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1 N 7 - MARCHES n 1 En ligne sur le site / extranet le 08 janvier 2009 ISSN MODIFICATION DU CODE DES MARCH S PUBLICS L essentiel Trois décrets sont venus modifier le code des marchés publics. Ils concernent : - le relèvement de certains seuils, - la mise en œuvre du plan de relance économique annoncée par le Président de la République, - des mesures de clarification et de mise à jour annoncées depuis plusieurs mois. (Ce dernier décret traite également des marchés passés par les personnes publiques ou privées non soumises au code. Il fera l objet d une Informations ultérieure). Ces modifications portent notamment, pour le premier et deuxième décret sur : - la procédure adaptée, désormais possible jusqu à euros HT pour les marchés de travaux, - l exécution des marchés : délais de paiement des collectivités territoriales, avenants et avances, - les procédures : la suppression de la double enveloppe, la procédure négociée. Le dernier décret comporte : - des dispositions concernant les niveaux minimaux de capacité, les accords-cadres et marchés à bons de commande, - des ajustements s agissant du dialogue compétitif, - et également des éléments relatifs à la dématérialisation. Ces textes sont disponibles sur ou en s adressant à Sabine AYRAUD (cf ci-dessous). Contact : Sabine Ayraud. Mail : - Tél. : TEXTES DE REFERENCE : Décret n du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du code des marchés publics (JO 20 décembre 2008) Décret n du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics (JO 20 décembre 2008) Décret n du 17 décembre 2008 modifiant diverses dispositions régissant les marchés soumis au code des marchés publics et aux décrets pris pour l application de l ordonnance n du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics (JO du 18 décembre 2008) Circulaire du 19 décembre 2008 relative au plan de relance de l économie française augmentation des avances sur les marchés publics de l Etat en 2009 (JO du 20 décembre 2009) Fédération Nationale des Travaux Publics 3, rue de Berri Paris - Tél Fax

2 Décret relatif au relèvement du seuil des marchés sans publicité ni mise en concurrence Un nouveau seuil ARTICLE 1ER DU DECRET L article 28 du code des marchés publics prévoit que le maître de l ouvrage (1) peut décider de passer sans publicité ni mise en concurrence les marchés d un montant < euros HT. Désormais le maître d ouvrage peut recourir à cette possibilité jusqu à euros HT. Cette disposition s applique aux marchés lancés postérieurement à la date d entrée en vigueur du décret, c est-à-dire à compter du 22 décembre (1) sauf mention contraire, le terme «maître de l ouvrage» sera communément utilisé pour désigner un «pouvoir adjudicateur» ou une «entité adjudicatrice» dans cette Informations. Décret relatif à la mise en œuvre du plan de relance économique 1) Augmentation du seuil pour les marchés de travaux passés en procédure adaptée ARTICLES 1 A 13 DU DECRET ARTICLES 26, 27, 35, 36, 57,60, 62, 65, 85, 144, 160, 172 DU CMP Les marchés de travaux pouvaient être passés en procédure adaptée jusqu à euros HT par les pouvoirs adjudicateurs. Ceux passés par les entités adjudicatrices (opérateurs de réseaux) jusqu à euros HT. Ces deux seuils sont supprimés. Le maître d ouvrage pourra ainsi utiliser la procédure adaptée pour les marchés de travaux jusqu à euros HT. Les procédures formalisées demeurent obligatoires au-dessus du seuil. En conséquence sont supprimés pour les marchés de travaux : - la possibilité de passer des marchés négociés entre et euros HT, - l utilisation de la procédure du dialogue compétitif sans condition préalable, - la possibilité de raccourcir les délais de remise des offres ou des candidatures pour les marchés de travaux inférieurs à euros HT. En cas de marché > euros HT, la possibilité de passer en procédure adaptée des lots < euros HT est maintenue. Pour rappel, le montant cumulé de ces lots ne doit pas excéder 20 % de la valeur de la totalité des lots. 2) Modalités de la procédure adaptée précisées ARTICLE 36 DU DECRET ARTICLE 28 DU CODE Rappel : la procédure adaptée (MAPA) permet au maître de l ouvrage de déterminer librement les modalités de passation de ces marchés en tenant compte : - de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, - du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d y répondre, - et des circonstances de l achat. 2

