La Cour Européenne des Droits de l Homme et les Droits des Migrants Affectés par les Politiques d Expulsion

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1 PROJET JUSTICE SANS FRONTIÈRES La Cour Européenne des Droits de l Homme et les droits des migrants affectés par les politiques d expulsion Une initiative de MRI et OSIWA Site web : Procédures et jurisprudence La Fédération Internationale des Ligues des Droits de l Homme (FIDH) & Migrants Rights International (MRI) Migrants Rights International (MRI) Open Society Initiative for West Africa (OSIWA) P.O.Box Genève 20 Switzerland Site Internet : N 100 Stelle Mermoz Rue Elhadj Ibrahima Niasse x Route PCCI Dakar - BP 008 Dakar-Fann Senegal Site Internet : Projet Justice Sans Frontières

2 La Cour Européenne des Droits de l Homme et les Droits des Migrants Affectés par les Politiques d Expulsion Procédures et Jurisprudence La Fédération Internationale des Ligues des Droits de l Homme & Migrants Rights International Document produit pour le Projet Justice Sans Frontières Une initiative de MRI et OSIWA

3 2011 Fédération Internationale des ligues des Droits de l Homme (FIDH) 17, passage de la main d Or Paris, France Tél : Fax : Site web : Migrants Rights International P.O. Box Genève 20 Suisse Tél.: Site web : Projet Justice Sans Frontières Site web : Open Society Initiative for West Africa (OSIWA) a été créée en 2000 dans le cadre du réseau mondial des Fondations Soros autonomes. OSIWA ouvre à l avènement de sociétés ouvertes et en faveur de la démocratie, la bonne gouvernance, l Etat de droit, les libertés fondamentales et la participation civique généralisée. Open Society Initiative for West Africa Immeuble EPI Stèle Mermoz - N 100 Rue El Hadj Ibrahima Niasse x rue PCCI BP 008, Dakar-Fann, Sénégal Tél: Fax: Site web : Migrants Rights International (MRI) est une organisation non gouvernementale et une alliance mondiale d associations de migrants et de droits des migrants, d organisations de droits humains, d organisations de travailleur(e)s, d organisations religieuses et autres qui agissent au niveau local, national, régional et international. Migrants Rights International P.O. Box Genève 20 Suisse Tél.: / Site web :

4 Table des matières I. Introduction... 5 II. La Cour européenne des Droits de l Homme... 7 III. Recevabilité des requêtes... 9 III.1. Exigences de forme Le statut de victime Epuisement des voies de recours internes La règle des six mois II.2. Exigence de fond: les requêtes doivent être fondées Garanties procédurales (article 6 de la CEDH, article 1 Protocole 7) Recours effectif (article 13) Interdiction de la torture (article 3). Droit à la vie (article 2) Vie de famille (article 8) Droit à la liberté. Interdiction de la détention arbitraire (article 5) Expulsions collectives (Article 4 Protocole 4) IV.1. Représentation légale des requérants IV.2. Mesures provisoires IV.4. Audiences IV.5. Interventions de tiers IV.6. Coûts et demandes d indemnisation IV.7. Durée de la procédure IV.8. Litiges depuis l étranger IV.9 Jugements et règlements amiables Jugements Règlements amiables IV.10. L exécution du jugement V. Jurisprudence de la CEDH sur les droits des migrants et les procédures d expulsion V.1. Commentaires généraux sur la jurisprudence de la cour européenne sur les droits des migrants V.2. Garanties procédurales (article 6) V.3. Le droit à un recours effectif (article 13) V.4. L interdiction des expulsions collectives V.5. L interdiction de la torture (article 3) et le droit à la vie (article 2) Les politiques d éloignement et le principe de non refoulement Interdiction de la torture et les droits de l enfant Décès ou peines ou traitements inhumains ou dégradants pendant les procédures d expulsion ou pendant la détention... 40

5 4 CEDH et les droits des migrants affectés par les politiques d expulsion V.6. Le droit à la liberté (article 5) Caractère raisonnable de la détention Détention arbitraire Article 5.2 de la CEDH Détention dans les aéroports Lieux de détention Durée de détention Détention des enfants V.7. Le droit a la vie familiale (article 8) VI. Défis et recommandations sur les stratégies contentieuses pour les droits de l Homme des migrant(e)s africain(e)s expulsés des pays européens VII. Références Annexe :Liste non-exhaustive d acteurs engagés dans la défense des droits des migrants et/ou du contentieux devant la Cour européenne des droits de l Homme A propos du Projet Justice Sans Frontières et de cette étude... 60

