sous contraintes Les formes plurielles de la centralisation de ressources intragroupes Zero Balancing Account Notionnel Centrales de paiement et d encaissement Centralisation de change et de taux Les pistes d optimisation en ZBA Extension de la centralisation à des sociétés nouvelles Centralisation de ressources longues : financement des besoins moyen / long terme Centralisation d excédents exceptionnels / remboursement de besoins exceptionnels (obligations, emprunts bancaires) Implantation, relocalisation, externalisation Recours à la fiducie Contraintes Sociétés cash déficitaires ou en difficultés Groupes sous LBO Fluctuation des taux COMI Secret bancaire Mise en place du SEPA Frottements fiscaux Maîtrise des risques de responsabilité des dirigeants/actionnaires Maîtrise des risques d extension de procédure collective Jean-François Adelle Alain Recoules 2

3 Centralisation en ZBA

4 Monopole bancaire En France Les opérations de prêts / avances intragroupes entrent dans le champ du monopole des opérations de banque Le monopole vise la réception de fonds du public, les opérations de crédit, et les services bancaires de paiement (Art. L CMF) Opération de crédit : «tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d une autre personne ( )» (Art. L CMF) La réception de fonds du public à vue ou d une durée de moins de deux ans ne peut être accomplie que par des établissements de crédit (Art. L CMF) Dérogation au monopole bancaire en faveur des opérations de trésorerie entre sociétés répondant aux tests de contrôle Art. L I CMF : «Les interdictions définies à l Art. L ne font pas obstacle à ce qu une entreprise quelle que soit sa nature, puisse : ( ) 3. Procéder à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres» Le contrôle : une notion économique à apprécier au cas par cas L exigence d un lien de capital n empêche pas l intégration de structures non capitalisées L intégration d une joint venture nécessite un contrôle effectif de la centralisatrice A l international Extension de la centralisation à des sociétés nouvelles Champ d application territorial - cas de centralisation à partir d un compte non résident Application cumulative avec la législation du pays de la société centralisée Exemples: Suède, Chine Jean-François Adelle Alain Recoules 4

5 Extension de la centralisation à des sociétés nouvelles Intérêt social Juridique o En France Une notion appréciée avant tout au niveau de la société participante centralisatrice / centralisée Des conditions supplémentaires ajoutées par la jurisprudence (Rosenblum, Cass.crim, 4 février 1985, JCP 1986, II, n 20585), au regard du groupe Groupe non congloméral Concours financier dicté par un intérêt économique, social ou financier commun apprécié au regard d une politique élaborée pour l ensemble du groupe Le concours financier ne doit pas être dépourvu de contrepartie rompre l équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge En pratique, le concours financier ne doit pas impliquer un risque de liquidité rompre l égalité de traitement entre les sociétés participantes sauf en cas de différences objectives justifiant des conditions différenciées au regard des taux et de la limite d emprunt o A l international : exemples Jean-François Adelle Alain Recoules 5

6 Extension de la centralisation à des sociétés nouvelles Fiscal o En France L administration fiscale vérifie le caractère normal d un acte de gestion Principe de non immixtion : Une entreprise est seule juge de l'opportunité de sa gestion et l'administration nepeut se substituer à elle pour apprécier ce qui serait le plus profitable de faire. Exemple : l administration ne peut pas critiquer le choix de décider de financer un investissement par l'emprunt (générateur de charges financières) plutôt que sur des fonds propres. Exception : L administration peut sanctionner tout acte de gestion aboutissant à mettre à la charge d une société une dépense ou une perte ou privant cette société d'une recette sans que cela soit justifié par son intérêt = acte anormal de gestion l acte anormal de gestion s apprécie au niveau de la société et non au niveau du groupe Sanction de l acte anormal de gestion : - Rejet de la déductibilité de la charge ex: quand le taux des intérêts versés est excessif par rapport à celui pratiqué sur le marché - Imposition du profit qui aurait normalement dû être réalisé ex: quand le taux des intérêts reçus est insuffisant par rapport à celui pratiqué sur le marché o A l international : exemples Jean-François Adelle Alain Recoules 6

7 Extension de la centralisation à des sociétés nouvelles Procédures d autorisations sociales visant à la prévention des conflits d intérêts o France SA Champ d application : conventions intervenant directement ou par personne interposée entre la société et l un de ses actionnaires disposant d une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou s il s agit d une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l Art. L du Code de commerce même lorsque le cocontractant est une société étrangère Procédure normale : autorisation préalable par le conseil d administration ou de surveillance puis ratification par l'assemblée générale, au vu du rapport du commissaire aux comptes, des conventions soumises à la procédure Procédure simplifiée pour les «conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales» - inapplicable lorsque «en raison de leur objet ou de leurs implications financières, lesdites conventions courantes ne sont significatives pour aucune des parties» Sanction : les conventions non autorisées peuvent être annulées si elles ont des conséquences dommageables pour la société Régularisation : la nullité peut être couverte par un vote de l'assemblée générale sur rapport spécial du CAC exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie SAS Procédure normale : les actionnaires statuent sur la convention a posteriori au vu d un rapport du CAC Procédure simplifiée Jean-François Adelle Alain Recoules 7