6 I. Introduction Depuis 1959, la Cour Européenne des Droits de l Homme (CEDH) est la principale institution européenne chargée de juger les requêtes relatives aux violations des droits de l Homme au sein des états membres du Conseil de l Europe. En s appuyant sur la Convention européenne des Droits de l Homme et ses Protocoles, la Cour traite un très large éventail de problèmes liés aux droits de l Homme. Sur de nombreux sujets, ses jugements ont signalé le manque de respect des politiques publiques au regard des obligations en matière de droits de l Homme au niveau international, et dans de nombreux cas, ils ont influencé les processus de réforme des lois et des politiques. Dans d autres cas, ils ont approuvé les lois, les politiques d un état, ou leur mise en application. Pendant des décennies, mais avec une très forte augmentation ces dix dernières années, la Cour a jugé des requêtes basées sur des allégations de violations des droits de l homme dans le cadre des politiques migratoires. En traitant ces affaires, la CEDH a contribué à l établissement de normes régionales sur les droits des migrants, sur leur étendue, les motifs de leur restriction, ainsi que sur l étendue du pouvoir discrétionnaire des états en la matière. Le présent rapport présentera ces normes, et plus particulièrement celles qui sont liées aux droits de l Homme s appliquant aux migrants soumis à une procédure d expulsion. Ces droits sont tous les droits fondamentaux ayant pu être affectés par la procédure d expulsion en ellemême (notamment par des problèmes de régularité de la procédure, de recours juridictionnel, d accès à la justice, d aide juridictionnelle), par les conditions de cette procédure (notamment par la rétention et les conditions de rétention, le traitement en garde à vue, etc ) et par l exécution des procédures d expulsion (y compris par la violence). Les affaires relatives aux droits des migrants susceptibles d être affectés suite à une expulsion du territoire, comme, entre autres, le droit au respect de la vie familiale, le droit au logement, à l emploi, à la propriété, seront également examinés. Cette étude faisant partie du Projet Justice Sans Frontières dont l intérêt initial porte sur l Afrique de l Ouest, du Nord et l Europe, une attention toute particulière sera faite sur les problèmes et les cas relatifs à ces régions. Dans tous les cas, l objectif est d expliquer de manière générale la jurisprudence actuelle et les exigences de forme et de fond quant à la recevabilité d une requête adressée à la Cour. Cette analyse sera menée en gardant à l esprit la situation particulière des migrants qui ont été éloignés de force des pays d Europe vers les pays d Afrique (que ce soit vers leur pays d origine ou de transit), ainsi que le contexte politique de ces mesures. Après une très rapide présentation de la Cour européenne des Droits de l Homme, la section II porte plus spécifiquement sur les exigences à remplir pour pouvoir déposer des requêtes, conformément à la Convention européenne et à la jurisprudence de la Cour sur ces questions. La section IV décrit les différents aspects de la procédure devant la Cour, notamment les types de procédures, la représentation en justice, les audiences, la durée et les coûts de procédure, etc... En développant ces points dans les sections III et IV, le présent rapport cherche à mettre en avant quelques uns des principaux obstacles mais aussi les opportunités qui peuvent se présenter lors d affaires concernant des migrants africains expulsés d Europe contre leur gré. La section V du rapport analyse la jurisprudence actuelle de la Cour européenne concernant les droits des migrants et de leurs familles affectés par des mesures d éloignement de pays européens. Les affaires impliquant des migrants africains seront plus particulièrement soulignées. Comme il est expliqué de façon détaillée dans cette section, certains arrêts de la

7 6 CEDH et les droits des migrants affectés par les politiques d expulsion Cour peuvent offrir des opportunités importantes pour renforcer les stratégies de résolution des litiges portés devant la CEDH. Néanmoins, la jurisprudence de la CEDH sur ces questions est assez inconsistante, avec notamment plusieurs décisions récentes très préoccupantes posant des normes restrictives ou menaçant les méthodes de résolution de litiges destinées à améliorer le respect des droits des migrants dans le cadre des procédures d éloignement. Enfin, en annexe est jointe une liste communiquant les coordonnées de certains acteurs basés en Europe et susceptibles de contribuer au développement de la résolution stratégique du contentieux de la CEDH.

8 II. La Cour européenne des Droits de l Homme La Cour européenne des Droits de l Homme est un organe judiciaire qui a été créé en 1959 conformément à la Convention européenne de 1950 de sauvegarde des droits de l Homme et des libertés fondamentales. Elle intervient au sein du Conseil de l Europe, mais elle est indépendante de ses organes politiques et exécutifs (que sont respectivement l Assemblée Parlementaire et le Comité des Ministres). La mission de la Cour est d interpréter et d appliquer la Convention dans des affaires soumises par des particuliers et des parties contractantes à la Convention contre d autres parties contractantes. Dans chaque affaire recevable, la Cour décide s il y a eu ou non violation d un ou plusieurs droits garantis par la Convention. La Cour est actuellement composée de 47 juges, chacun élu d un Etat Membre du Conseil de l Europe. Elle étudie les affaires soit en chambre de 7 juges, soit en Grande Chambre de 17 juges (mais le Protocole 14 de la CEDH autorise la Cour plénière à demander la réduction à une chambre de 5 juges pour une période déterminée). Les chambres sont constituées pour auditionner chaque cas dans l une des cinq sections permanentes de la Cour. Elles comprennent d office le Président de la Section et le juge choisi en fonction de l Etat défendeur. Si une affaire est renvoyée à la Grande Chambre ou si une chambre renonce à une juridiction en sa faveur, ces deux juges continueront de siéger à la Grande Chambre. La Cour européenne des Droits de l Homme a été extrêmement productive. En 50 ans d existence, elle a rendu plus de jugements sur le fond des affaires qui lui ont été soumises. La plupart de ces jugements ont été établis après la réforme de 1998 qui instaura une cour permanente au lieu du système à deux niveaux composé d une Commission européenne des Droits de l Homme à temps partiel et d une Cour européenne des Droits de l Homme. Cependant, en raison de ce succès et après l accession des anciens états du bloc soviétique au Conseil de l Europe et à la Convention européenne, la nouvelle Cour s est retrouvée sérieusement débordée en raison d un afflux de requêtes. Actuellement, il y a plus de affaires pendantes devant la Cour 1. Le Protocole 14 de la Convention européenne des Droits de l Homme instituant des réformes destinées à accroître l efficacité de la Cour, a été adopté en 2004 et est entré en vigueur en juin Dans la section suivante, les règles et la jurisprudence instaurées par la Cour en ce qui concerne la recevabilité des requêtes seront examinées. Ces normes seront décrites en tenant compte des circonstances particulières des cas d expulsion de migrants de pays européens et les droits de l Homme susceptibles d être affectés par ces procédures. La section IV s intéressera ensuite à la jurisprudence de la Cour concernant les politiques de contrôles migratoires (et 1 applications_chart.pdf, consulté le 15 juillet Il a fallu 6 ans pour que le Protocole entre en vigueur puisqu il était conditionné à la ratification par toutes les parties à la Convention (47 Etats ). Cependant, après 46 ratifications, la Russie a refusé d être liée par le Protocole, ce qui a compromis l entrée en vigueur du Protocole. Pour trouver une solution au blocage engendré par la position de la Russie, en 2009, le Comité des Ministres ouvrit un Protocole 14bis à la signature. Il ne contient que les trois mesures qui se trouvaient initialement dans le Protocole 14 : la compétence des juges uniques à déclarer les requêtes irrecevables, la compétence des comités à examiner le fond des affaires et la possibilité de réduire le nombre de juges des chambres à cinq. Le Protocole 14bis ne nécessitait que 3 ratifications et est entré en vigueur le 1 er octobre Le Protocole 14 bis est devenu obsolète du fait de l entrée en vigueur du Protocole 14 avec la ratification de la Russie en juin 2010.

9 8 CEDH et les droits des migrants affectés par les politiques d expulsion plus particulièrement la rétention et l expulsion des migrants) et leur impact sur les droits des migrants et de leurs familles.

10 Le statut de victime III. Recevabilité des requêtes III.1. EXIGENCES DE FORME La Convention spécifie que la Cour ne peut recevoir des requêtes que de la part de ceux qui revendiquent être les «victimes» d une ou de plusieurs violations de la Convention. La victime peut être de toute nationalité, mais la plainte peut être uniquement déposée contre un gouvernement qui est un Etat membre du Conseil de l Europe (il est à noter que la Cour peut aussi recevoir des requêtes du gouvernement d un Etat membre du Conseil de l Europe, mais ce ne sera pas discuté ici). En dépit de l interprétation extensive de la notion de victime par la Cour, le principe reste qu une requête doit être adressée par la victime directe d une ou de plusieurs prétendues violation(s) des droits de la Convention. Un requérant ne peut déposer une plainte que pour violation de ses propres droits, et non des droits d autrui. Dans le cadre d affaires d expulsion et d extradition, la requête doit être déposée par la personne qui subit l éloignement ou qui a déjà été expulsée d un des Etats Membres du Conseil de l Europe. Toutefois, les membres de la famille des personnes éloignées peuvent aussi requérir auprès de la Cour, dans la mesure où elles peuvent avoir des réclamations distinctes à formuler. Par exemple, ils peuvent déposer une requête conformément à l article 8 de la Convention, car l éloignement de leur parent du pays défendeur peut avoir affecté leur droit au respect de la vie privée et familiale. Il est extrêmement important de prendre cet élément en compte au moment de l élaboration d une stratégie dans une affaire. Cependant, comme il est expliqué ci-dessous de manière plus approfondie, la jurisprudence sur l article 8 est assez restrictive et généralement, les droits des parents du requérant ne sont pas entièrement examinés par la Cour. Si les droits de ces personnes étaient étudiés, la requête s en trouverait renforcée et en conséquence, la décision pourrait être plus favorable au requérant. Afin d obtenir de la Cour une décision d autorité sur la question soulevée, les requérants et leurs avocats doivent fournir des arguments convaincants et détaillés, appuyés par des preuves concernant les violations des droits des personnes expulsées. La Cour a également accepté des requêtes émanant de parents proches de personnes décédées ou de personnes disparues ( victimes indirectes ), dans des affaires où ces parents proches font grief du décès ou de la disparition. Egalement, lorsqu une personne soumise à un éloignement décède alors que la requête est en cours d examen auprès de la Cour, son parent a le droit de solliciter la Cour pour poursuivre l examen de la requête initiale. Cependant, lorsqu une personne décède alors que des procédures nationales sont en cours, ou à tout moment antérieur au dépôt de la requête devant la Cour européenne, la Cour n acceptera pas la requête déposée par les membres de sa famille, dans la mesure où les droits susceptibles d avoir été violés ne sont pas cessibles (à moins que le décès en lui-même soit la cause de la plainte, par exemple dans les cas de décès causés par des agents étatiques lors d une procédure d expulsion). La Cour accepte également les requêtes émanant des «victimes potentielles» dans des cas où une mesure basée sur la législation nationale violerait les droits protégés par la Convention. Par exemple, la Cour examine régulièrement des requêtes déposées par des homosexuels se plaignant des dispositions pénales sanctionnant les relations homosexuelles entre adultes

11 10 CEDH et les droits des migrants affectés par les politiques d expulsion consentants dans la sphère privée, même si de telles dispositions n ont pas été appliquées aux requérants eux-mêmes. Toutefois, un migrant ne peut pas se plaindre de la simple existence de dispositions légales autorisant son éloignement avant qu une telle mesure n ait été appliquée à un cas particulier. Nonobstant cette contrainte, une requête adressée à la Cour européenne peut impliquer une stratégie plus large. En effet, en dehors du cas spécifique d un individu ayant été soumis à une mesure d éloignement, le principal objectif de la procédure pourrait être de pousser pour une réforme en matière de politique au moyen d une stratégie large à approches multiples. Une procédure auprès de la Cour ainsi qu une décision finale favorable pourraient constituer les éléments-clés d une telle stratégie. Il faut aussi souligner que s il existe une loi considérée comme contraire au droit international des droits de l Homme, il devra y avoir, au niveau national, des mécanismes capables de contester cette législation auprès de la Cour, et ces mécanismes devront avoir été épuisés avant qu une requête ne soit déposée à la CEDH (voir ci-dessous). Les mécanismes des Nations Unies peuvent également être utilisés dans de telles situations. Enfin, il faut souligner que les ONG ne sont pas autorisées à adresser des requêtes à la Cour européenne des Droits de l Homme pour violation des droits d un individu. Elles peuvent uniquement se plaindre de mesures les affectant en tant qu organisation (comme le refus d enregistrement, la dissolution etc.) Epuisement des voies de recours internes L Article 35 de la Convention exige, entre autres critères de recevabilité des requêtes adressées à la Cour, que les voies de recours internes aient été épuisées. Ce critère reflète le principe de subsidiarité, selon lequel les Parties Contractantes de la Convention doivent être absolument prioritaires dans le traitement des allégations de violations de la Convention. Parallèlement à l engagement de respect des droits de l Homme par les parties contractantes figurant à l Article 1 de la Convention, les règles de la Cour impliquent que toutes les plaintes des requérants soient adressées en premier lieu aux tribunaux nationaux pour pouvoir ensuite être portées devant la Cour européenne. Il n est dit nulle part dans la jurisprudence de la Cour que les requérants doivent directement et expressément exciper les dispositions de la Convention devant les tribunaux nationaux. Toutefois, invoquer des arguments basés sur la Convention dans des procédures nationales est la meilleure façon de prouver à la Cour que le requérant a excipé la même plainte devant les tribunaux nationaux. Les personnes souhaitant entamer une procédure au niveau national ne devraient pas tout simplement faire référence à la CEDH, mais devraient aussi développer des arguments détaillés basés sur la Convention, en s appuyant sur la jurisprudence de la Cour à toutes les étapes de la procédure, du tribunal de première instance à la cour d appel et le cas échéant, jusqu à une troisième instance. Le requérant doit utiliser tous les mécanismes de recours juridictionnels existants. En général, un recours sur le fond, lorsque c est possible, et un recours sur des aspects de la loi sont nécessaires à l épuisement des voies de recours internes. Pour qu une voie de recours soit efficace, le requérant doit pouvoir y avoir accès, c est-à-dire pouvoir déclencher une procédure de sa seule initiative, indépendamment du pouvoir discrétionnaire des autorités (ceci n empêchant pas de déposer des requêtes auprès de tribunaux supérieurs où un sérieux filtrage existe, uniquement pour cette raison).