8 Caractère courant Extension de la centralisation à des sociétés nouvelles Présumé lorsque la centralisation entre dans le champ de la dérogation au monopole bancaire (CA Versailles, 2 avril 2002 n , ch. Com. réunies, Sté clos du Prieuré/Souchon) Toutefois, à propos d autres conventions, la Cour de Cassation a jugé que le caractère courant d une convention intra-groupe doit être évalué in concreto, à la lumière de la pratique antérieure de la société ou du groupe Conditions normales Dépend de circonstances de fait- Selon l'association Nationale des Sociétés par Actions (ANSA), il convient notamment de vérifier que les montants en cause n'excèdent pas les possibilités financières de la société qui en supporte la charge, et que le taux d'intérêt est normal au regard de la nature de l'opération et des conditions en vigueur à l'intérieur du groupe, qui doivent être égalitaires entre les participants sous réserve de la prise en compte des différences de situation, et sur le marché à l'extérieur du groupe o International Vérifier si des procédures particulières doivent être observées Exemple : l Allemagne Jean-François Adelle Alain Recoules 8

9 Utilisation de ressources longues dans le cadre d une centralisation de trésorerie Analyse au plan juridique Notion de ressources longues : ressources disponibles pendant plus de 2 ans environ Neutralité de la durée des ressources au regard du monopole bancaire La notion d'opération de trésorerie a reçu une interprétation très large de la part des autorités bancaires : elle couvre non seulement les opérations de prêts et avances à court terme mais aussi les concours à moyen et long terme quelle que soit leur nature (lettre adressée par le directeur du Trésor au président du Conseil national du patronat français le 6 décembre Rapport annuel du CECEI de 2005) Intérêt social des participants : attention au différentiel de taux courts / longs Si les taux courts sont moins élevés que les taux longs, les sociétés participantes transférant des ressources pour des durées longues à un pooling de court terme sont privées de la rémunération plus élevée s attachant au placement de ressources pour des durées longues Dans une telle hypothèse, il est porté atteinte à l intérêt social de ce participant Solution Sous pool moyen terme avec des taux différenciés Jean-François Adelle Alain Recoules 9

10 Utilisation de ressources longues dans le cadre d une centralisation de trésorerie Mécanisme de centralisation : éviter le nivellement Le nivellement implique que (i) les écritures de chaque compte centralisé soient remontées sur le compte centralisateur, selon la périodicité convenue, ou que (ii) les soldes de ces comptes tels que reportés sur des comptes miroirs soient remontés sur le compte centralisateur (ii) des ordres de remontée/couverture permanents Il impose en pratique des prêts à vue puisque toute avance octroyée à une société participante est immédiatement remboursée à due concurrence par le transfert par la société centralisatrice d excédents et ne permet donc pas de différencier le court terme du long terme Solution Sous pool moyen terme : les avances sont remboursées à l initiative de la société centralisée, et existence de plafonds aux tirages Jean-François Adelle Alain Recoules 10

11 Utilisation de ressources longues dans le cadre d une centralisation de trésorerie Analyse au plan fiscal Pour financer ses opérations et son développement, la société a le choix entre : - Augmenter son capital La rémunération de l actionnaire se fera sous forme de distribution du bénéfice après impôt - Recourir à l emprunt La rémunération de l emprunteur (intérêts) sera une charge déductible du bénéfice imposable Conséquences: il est plus avantageux pour une société d assurer son financement par emprunt plutôt que par des apports en capital. Principe de non-immixtion de l administration dans le choix des moyens de financement Jurisprudence constante selon laquelle il n appartient pas à l administration d apprécier l opportunité de la décision de l entreprise de recourir à des avances ou à l emprunt au lieu d un apport en capital pour financer ses investissements dès lors que ces derniers sont conforment à l intérêts de l entreprise les intérêts versés pour rémunérer les avances ne sont pas exagérés CE 4 novembre 1983 n : le financement de l acquisition de matériel informatique, destiné à être loué, par des avances à moyens terme obtenues de la société mère Suisse la dispensant ainsi d une augmentation de capital ne constitue pas un acte anormal de gestion. CE 30 décembre 2003 SA Andritz n repris par l Administration dans son instruction du 12 janvier 2005 (BOI 13 O-2-05): les dispositions de l article 57 (contrôle des prix de transfert) n ont pas pour effet d autoriser l administration à apprécier le caractère normal du choix opéré par une entreprise étrangère de financer par l octroi d un prêt, de préférence à un apport de fonds propres, l activité d une entreprise française qu elle détient ou contrôle. Jean-François Adelle Alain Recoules 11