12 Projet Justice Sans Frontières 11 A l inverse, les requêtes adressées à des organes de la branche exécutive, par exemple aux médiateurs parlementaires, ne sont pas considérées comme des recours effectifs. La Convention n exige pas que les requérants aient fait usage de mécanismes qui permettraient de contester la législation nationale in abstracto. Pour cette raison, il n est pas nécessaire d adresser une requête à un tribunal constitutionnel dans la mesure où la Convention ne tient compte que de la constitutionnalité de la législation contestée, mais ce type de requête est exigé en règle générale lorsque la Convention évalue la constitutionnalité des décisions judiciaires prises dans l affaire concernant le requérant. Lorsque l efficacité d un recours est incertaine, le requérant doit, tout en recourant à cette procédure incertaine, avertir la Cour européenne du déroulement de la procédure nationale pour éviter de dépasser le délai des 6 mois dont il dispose pour déposer une requête auprès de la CEDH (voir ci-dessous). Lorsque le requérant est éloigné de l Etat défendeur avant que la décision finale ne soit prise au niveau national, des recours supplémentaires peuvent sembler inefficaces. Mais quand un recours est capable de remédier aux conséquences de l éloignement en permettant au requérant de revenir, il est probable que ce recours devrait être exercé. Afin d éviter les situations préjudiciables au requérant, l avocat qui le représente doit avoir le plus tôt possible un mandat de représentation aussi bien dans la procédure nationale que dans la procédure portée devant la CEDH. Il faut noter que dans le recours contre l Espagne pour la mort d un citoyen Nigérian lors de son expulsion, la CEDH a, selon l avocat qui a soumis le recours au nom de la famille du défunt, rejeté ce recours pour non épuisement des voies de recours internes en Espagne, malgré le fait que la famille se trouvait au Nigeria. (Osamuyiwa Aikpithanhi était un ressortissant nigérian mort par asphyxie le 9 juin 2007 après avoir été bâillonné et attaché pendant un vol en provenance d Espagne à destination du Nigeria lors d une procédure d expulsion sous la responsabilité d officiers d immigration espagnols 3. Ce cas est discuté ci-dessous). Il est donc important de garder à l esprit qu en exerçant des recours auprès de la CEDH pour des violations commises contre des migrants africains lors d expulsions d Europe il faut d abord épuiser les voies de recours internes dans le pays européen d expulsion. Il faut toutefois noter que cette affaire a été jugée au niveau du comité (premier niveau dans lequel un comité de trois juges soit rejette les recours pour irrecevabilité, soit transmet le recours à une chambre de 7 juges. Voir section IV.3 ci-dessous pour les procédures contentieuses.) Les décisions d irrecevabilité prises au niveau du comité ne sont pas publiées dans la base de données de la CEDH et ne sont pas considérées comme créant un précédent pour les décisions futures, il n est donc pas certain qu un prochain recours identique soit déclaré irrecevable pour les mêmes raisons La règle des six mois Conformément à l Article 35 de la Convention, une requête doit être adressée à la Cour dans les 6 mois à compter de la date à laquelle les voies de recours internes ont été épuisées. Lorsqu il n existe aucun recours, le requérant doit déposer une demande auprès de la Cour dans les 6 mois à compter de la date à laquelle l allégation de violation est apparue. Lorsque la décision finale au niveau national est officiellement notifiée au requérant par écrit plusieurs jours, voire même plusieurs semaines après l audience, le délai part de la date de notification. 3 Ayodele Atsenuwa et Aderanti Adepoju, p. 15, 47.