12 Utilisation de ressources longues dans le cadre d une centralisation de trésorerie Limite à la liberté de choix : l intérêt de l entreprise Illustration dans le cadre du cash pooling : utilisation des excédents de trésorerie pour financer des besoins long terme En pratique les sociétés participantes sont rémunérées à des taux actuellement peu élevés en raison de la possibilité qu elles ont d être remboursées à court terme Difficultés : En droit français, il n y a pas d obligation d offrir aux sociétés participantes des conditions financières spécifiques dans le cadre des opérations relevant de la gestion centralisée de trésorerie. En tout état de cause, les ressources étant fongibles, il est difficile d assurer la traçabilité de leur emploi afin de s assurer que les opérations sont réalisées aux conditions de marché. Jean-François Adelle Alain Recoules 12

13 Centralisation d excédents exceptionnels financement de besoins exceptionnels Besoins exceptionnels: remboursement d un emprunt obligataire ou d un crédit bancaire ou paiement d intérêts Excédents exceptionnels: produit de l émission d obligations, d un emprunt bancaire, de la cession d un actif ou de réserves / dividendes exceptionnels Intermédiation du pooling - Utilisation de ressources de trésorerie de la centralisation pour financer des besoins exceptionnels (d une centralisée, de la centralisatrice ou même d une société du groupe hors pooling) - Placement de ressources exceptionnelles d une centralisée ou de la centralisatrice dans le pooling Opérations interco hors pooling Vigilance particulière dans un contexte d acquisition Jean-François Adelle Alain Recoules 13

14 Centralisation d excédents exceptionnels financement de besoins exceptionnels Du point de vue de la société centralisée emprunteuse finançant des besoins exceptionnels La société emprunteuse ne doit pas subir un coût de financement plus élevé que si elle recourt à des ressources externes Le tirage pour besoins exceptionnels ne doit pas restreindre l utilisation effective du pooling pour ses besoins court terme (ex plafond global) en l obligeant à recourir à des lignes bilatérales plus onéreuses Du point de vue de la société centralisée prêteuse Prohibition de l assistance financière «Une société ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l'achat de ses propres actions par un tiers» (Art. L du Code de commerce) Le prêt de trésorerie par la société cible visant à assurer le service de la dette d acquisition est susceptible de tomber sous le coup de la prohibition de l assistance financière L avance est prohibée si la centralisatrice est la holding d acquisition et utilise ces fonds pour le remboursement du prêt d acquisition Quid si la centralisatrice re-prête à la holding d acquisition (une autre participante?) L intégration postérieure au pooling n empêche pas la prohibition si l opération est faite en vue de permettre le financement de l acquisition. Cas où la société prêteuse des fonds servant au règlement de la dette d acquisition n est pas partie au mécanisme de centralisation avant l acquisition Jean-François Adelle Alain Recoules 14

15 Centralisation d excédents exceptionnels financement de besoins exceptionnels Intérêt social de la centralisée prêteuse Tests de l intérêt social selon la jurisprudence Rozenblum Intérêt économique, social ou financier commun apprécié au regard d une politique élaborée pour l ensemble du groupe Contrepartie Le concours financier ne doit pas excéder les possibilités financières de la société centralisée pas de risque de liquidité Tests de la jurisprudence Delattre-Levivier (Cass. Crim, 10 juillet 1995, JCP, Ed. E 1996 Vol I.), dans un contexte post acquisition : les prélèvements de trésorerie sur la cible ne doivent pas emêcher la cible de réaliser les investissements qui auraient été nécessaires Du point de vue des autres sociétés centralisées Jean-François Adelle Alain Recoules 15

16 Centralisation d excédents exceptionnels financement de besoins exceptionnels Prêt d acquisition EXEMPLE Société mère Société Holding Avance Cession d ORA Dividendes (réserves) Émission d ORA Centralisation Avance Avance Intérêts principal Société française Centralisées 1. La société mère (centralisatrice) cède la société cible à la société holding 2. La holding contracte un prêt d acquisition auprès de la société mère qui le consent au moyen des ressources du cash pool 3. La cible distribue ses réserves à la société holding 4. La holding réinvestit immédiatement le même montant en ORA émises par la cible 5. La holding rembourse le prêt d acquisition à la société mère en lui cédant les ORA (compensation) 6. La cible transfère une quote-part du produit de la souscription des ORA dans le cash pool 7. La cible paie les intérêts (qu elle déduit) et les échéances de remboursement au porteur des ORA au moyen d avances consenties par le cash pool Jean-François Adelle Alain Recoules 16

17 Rémunération de la société centralisatrice En France Différentiel de taux ou commission fixe ou variable? Eviter les taux différents upstream / downstream En cas de gains / pertes liés à des différentiels de taux, veiller au partage des gains et du rating Gains exceptionnels : il est conseillé à la société centralisatrice de distribuer une rémunération exceptionnelle Quelle répartition entre les sociétés centralisées? A l international Jean-François Adelle Alain Recoules 17

18 Implantation / relocalisation / externalisation de la centralisation Le lieu de centralisation est un des facteurs de localisation du centre des intérêts principaux Le centre des intérêts principaux détermine le droit applicable à la procédure collective (règlement européen du 22 décembre 2000 sur les procédures d insolvabilité) Le centre des intérêts principaux est présumé se situer au lieu du siège statutaire Cette présomption peut être combattue La localisation de la trésorerie d une société dans un Etat différent de celui de son siège statutaire : critère de détermination de la loi applicable à la procédure collective mais critère insuffisant (affaire Parmelat) Le lieu de centralisation détermine certaines autres règles impératives : monopole bancaire, K.Y.C., T.E.G., etc. Le lieu de localisation affecte les règles relatives au secret bancaire Mandat d accès au compte donné à la société centralisatrice - Interdiction de divulguer les positions des comptes des sociétés centralisées à la société centralisatrice - Le client peut renoncer à cette protection sauf lorsque l information confidentielle concerne un tiers - Généralement, la banque de la société centralisée requerra préalablement une autorisation écrite Communication aux organismes de lutte contre le blanchiment de capitaux et aux autorités fiscales - Les règles françaises applicables aux banques françaises comme aux succursales de banques étrangères - La banque de centralisation peut communiquer les informations qu elle détient sur les centralisées étrangères - Les succursales bancaires peuvent librement communiquer les informations qu elles détiennent à leur siège situé à l étranger - Les établissements de crédit exerçant leurs activités sur le territoire français, y compris les succursales de banques étrangères en France, ne peuvent être contraints de communiquer directement des informations confidentielles aux organismes étrangers, sauf si une convention internationale le prévoit et si la demande de communication est adressée à l organisme français compétent (TRACFIN, administration fiscale ou régulateur bancaire) Externalisation de services de centralisation Simplification de la gestion administrative, technique, financière, comptable de la centralisation Vérifier que cette externalisation ne se heurte pas à des contraintes réglementaires L externalisation auprès d une entité qui n est pas un établissement de crédit ne peut porter que sur des activités qui ne sont pas qualifiables d octroi de prêts ou d avances, mises à disposition ou gestion de moyens de paiement ou fourniture de services d investissement Jean-François Adelle Alain Recoules 18

19 Maîtrise des risques de responsabilité des dirigeants sociaux et de l actionnaire Responsabilité des dirigeants au cas méconnaissance de l intérêt social d une société participante détenue directement ou indirectement Délit d abus de biens sociaux : vise les dirigeants qui, de mauvaise foi, ont fait des biens ou du crédit un usage qu ils savent contraire à l intérêt de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement Délit d abus de pouvoirs et des voix : les dirigeants ont fait, de mauvaise foi, des pouvoirs qu ils possédaient ou des voix dont ils disposaient, en cette qualité, un usage qu ils savaient contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement Responsabilité des actionnaires au cas d abus de majorité (rupture d égalité entre actionnaires + méconnaissance de l intérêt social) Si la société centralisatrice est la société-mère des entités centralisées Les actionnaires majoritaires contrôlant un groupe de sociétés ne peuvent abuser de leur position pour imposer à une société contrôlée, au nom des intérêts généraux du groupe, une décision contraire aux intérêts particuliers de cette société Des conventions d «assistance» et «de groupe» conclues entre une société mère et sa filiale encourent l annulation s il apparait qu elles étaient sans contrepartie réelle pour cette filiale Sociétés cotées Arrêt de la Cour d appel de Paris du 2 mars 2004(CA Paris, 1 re ch., 2 mars 2004, Banque et droit 2004, n 95, p.31) : les comptes d une filiale cotée au second marché faisaient apparaître des créances contre sa société mère, théoriquement liquides et recouvrables à tout moment mais en pratique devenues irrécouvrables, cette présentation trompeuse étant aggravée par le défaut d information du public quant à l existence d une convention de trésorerie entre les deux entités, qui limitait pour la filiale les possibilités de recouvrement de ses créances. La cour d appel a jugé que la convention de trésorerie avait eu pour effet de masquer la situation de dépendance financière de la filiale vis-à-vis de sa maison mère. En ne rendant pas compte de cette réalité, la filiale avait failli à son obligation d information exacte, précise et sincère du public. Jean-François Adelle Alain Recoules 19

20 Maîtrise des risques liés aux procédures collectives Effets de la procédure collective Suspension des paiements et exception de compensation Exposition du pool à hauteur de l avance consentie à la société centralisée et non remboursée Par exception à cette prohibition, les règlements de créances réciproques par voie de compensation restent possibles, sous réserve que les deux créances soient certaines, liquides et exigibles (créances non nivelées) Même lorsque les conditions de la compensation légale ne sont pas remplies, la compensation est possible lorsque les créances sont considérées comme connexes, par exemple au cas où les créances découlent d un même contrat de centralisation de trésorerie, change et taux ou de contrats distincts mais constituant les éléments d un ensemble contractuel unique Arrêt du cours des intérêts conventionnels, sauf au titre des créances résultant de prêts ou avances d une durée supérieure à un an La clause de résiliation automatique est réputée non écrite Risque intraday pour la banque de centralisation Jean-François Adelle Alain Recoules 20