13 12 CEDH et les droits des migrants affectés par les politiques d expulsion Le délai de 6 mois ne peut être rallongé sous aucun prétexte. Une fois que les aiguilles de l horloge ont commencé à tourner, on ne peut plus les arrêter. Quel que soit le bien fondé de l affaire, la requête sera déclarée irrecevable si elle n est pas déposée à temps. Même le Gouvernement défendeur ne peut déroger à la règle des 6 mois. Cette règle a été mise en place pour assurer la sécurité juridique. II.2. EXIGENCE DE FOND: LES REQUETES DOIVENT ETRE FONDEES Au-delà de l exigence fondamentale d allégation de violation d un ou de plusieurs articles de la Convention Européenne, pour qu une requête soit considérée comme recevable, elle doit être fondée. Par conséquent, une requête qui remplit toutes les autres conditions mais qui ne fait manifestement pas état d une violation d une ou de plusieurs clauses de la Convention sera déclarée non recevable, car sans fondement manifeste. En ce qui concerne les cas d expulsion et la jurisprudence de la Cour Européenne sur les principaux points (droits) invoqués dans ces requêtes, il faut nécessairement tenir compte des considérations suivantes : Garanties procédurales (article 6 de la CEDH, article 1 Protocole 7) Pour l instant selon la jurisprudence de la CEDH l article 6 de la Convention qui garantit le droit à un procès équitable ne s applique pas aux expulsions ni aux procédures d expulsion. La Cour a statué ainsi dans l affaire Maaouia contre la France 4 et a refusé de modifier sa position dans les affaires qui se sont présentées par la suite, et ce même lorsque l éloignement était une sanction due à une infraction qui, du point de vue du requérant, relevait du pénal (la Cour n a même pas examiné la nature de l infraction). Selon la Cour, l Article 6 dans sa branche civile ne s applique pas aux procédures d expulsion parce que résider dans un pays particulier n entre pas dans la conception adoptée par la Cour des «droits et obligations de caractère civil». En ce qui concerne la branche pénale, l Article 6 ne s applique pas parce que les procédures d extradition ne déterminent pas l accusation d infraction contre la personne que l on cherche à extrader, la détermination (à savoir la décision finale de culpabilité ou d innocence) étant une condition de l applicabilité de l Article 6. Toutefois, l Article 6 s applique lorsqu un requérant est susceptible d être confronté à un «flagrant déni de procès équitable» dans le pays de destination. Jusqu à présent, la Cour n a jamais constaté de violation de l Article 6 dans cette catégorie, même lorsqu elle a considéré que le risque pour le requérant d être soumis à un traitement contraire à l Article 3 dans le déroulement de la procédure pénale menée à son encontre était établi. Même si une violation de l Article 3 dans le cadre d une procédure pénale menée dans un Etat membre du Conseil de l Europe peut permettre de constater une violation de l Article 6 de la Convention (par exemple, lorsque des preuves ou des confessions obtenues sous la torture sont utilisées contre l accusé), la Cour a statué que lorsqu une violation de l Article 3 était constatée dans une affaire d extradition, aucun problème spécifique n apparaissait dans la «branche éloignement» de l Article 6 de la Convention. En outre, dans les requêtes fondées sur la violation de l article 6 dans les procédures d expulsion, les obstacles à la recevabilité deviennent encore plus importants. De fait, la Cour a statué que l article 1 du Protocole 7 (relatif aux garanties procédurales applicables aux procédures 4 Requête No /1998, Jugement du 5 octobre 2000.

14 Projet Justice Sans Frontières 13 d expulsions) ne s appliquait, tel qu expressément indiqué au dit article, qu aux migrants en situation régulière. En réalité, dans les affaires Bolat contre la Russie 5 et Lupsa contre la Roumanie 6, la Cour a déclaré que de l article 1 du Protocole 7 ne s appliquait qu aux migrants qui résident régulièrement sur le territoire de l Etat. Par conséquent, les migrants sans permis de séjour ne seraient pas autorisés à exercer un recours devant la Cour en alléguant une violation de l article 1 du protocole 7. Qui plus est, à ce jour, quatre grands pays européens de destination n ont pas encore ratifié ce Protocole 7, et les migrants renvoyés de ces pays ne peuvent donc pas invoquer cet article. Ces restrictions préoccupantes de la jurisprudence de la CEDH seront examinées plus avant à la section consacrée à la jurisprudence Recours effectif (article 13) D un autre côté, la CEDH a statué dans plusieurs cas que des migrants susceptibles d être, ou ayant déjà été éloignés du pays, quel qu ait été leur statut migratoire, sont autorisés à requérir auprès de la Cour s ils considèrent que l éloignement a violé un droit protégé par la Convention, ou s ils n ont pas de recours effectif auprès des autorités nationales 8. Les arguments de ces jugements seront analysés ci-dessous Interdiction de la torture (article 3). Droit à la vie (article 2) Les Articles 2 et 3 de la Convention sont ceux qui sont le plus couramment invoqués auprès de la Cour dans les affaires d éloignement. L Article 3 interdit de manière absolue la torture, et autres peines ou traitements inhumains et dégradants. Dans une situation d éloignement d une personne par un Etat membre du Conseil de l Europe, l Article 3 est engagé lorsque des éléments suffisants ont été apportés qui donnent des raisons de penser que la personne en question, si elle était soumise à un éloignement, courrait un risque réel de subir un traitement contraire à l Article 3 dans le pays qui la recevra. Dans les cas où les requérants prétendent qu ils sont membres d un groupe systématiquement exposé à des maltraitances, la protection de l Article 3 de la Convention entre en jeu lorsque le requérant établit, si nécessaire sur la base d informations émanant dans de rapports récents par des associations internationales, indépendantes et de défense des droits de l Homme ou de sources gouvernementales, qu il existe des raisons sérieuses de croire à l existence de ces pratiques et à son appartenance au groupe concerné. Dans ce type de situations, la Cour n insistera pas sur le fait que le requérant doive démontrer l existence de caractéristiques distinctives spéciales complémentaires, si pour ce faire, la protection offerte par l Article 3 devenait illusoire (voir l affaire Salah Sheekh contre les Pays-Bas 9, et l affaire NA. v. contre le Royaume-Uni 10 ). Il existe également une sorte de branche procédurale dans les affaires de migration. La Cour a considéré que les autorités nationales sont dans l obligation d examiner avec soin les 5 Requête no /2003, Jugement du 5 octobre 2006, décision finale du 5 janvier 2007, Requête no /2004, Jugement du 8 juin 2006, En octobre 2009, la Belgique, l Allemagne, les Pays-Bas et la Turquie n avaient toujours pas ratifié le Protocole 7, tandis que l Espagne vient de le faire en septembre 2009, dont la ratification est entrée en vigueur le 1er décembre La Grande-Bretagne n a toujours ni signé, ni ratifié le Protocole. 8 Voir Conka contre la Belgique, Requête no /1999, Jugement du 5 février Requête no.1948/04, Requête no /07, 116, jugement du 17 juillet 2008.