21 Maîtrise des risques liés aux procédures collectives Risque d obligation au comblement de passif / insuffisance d actif au cas de faute de gestion contribuant à une insuffisance d actif : solidarité (art. L du Code de commerce) Sont susceptibles de fonder une action en comblement d insuffisance d actif à l encontre de la société mère centralisatrice Les pertes générées par l activité de centralisation du risque de change L accroissement du passif découlant d avances consenties à une filiale dans le cadre d une centralisation de trésorerie L emprise exercée par une société mère sur ses filiales, les privant de leur indépendance Risque d extension de la procédure collective d une société centralisée à l ensemble du groupe de centralisation au cas de confusion de patrimoine Dès lors que des relations financières anormales sont caractérisées entre elles Arrêt Métaleurop, Cass. 19 avril 2005 : la seule existence au sein d un groupe de conventions de trésorerie et de change et des avances de fonds entre la société mère et sa filiale n est pas anormale et ne permet donc pas de qualifier l existence de flux anormaux et partant une confusion de patrimoine La confusion des patrimoines des différentes sociétés peut notamment être mise en évidence par une imbrication de leurs comptes bancaires L'imbrication financière et comptable des différentes sociétés du groupe, leur interdépendance, leur absence d'autonomie et leur solidarité conventionnelle sont alors de nature à établir l'unicité du patrimoine Jean-François Adelle Alain Recoules 21

22 Recours à la fiducie? Constituant Fiduciaire Bénéficiaire Confier la gestion de la centralisation à une fiducie? Avantages - Le patrimoine fiduciaire (cash, créances et dettes sur les centralisées) est protégé contre les créanciers des centralisées et du fiduciaire Contraintes - Difficulté pour le fiduciaire de veiller à des utilisations conformes à l intérêt social des participants - Monopole bancaire: la fiducie peut elle consentir des prêts? - Avenants lors du transfert de nouveaux actifs - Les créances sont sécurisées, pas le cash prêté Peut être utile pour sécuriser des excédents exceptionnels ou à long terme Jean-François Adelle Alain Recoules 22

23 Convention de pooling Indépendance des parties Qualification de mandat de gestion Mandat donné par les sociétés centralisées à l entité centralisatrice de gérer leurs excédents et leur besoins de trésorerie, de réaliser les opérations de change ou taux ou encaissement et paiement au mieux de leurs intérêts A ce mandat de gestion sont attachées toutes les obligations en découlant, notamment la nécessité pour le mandataire de bien gérer et de rendre compte La qualification de mandat recouvre-t-elle l utilisation au bénéfice d autres entités centralisées? Opinion juridique De pouvoir, capacité, validité (comparution, comptes en devises, etc. ) Jean-François Adelle Alain Recoules 23

24 Cash pooling notionnel

25 Quelle technique choisir? Fusion de comptes courants au moyen d une convention d unité de compte entre les sociétés participantes et la banque Naissance d un solde unique positif ou négatif pour tous les participants et une position unique d'intérêt, créditrice ou débitrice : toutes les sociétés participantes sont tenues des agios et les intérêts créditeurs bénéficient à chacune d elles Inconvénients : Se heurte-t-elle à la règle comptable bancaire d indépendance des comptes des sociétés participantes? Toutefois, cette difficulté n est plus guère soulevée, de nature purement bancaire, elle ne saurait porter atteinte à la liberté contractuelle des titulaires de comptes Risque de confusion du patrimoine des sociétés participantes au cas de procédure collective De plus, la banque de centralisation pourrait requérir des garanties croisées de la part des sociétés participantes, afin de se prémunir contre le risque, au cas de procédure collective de l une des sociétés participantes, de ne plus pouvoir compenser le solde débiteur de la société concernée avec les soldes créditeurs d autres sociétés participantes Fusion d échelle d intérêts Seuls les intérêts créditeurs et débiteurs des comptes des sociétés participantes sont fusionnés, en fin de période de référence et l avantage est alors crédité à la société centralisatrice, qui le répartit ensuite entre les sociétés centralisées Il existe plusieurs variantes contractuelles de la fusion d échelle d intérêts selon que l avantage est distribué directement par la banque aux sociétés participantes ou réparti entre elles par la société centralisatrice et selon les modalités de calcul de cet avantage Jean-François Adelle Alain Recoules 25

26 Centralisation de change et de taux

27 La société centralisatrice est-elle soumise à un agrément? Centralisation de l achat et de la vente de devises ainsi que les opérations de couverture du risque de change et de taux auquel sont exposées les sociétés centralisées Les opérations de couverture ne peuvent intervenir généralement qu après acceptation expresse de chaque société participante, l entité centralisatrice refacturant ensuite aux sociétés centralisées le montant exact des commissions d achat/cession de devises Ces opérations constituent des activités annexes aux opérations de banque, exclues du monopole Jean-François Adelle Alain Recoules 27

28 Centralisation des encaissements et des paiements

29 Portée du monopole des services de paiements Les services de paiement comprennent notamment : i. les services permettant la gestion d un compte de paiement ii. l exécution d opérations de paiement associées à une ouverture de crédit, en particulier les virements, l émission d instruments de paiement et/ou l acquisition d ordres de paiement et ; iii. l exécution d opérations de paiement lorsque le consentement du payeur est donné au moyen de tout dispositif de communication numérique ou informatique et que le paiement est adressé à l opérateur du système de télécommunication ou informatique agissant uniquement en qualité d'intermédiaire entre l'utilisateur de services de paiement et le fournisseur de biens ou services L encaissement de créances ne saurait s apparenter à un service de paiement L activité de paiement de créances pour compte d une société centralisée, associée ou non au cash pooling, obéit à la définition d un service de paiement Exemptions Pas de consentement par voie de communication numérique Lors de son contrôle, l Autorité de contrôle prudentiel vérifiera en particulier la sécurité des moyens de paiement, les modalités retenues pour assurer la protection des utilisateurs ainsi que le montant unitaire et les modalités de chaque transaction Jean-François Adelle Alain Recoules 29

30 Points d attention en fiscalité française

31 Impôt sur les sociétés En matière d impôt sur les sociétés, la participation d une société française à une convention de cash pooling peut avoir les conséquences suivantes : Imposition des intérêts reçus en contrepartie de la mise à disposition de la trésorerie Cas particulier : les intérêts sont versés par une société étrangère: si ces intérêts ont donné lieu au versement d une retenue à la source dans le pays de la société débitrice, cette retenue à la source pourra donner lieu à un crédit d impôt inclus dans la base d imposition de la société française en application de la convention fiscale conclue entre la France et le pays de résidence de la société débitrice. Difficulté lorsque la société française est déficitaire : le crédit d impôt étant inclus dans la base imposable, vient réduire le montant du déficit sans pour autant pouvoir s imputer sur l impôt sur les sociétés. Il en résulte une double imposition. Exemple : - Intérêts versés par une société étrangère : Retenue à la source : 10 donnant lieu à un crédit d impôt de même montant en application de la convention fiscale - Montant compris dans le résultat imposable : intérêts nets reçus : 90 + crédit impôt : 10 = 100 Si la société française est bénéficiaire: impôt payé en France : (100 X 33%) imputation du crédit d impôt = 23 Si la société française est déficitaire : réduction du déficit reportable 100 sans possibilité d imputer le crédit d impôt de 10 Jean-François Adelle Alain Recoules 31

32 Impôt sur les sociétés Solution pouvant permettre à la société française déficitaire de limiter l impact de la non imputation des crédits d impôt: Admettre la déduction du crédit d impôt lorsque celui-ci ne peut être imputé. En droit fiscal français, les impôts payés à l étranger par une entreprise constituent des charges déductibles des bénéfices imposables en France (art du CGI et Doc. Adm.4 H 1414 n 7) En cas de violation d une convention fiscale (ex refus par l état étranger d appliquer la convention ou application incorrecte de la convention), le Conseil d Etat a reconnu que l impôt prélevé à l étranger au titre d opérations imposables en France constitue une charge déductible du bénéfice à l IS (CE 20 novembre 2002, Établissement Soulès et Cie) en conséquence : En application du principe général de non aggravation selon lequel l application d une convention fiscale ne peut aboutir à une aggravation de la situation du contribuable par rapport au droit interne En application des principes communautaires de liberté d établissement ou de libre circulation des mouvements de capitaux Il devrait être admis que la retenue à la source pratiquée à l étranger en application d une convention fiscale constitue une charge déductible du bénéfice imposable à l IS lorsqu aucun crédit d impôt ne peut être imputé (position à notre sens défendable et par ailleurs évoquée par Olivier Fouquet cf. Étude : impôt étranger déductible à défaut d imputabilité RJF 01/2009) Jean-François Adelle Alain Recoules 32

33 Impôt sur les sociétés Déduction des intérêts versés en contrepartie de la mise à disposition de la trésorerie Limitation du taux des intérêts déductibles versés aux entreprises liées : Moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par des établissements de crédits pour des prêts à taux variables d une durée initiale supérieure à 2 ans (4.81% en 2009) ou te taux de marché si celui-ci est supérieur Limitation de la déduction des intérêts versés par une société liée en cas de sous capitalisation : Cette limitation s applique lorsque la société est considérée comme sous-capitalisée c est-à-dire lorsque les ratios d endettement, de couverture d intérêts et d intérêts servis par des sociétés liées sont cumulativement atteints Exception : cette limitation ne s applique pas aux intérêts versés par la société centralisatrice dans le cadre de la convention de cash pooling en rémunération de sommes utilisées exclusivement dans le cadre de la gestion centralisée de la trésorerie Exemple : lorsqu une centrale de trésorerie exerce également une activité de holding et qu une fraction des avances reçues dans le cadre de la convention de trésorerie est utilisée pour le financement de titres immobilisés, ces avances et les intérêts correspondants sont soumis aux règles de sous capitalisation (inst 4 H n 45). Prélèvement forfaitaire obligatoire sur les intérêts versés à des sociétés résidentes dans des pays noncoopératifs Taux du prélèvement 50 % Applicable aux emprunts contractés à compter du 1er mars 2010 Exception : le prélèvement est écarté si le débiteur démontre que les opérations auxquelles correspondent ces revenus ont principalement un objet et un effet autres que de permettre la localisation de ces revenus dans un État non coopératif Jean-François Adelle Alain Recoules 33