15 14 CEDH et les droits des migrants affectés par les politiques d expulsion documents et les preuves du risque défini par l Article 3 qui sont présentés par le requérant aux autorités et tribunaux nationaux. Tout manquement à tenir compte des arguments du requérant conformément à l Article 3 de la Convention entraînerait la constatation d une violation supplémentaire de l Article 13 de la Convention qui garantit le droit à un recours effectif auprès des autorités nationales. Etant donné le caractère absolu de la protection offerte par l Article 3, la Cour doit s assurer que l évaluation effectuée par les autorités de l Etat défendeur est adéquate et suffisamment étayée par des éléments internes autant que par des éléments provenant d autres sources fiables et objectives comme, par exemple, d autres Etats contractants ou non contractants, des agences des Nations Unies et d organisations non gouvernementales reconnues. Qui plus est, tel qu indiqué ci-dessous, l Article 3 pourrait être invoqué pour présenter une demande de mesures provisoires destinées à empêcher l exécution d une décision d éloignement susceptible d entraîner la violation de l interdiction de torture et de traitement inhumain. Enfin, bien qu il n y ait eu que peu de cas portant sur les violations des articles 2 et 3 dans le cadre d une procédure d éloignement (à savoir des maltraitances, voire des décès lors de l éloignement du fait des agents d immigration d un état ), la jurisprudence de la Cour européenne adoptée sur cet article en d autres circonstances laisse à penser qu il n y aurait aucun inconvénient à exercer ce type de recours. A ce jour, il y a peu d affaires portant sur des violations de l article 2 et 3 pendant des procédures d expulsions ou des détentions liées à ces procédures qui ont été jugées sur le fond par la CEDH. Cependant, il y a eu quelques recours, dont plusieurs contre la Russie et au moins un contre l Espagne pour le décès d un migrant nigérian lors d une violente expulsion (cf. section V.5.3) Vie de famille (article 8) L Article 8 de la Convention est l un des articles les plus invoqués devant la Cour européenne dans le cadre de l éloignement des migrants. Sous l Article 8, les Etats ont un pouvoir discrétionnaire plus large dans l application des mesures d expulsion, mais ils doivent satisfaire un certain nombre d exigences. Il revient au requérant de prouver qu il ou elle a des liens suffisants avec l état qui veut l expulser pour revendiquer les clauses sur la vie privée et la vie de famille comme des clauses applicables. Premièrement, l ingérence doit être conforme à la loi. Cet impératif est constitué de trois éléments. i) L ingérence doit être légalement fondée, que ce soit par une constitution, un traité international, un statut, un acte de caractère réglementaire ou une jurisprudence (y compris dans les états d Europe Continentale). ii) Ce fondement légal devra être accessible au requérant (le ou les documents doivent normalement avoir été publié(s), mais le fait que le requérant ait connaissance d un document non publié auquel il peut accéder est suffisant). iii) Troisièmement, ce fondement légal doit être prévisible, c est-à-dire formulé avec un degré de précision suffisant pour permettre aux personnes concernées de prévoir les conséquences de leur conduite, de les protéger des décisions arbitraires des pouvoirs publics et il doit

16 Projet Justice Sans Frontières 15 recommander à ces fins une procédure de prise de décision incluant la possibilité, pour la personne concernée, de faire valoir son point de vue. Deuxièmement, l ingérence doit poursuivre un but légitime. La liste complète de ces buts figure dans le texte de l Article 8 et comprend la sécurité nationale, la sécurité du public ou le bien-être économique du pays, la prévention des troubles ou des délits, la protection de la santé ou des moeurs, la protection des droits et des libertés d autrui. Cependant, la Cour n a jamais considéré, conformément à l Article 8 (ou à tout autre article formulé de façon similaire, comme les Articles 9 et 11) qu une mesure contestée était contraire à un but légitime faisant partie de la liste de la Convention. Toutefois, le choix par l Etat de ce qu il revendique comme étant le but légitime de l ingérence affectera la marge de manoeuvre de l état défendeur conformément à la troisième exigence, qui implique de justifier cette ingérence de façon suffisante. Troisièmement l ingérence doit avoir un caractère de nécessité dans une société démocratique et avoir été adoptée en réaction à des besoins sociaux urgents et être proportionnelle au but poursuivi. Dans l évaluation des critères adéquats dans une affaire impliquant une éventualité d éloignement qui pourrait affecter la vie privée ou la vie familiale du migrant ou des membres de sa famille, la Cour tient compte, le cas échéant, de la nature et de la gravité de l infraction commise par le requérant s il y a eu infraction, de la durée du séjour du requérant dans le pays duquel il va être éloigné, du temps écoulé depuis que l infraction a été commise et de la conduite du requérant pendant cette période, de la nationalité des différentes personnes concernées, de la situation de famille du requérant, comme la durée du mariage et autres facteurs montrant si le couple mène réellement une véritable vie de famille, si le conjoint avait connaissance de l infraction au moment où il s est engagé dans une relation familiale, s il y a des enfants issus du mariage, et si oui, leur âge. Par ailleurs, la Cour prend également en considération la gravité des difficultés que le conjoint rencontrerait dans le pays d origine du requérant, bien que le simple fait qu une personne puisse rencontrer certaines difficultés en accompagnant son conjoint ne peut en lui-même faire obstacle à l expulsion (voir par exemple l affaire Boultif contre la Suisse 11 ). Dans la section IV ci-dessous, le point jusqu auquel les restrictions à ce droit ont été acceptées par la Cour dans le cadre d une décision d éloignement prise à l encontre d un migrant sera examiné plus avant. En raison de cette acceptation, les stratégies et les actions ayant pour but de présenter une requête par rapport à ce type de problèmes devront tenir compte de ces contraintes, afin d éviter les obstacles et d améliorer la jurisprudence de la Cour Droit à la liberté. Interdiction de la détention arbitraire (article 5) Lorsqu une personne est en détention provisoire en attente d une expulsion, ou lorsque cette personne a été détenue avant d être expulsée, l Article 5 de la Convention s applique. Cet article contient un certain nombre d exigences à respecter vis-à-vis de la Convention, en cas de rétention. Il faut néanmoins souligner que l Article 5 1(f) de la Convention autorise l arrestation ou la détention régulière d une personne afin de l empêcher d entrer illégalement dans le pays, ou d une personne contre laquelle des mesures sont prises en vue d une expulsion ou d une extradition. L Article 5 1(f) comprend deux grandes exigences. Premièrement, l arrestation ou la détention doit être «régulière» c est-à-dire conforme à la réglementation nationale de l Etat 11 Requête no /00, jugement du 2 août 2001, paragraphe 48.