34 Impôt sur les sociétés Contrôle des taux d intérêt pratiqués dans le cadre du cash pooling dans le cadre de la politique de prix de transfert L administration, sur le fondement de l article 57 du CGI, peut contester les taux d intérêts pratiqués dans le cash pooling à l égard de sociétés établies à l étranger si elle estime que ces taux conduisent à un transfert indirect de bénéfices à l étranger. Sont visés : les intérêts versés à des sociétés étrangères correspondant à un taux considéré comme excessif par l administration. Dans ce cas la déduction des intérêts sera limitée à ceux calculés sur la base du taux pratiqué sur le marché dans des conditions similaires. Les intérêts reçus de sociétés étrangères correspondant à un taux considéré comme insuffisant par l administration. Dans ce cas, le résultat de la société sera majoré à hauteur de la différence entre les intérêts reçus et ceux qui auraient dû être pratiqués sur le marché dans des conditions similaires. Exception : un avantage financier accordé à une société liée peut être admis si la société française démontre qu elle en retire une contre partie suffisante (ex : préservation de débouchés commerciaux, sauvegarde du renom de la société) Obligations documentaires générales applicables à compter du 1er janvier 2010 pour les sociétés françaises dont le CA annuel HT ou l actif brut est supérieur à 400 millions d euros ou qui sont détenues ou détiennent des sociétés françaises remplissant ces conditions. Objectif : démontrer que les taux pratiqués sont des taux de marché Possibilité de recourir à la méthode CUP : recherche de comparables directs auprès des établissements bancaires Jean-François Adelle Alain Recoules 34

35 Impôt sur les sociétés Clauses de gross-up: Ces clauses visent à garantir au bénéficiaire des intérêts qu il recevra un montant net correspondant au taux d intérêt stipulé dans la convention et ce quelles que soient les retenues à la source pratiquées En pratique ces clauses aboutissent à une majoration de l impôt dans les opérations intra-groupe: Ex : intérêts payés par la société : taux d imposition applicable à ces intérêts : 33.33% retenue à la source : 10% Conséquence selon que la société centralisatrice est déficitaire : société centralisatrice déficitaire sans clause de gross up avec clause de gross up Au niveau de la société participante intérêts payés montant des intérêt payés en application de la clause de gross up / 1666 économie d'impôt réalisée à raison de la déduction des intérêts (33,33%) 499,95 555,2778 retenue à la source 10% ,6 montant net des intérêts versés ,4 Au niveau de la société centralisatrice intérêts reçus ,4 revenu imposable résultat taxable 0 0 impôt généré par les intérêts reçus (33,33%) 499,95 555,2778 imputation du crédit d'impôt / / montant total d'impôt au niveau de la société centralisatrice 499,95 555,2778 montant total d'impôt 649,95 721,8778 montant total d'impôt incluant l'économie d'impôt réalisée par la société participante à raison de la déduction des intérêts ,6 Alain Recoules 35

36 Liberté de choix du mode de financement Limite à la liberté de choix : l intérêt de l entreprise Schéma de financement permettant d utiliser l endettement pour financer la distribution de réserves : Prêt Société mère Société Holding Cession d ORA Dividendes Émission d ORA Intérêts Société française - La société mère cède la société française à la société holding qui s endette pour cette acquisition - La société française distribue ses réserves à la holding qui réinvestit immédiatement le même montant en ORA émises par la société française - La holding rembourse la société mère en lui cédant les ORA - La société française paie des intérêts (qu elle déduit) au porteur des ORA L administration conteste sur le fondement de l abus de droit Jean-François Adelle Alain Recoules 36

37 TVA et Obligations déclaratives TVA Exonération : Les services bancaires et financiers sont exonérés de TVA en application de l article 261 C,1 du CGI Conséquences : Les intérêts versés en rémunération des sommes mises à disposition sont exonérés de TVA Droit à déduction : En application de l article 271 V du CGI, les services bancaires et financiers exonérés ouvrent droit à déduction lorsqu ils sont rendus à des personnes domiciliées ou établies en dehors de la Communauté Européenne Conséquences : les intérêts reçus d une société participant au cash pooling établie hors de la Communauté Européenne ouvrent droit à déduction Obligations déclaratives IFU : avant le 15 février de chaque année les sociétés françaises participant au cash pooling devront déclarer les intérêts versés sur un imprimé 2561 Le défaut de déclaration est en principe sanctionné par une amende fiscale égale à 50 % du montant des sommes non déclarées. Déclaration des crédits d impôt imputés (formulaire 2066) à joindre au relevé de solde de l IS Jean-François Adelle Alain Recoules 37

38 Points d attention en fiscalité internationale

39 Principales problématiques Pays A Prêt Pays B Société A Société B Imposition des intérêts Retenue à la source Déduction des intérêts Intérêts Contrôle des taux d intérêt Les principales problématiques rencontrées sont : - Imposition des intérêts reçus par la société prêteuse en application du droit local - Déduction des intérêts versés par la société emprunteuse en application du droit local Contrôle des taux d intérêt stipulés (Politique de prix de transfert) - Imposition d une retenue à la source dans la pays de la société emprunteuse Jean-François Adelle Alain Recoules 39

40 Imposition et déduction des intérêts en application du droit local Imposition des intérêts en application du droit local : Imposition sur la base des intérêts courus dans la plupart des pays Exemples dans certains pays Déduction des intérêts en application du droit local : Limitation de déduction des intérêts versés à une sociétés liée en cas de sous capitalisation (thincapitalizationrules) Les limitations peuvent être fixées en fonction de ratios de couverture d intérêts, d endettement, de couverture d intérêts Exemples dans certains pays Jean-François Adelle Alain Recoules 40

41 Imposition des intérêts en application du droit communautaire et conventionnel Limitation de la retenue à la source Exonération en application du droit communautaire (directive 2003/49/CE du 3 juin 2003) sous respect des conditions suivantes : Versement d intérêts entre sociétés résidant dans un pays membre de l Union Européenne Les sociétés doivent revêtir une des formes énumérées par la Directive et être assujetties à l IS sans en être exonérées Les sociétés doivent être associées au moins à 25 % ou détenues par une 3e société à hauteur de 25% minimum. Ces conditions de détention doivent être remplies pendant une période interrompue d au moins 2 ans. Lorsqu'elle est contrôlée directement ou indirectement, en droit ou en fait, par un ou plusieurs résidents d'etats qui ne sont pas membres de la Communauté européenne, la société mère doit justifier que cette chaîne de participation n'a pas pour objet principal l'obtention de l'exonération de retenue à la source. Cette disposition antiabus vise à prévenir l'interposition de sociétés holding européennes par des sociétés non membres de la Communauté. Limitation voire exonération en application des convention fiscales destinées à éviter les doubles impositions Exemples : Singapour / France : RAS à Singapour 15 % ramenés à 10 % en application de la convention USA / France : RAS 30 ou 10%, ramenés à 0 % en application de la convention Jean-François Adelle Alain Recoules 41

42 Imposition des intérêts en application du droit communautaire et conventionnel Octroi d un crédit d impôt Ces mêmes conventions permettent en général d éviter la double imposition en imputant un crédit d impôt sur l impôt payé par la société percevant les intérêts Respect des formalités Jean-François Adelle Alain Recoules 42

43 Prix de transfert Les taux pratiqués dans le cadre de la convention de cash pooling doivent être comparables à ceux proposés sur le marché dans des conditions similaires (taux arm slength). En principe, il appartient aux administrations fiscales de démontrer le transfert de bénéfices. Dans le cadre d une convention de cash pooling, ce transfert peut être opéré soit par voie de majoration ou de minoration des taux par rapport à ceux pratiqués sur marché dans des conditions similaires. Toutefois, afin de parer à toute contestation de l administration fiscale, la société doit être en mesure : De documenter les taux retenus dans le cadre de la convention de cash pooling. Dans certains pays des taux de référence sont publiés Exemple : Suisse De prévoir, dans certains pays, la possibilité d emprunter sur la marché local si c est plus avantageux Exemple : Suisse De faire profiter, dans certains pays, la filiale des avantages du cash pooling Exemple : Finlande Aucun rapport, ni aucune étude n ont pour l instant été réalisés par l OCDE ou d autres organismes internationaux sur ce point. Au plan pratique, utilisation de la méthode CUP (méthode par comparable) Jean-François Adelle Alain Recoules 43

44 Prix de transfert Sanctions en cas de non-respect des règles de prix de transfert : Limitation de la déduction des intérêts à hauteur de ceux calculés sur la base du taux pratiqué sur le marché dans des conditions similaires. Majoration du résultat de la société percevant les intérêts à hauteur de la différence entre les intérêts reçus et ceux qui auraient dû être pratiqués sur le marché dans des conditions similaires. Requalification de l opération en opération de distribution de dividendes Retenue à la source dans le pays de résidence de la société qui verse les intérêts. Exemple : Suisse, Canada, Autriche, Allemagne, Pays-Bas NB Pour les pays membres de l Union Européenne, la retenue à la source peut être écartée en application de la directive 2003/49/CE du 3 juin 2003 (voir infra) Jean-François Adelle Alain Recoules 44

45 Gestion internationale des financements à moyen terme, de la trésorerie et des paiements intra-groupes Merci Contacts ArseneTaxand Alain Recoules Tel: / JeantetAssociés Jean-François Adelle jfadelle@jeantet.fr Tel: /