17 16 CEDH et les droits des migrants affectés par les politiques d expulsion défendeur. Selon cette clause, la Cour ne se considère pas liée par les constatations des tribunaux nationaux et ne se limite pas à examiner si la réglementation nationale a bien été respectée. Elle analyse également si le droit applicable est bien conforme aux exigences de qualité, c est-à-dire accessible et prévisible. Cette vérification est assez semblable à celle effectuée conformément à l Article 8 de la Convention. Deuxièmement, dans l affaire Kolompar contre la Belgique 12, la Cour a également approuvé l approche adoptée par la Commission qui implique qu une fois qu une personne a été détenue conformément à l Article 5 1(f), la procédure d expulsion doit être menée avec diligence (voir aussi l affaire Quinn contre la France 13. Dans l affaire Singh c. République tchèque 14, (deux ressortissants indiens avec un casier judiciaire et résidents légaux avaient été détenus pendant plus de deux ans et demi dans le cadre d une procédure d expulsion), la Cour a statué que l Article 5 1(f) avait été enfreint car l expulsion n avait pas été menée avec la diligence requise, et donc que la détention n était plus justifiée conformément à l Article 5 1(f). Cet Article 5 1(f) et son interprétation par la Cour Européenne peuvent également être récusés par des méthodes stratégiques de règlement de litiges, afin d améliorer les normes de la détention liée à la migration, qui sont jusqu à présent beaucoup plus faibles que celles concernant les procédures pénales. Dans l affaire Saadi c. Royaume-Uni, la Cour a déclaré, (par rapport à l article 5.2 qui précise Toute personne faisant l objet d une arrestation sera rapidement informée, dans une langue qu elle comprend, des motifs de son arrestation et des charges retenues contre elle ), que le fait que la personne avait été informée des motifs de sa détention près de soixante-seize heures après avoir été privée de sa liberté n était pas conforme à l obligation de communiquer cette information rapidement 15. Lorsque la personne est en détention provisoire, l article 5 4 de la Convention l autorise à engager une procédure par laquelle la légalité de sa détention sera rapidement examinée par un tribunal et sa libération ordonnée si ladite détention n est pas légale. Selon la jurisprudence de la Cour, l article 5 4 comporte un certain nombre d exigences, y compris un recours juridictionnel (E c. Norvège 16 ), le caractère contradictoire des procédures (Weeks c. Royaume-Uni 17 ), un recours permanent à intervalles raisonnables (Thynne, Wilson et Gunnell c. Royaume-Uni 18 ), la possibilité de récuser la légalité de la détention (van Droogenbroek c. Belgique 19 ), et le fait que la décision doive être prise rapidement (Sanchez-Reisse c. Suisse 20 ). En particulier, l égalité des armes n est pas garanti si l avocat-conseil du migrant se voit refuser l accès aux documents du dossier d instruction qui est essentiel pour récuser efficacement la légalité, conformément à la Convention, de la détention de son client ou de sa cliente et, a 12 Requête no. 235-C, jugement du 24 septembre 1992, Série A, Requête no.311, jugement du 22 mars 1995 Série A, Requête no /2000, jugement du 25 janvier Requête no /03, jugement du 29 janvier 2008, Requête no. 181-A, jugement du 29 août 1990, Série A. 17 Requête no. 107, jugement du 2 mars 1987, Série A. 18 Requête no. 190-A, jugement du 25 octobre 1990, Série A. 19 Requête no. 50, jugement du 24 juin 1982, Série A. 20 Requête no. 107, jugement du 21 octobre 1986, Série A.

18 Projet Justice Sans Frontières 17 fortiori, si la personne concernée n a pas accès à un avocat (voir, entre autres pouvoirs, Lamy c. Belgique 21 et Garcia Alva c. Allemagne 22 ) Expulsions collectives (Article 4 Protocole 4) L interdiction de l éloignement collectif des migrants, que ce soit par expulsion, extradition, renvoi ou par tout autre type de procédure destinée à faire passer la personne d un pays à l autre, peut également être invoquée dans une requête déposée auprès de la Cour européenne. Concernant ce problème par exemple, la Cour a résolu les affaires Conka c. Belgique et Andric c. Suède 23 à partir de cet article. Le fond de ces jugements sera analysé ci-dessous. Le fait que les mesures provisoires puissent être invoquées pour éviter des décisions ou des pratiques d éloignement collectif sera également abordé ci-dessous. 21 Requête no. 151, jugement du 30 mars 1989, Série A, Requête no /94, 39-43, jugement du 13 février 2001, non rapporté. 23 Requête no /99, Décision de recevabilité, 23 février 1999.

19 IV. Procédures devant la Cour Une procédure devant la Cour est habituellement déclenchée en remplissant un formulaire de requête 24. Ce formulaire doit comporter des renseignements sur l identité du requérant, exposer les faits dont se plaint le requérant, ses arguments justifiant que les faits exposés constituent une violation d une ou plusieurs clauses de la Convention, des informations sur l épuisement des voies de recours internes, etc. Toutefois, lorsqu il n est pas possible de déposer un formulaire de requête dûment rempli dans les six mois qui suivent la décision nationale finale, ce délai de six mois s arrête de courir si l on envoie une lettre de présentation qui indique l identité du requérant et récapitule les faits et la plainte. Dans ce cas-là, le formulaire de requête dûment rempli doit être déposé auprès de la Cour dans les 8 semaines à compter de la date de la lettre de présentation. Il faut garder à l esprit que toute nouvelle plainte déposée après le dépôt d une requête ou d une lettre de présentation et en dehors des six mois à compter de la date de la décision nationale finale sera déclarée irrecevable car formulée hors délai. Ceci n empêche pas de déposer de nouvelles plaintes à propos de faits qui se sont produits après le dépôt de la requête (à partir du moment où les voies de recours internes ont été épuisées et où d autres critères de recevabilité sont respectés). IV.1. REPRESENTATION LEGALE DES REQUERANTS Bien que le requérant n ait pas nécessairement besoin d être représenté par un avocat au moment où il dépose sa requête auprès de la Cour, il est conseillé qu il ou elle soit représenté(e) dès le début de la procédure, car la requête doit être suffisamment fondée pour ne pas être déclarée irrecevable. La représentation légale est obligatoire à partir du moment où la requête est transmise au Gouvernement contre lequel la requête est dirigée. Le représentant légal du requérant doit être un avocat en exercice dans l un des Etats membres du Conseil de l Europe ou, tel que spécifié à la Règle 36 des Règles de la Cour, toute personne autorisée par le Président de Chambre. Dans la pratique, les avocats en exercice d autres juridictions (par exemple de pays africains) sont admis, ainsi que les avocats employés par des ONG (qui ne sont pas nécessairement membres du barreau). Le représentant légal doit avoir une connaissance suffisante de l anglais ou du français écrit. La Cour peut autoriser le représentant légal du requérant à communiquer avec la Cour dans l une des langues officielles de l Etat défendeur. Si l on souhaite communiquer avec la Cour dans une langue autre que l anglais, le français ou la langue officielle de l Etat défendeur, il faut avancer des raisons particulièrement convaincantes. Il est également habituel que la Cour autorise les parties à formuler leurs observations dans une langue autre que l anglais et le français, à partir du moment où elles remettent une traduction de ces observations en anglais ou en français dans le mois qui suit la date limite de formulation d observations. 24 Un formulaire de requête en différentes langues des Etats Membres du Conseil de l Europe est disponible sur le site Internet de la Cour (http://www.echr.coe.int/echr/en/header/applicants/ Apply+to+the+Court/Application+pack/m, consulté le 16 juillet 2009). Les requêtes contre les Pays- Bas et la Suède peuvent être déposées en ligne (http://www.echr.coe.int/echr/en/header/ Applicants/Apply+to+the+Court/Application+form+online/, consulté le 16 juillet 2009).

20 Projet Justice Sans Frontières 19 La Cour communique avec le représentant légal du requérant, plutôt que directement avec le requérant. Le requérant ne sera autorisé à présenter sa situation lui-même que dans des circonstances exceptionnelles. IV.2. MESURES PROVISOIRES L un des outils les plus puissants dont dispose la Cour dans les affaires d expulsion, c est le pouvoir de mettre en place des mesures provisoires au niveau de l Etat défendeur, conformément à la Règle 39 des Règles de la Cour. Cette clause stipule ce qui suit : i) La Chambre ou, si nécessaire, son Président, peut, sur demande d une partie ou de toute autre personne concernée, ou de sa propre initiative, indiquer aux parties une mesure provisoire qu elle ou il considère devoir être adoptée dans l intérêt des parties ou pour le bon déroulement de la procédure qui lui a été soumise. ii) Ces mesures doivent être notifiées au Comité des Ministres. iii) La Chambre peut demander aux parties toute information relative à la mise en application de la mesure provisoire qu elle a ordonnée. Bien que le texte de cette clause établisse que les mesures provisoires indiquées par la Cour ne sont pas juridiquement contraignantes, dans l affaire Mamatkulov et Askarov contre la Turquie, la Grande Chambre a statué que la décision de la Cour, conformément à l article 39 du Règlement de la Cour, avait caractère d obligation sur les parties pendant la procédure. Une demande correctement instruite et déposée en temps et en heure peut éviter une expulsion. Une chambre ou son président peut décider d indiquer au Gouvernement défendeur de ne pas exécuter la mesure contestée jusqu à ce que la Cour tranche l affaire. Dans la pratique, ces décisions sont généralement respectées. Dans les affaires d expulsion, la requête devrait être déposée suffisamment à l avance par rapport à la date à laquelle la mesure est censée être mise en place. Lorsqu une personne risque l expulsion peu de temps après la décision nationale définitive, la requête peut et doit être déposée avant la date à laquelle la décision nationale définitive doit être rendue. Il faut en général un délai d un jour ouvrable pour que la Cour statue sur la requête, il sera donc préférable de déposer une requête établie conformément à l article 39 un jeudi plutôt qu un vendredi, car dans ce dernier cas, la décision risque de ne pas être rendue avant le lundi. Les demandes de mesures provisoires doivent être transmises par fax (la Cour n acceptant pas les communications par téléphone ni par , et le courrier envoyé par la poste peut mettre longtemps à arriver, sans pouvoir être certain de la durée dans une situation où chaque minute compte) et la Cour répondra normalement par fax. Il est conseillé de notifier à l Agent du Gouvernement et à l autorité nationale compétente qu une demande conforme à l article 39 du Règlement de la Cour a été déposée, pour garantir qu ils réagiront rapidement une fois que la mesure provisoire aura été accordée. Une demande conforme à l article 39 du Règlement de la Cour doit comporter la mention Article 39 Urgent en en-tête. Elle doit avoir le même format qu une lettre de présentation, préciser l identité du requérant ainsi que les faits et l objet de la plainte. Plus important, une requête doit contenir la preuve que le requérant, s il devait subir un éloignement, risquerait d être soumis à la torture ou à des mauvais traitements interdits par l Article 3 de la Convention. Cette preuve peut être apportée à la fois par des documents exposant la situation du pays de destination (par exemple, des rapports de Rapporteurs Spéciaux des Nations Unies et

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