3 Le code précise que le maître de l ouvrage peut, dans ce cadre, négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation «peut porter sur tous les éléments de l offre, notamment sur le prix». 3) Rôle des commissions d appel d offres ARTICLES 15, 16, 17, 19, 21A 26,30 DU DECRET ARTICLES 22, 23, 25, 58, 59, 64, 61, 63, 66, 67,148 DU CMP Les commissions d appels d offres des marchés publics et accordscadres de l Etat sont supprimées. 4) Délais de paiement ARTICLE 33 DU DECRET ARTICLE 98 DU CMP Le délai global de paiement des collectivités territoriales qui était de 45 jours, est ramené à : - 40 jours à compter du 1 er janvier jours à compter du 1 er janvier jours à compter du 1 er juillet Rappel : ce délai de paiement s alignera donc à terme sur celui des marchés de l Etat qui est de 30 jours depuis le mois d avril ) Révision des prix ARTICLE 34 DU DECRET ARTICLE 18-V DU CMP L article 18-V du code est modifié. L insertion d une clause de révision des prix est rendue obligatoire pour les marchés publics de fournitures et de services : - dont la durée d exécution est supérieure à 3 mois, - et nécessitant pour leur réalisation une part de fournitures dont le prix est directement affecté «par les fluctuations de cours mondiaux» comme c est déjà le cas pour les marchés de travaux. L article 34 du décret précise que les «fournitures» comprennent «notamment les matières premières». 6) Régime des avenants clarifié ARTICLE 35 DU DECRET ARTICLE 20 DU CODE L article 20 du code des marchés publics prévoyait que, sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ne peut bouleverser l économie du marché, ni en changer l objet. Désormais, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir «quel que soit le montant de la modification en résultant» en cas de sujétions techniques imprévues, ne résultant pas du fait des parties. 7) Système de la double enveloppe supprimé ARTICLE 37 DU DECRET ARTICLE 57-V DU CMP En cas d appel d offres ouvert, la réponse du candidat était scindée en deux parties : la première enveloppe contenait les pièces administratives du candidat, la seconde enveloppe contenait les documents relatifs à l offre (acte d engagement notamment). Le dossier du candidat devra dorénavant comporter une seule «enveloppe contenant les documents relatifs à la candidature et à l offre». 3

4 8) Marchés de conceptionréalisation rénovés ARTICLE 38 DU DECRET ARTICLE 69 DU CMP Les marchés de conception réalisation, lorsqu ils sont inférieurs à euros HT et sous certaines conditions (loi MOP relative à la maîtrise d ouvrage publique), peuvent être passés en procédure adaptée. Ces marchés, lorsqu ils portent sur des opérations de réhabilitation de bâtiments peuvent être passés, sous certaines conditions, selon la procédure du dialogue compétitif. Enfin, dans les deux hypothèses évoquées ci-dessus et si les documents de la consultation ont prévu la remise de prestations, il convient de signaler que : - les documents de la consultation «mentionnent également le montant des primes et les modalités de réduction ou de suppression des primes des candidats dont l'offre ne répondait pas aux documents de la consultation», - «le montant de la prime attribuée à chaque candidat est égal au prix estimé des études de conception à effectuer telles que définies par le règlement de la consultation, affecté d'un abattement au plus égal à 20 %», - «la rémunération de l'attributaire du marché tient compte de la prime qu'il a reçue». 9) Commission des marchés publics de l Etat ARTICLE 39 DU DECRET ARTICLE 129 DU CMP L intervention de la Commission des marchés publics de l Etat n est plus obligatoire. Elle peut fournir aux services de ce dernier une assistance pour l élaboration ou la passation des marchés. Elle pourra également assister les collectivités territoriales. Un décret à venir précisera la composition, l organisation et les modalités de fonctionnement de cette commission. Un arrêté précisera les conditions d assistance aux collectivités territoriales. 10) Valeur estimée des marchés pour les entités adjudicatrices ARTICLE 40 DU DECRET ARTICLE 145 DU CMP Pour déterminer la valeur globale des marchés et des accords-cadres de travaux passés par les entités adjudicatrices, doivent être prises en compte : - outre la valeur globale des travaux - celle des fournitures et désormais des services, nécessaires à la réalisation des ouvrages que l entité adjudicatrice met à disposition des opérateurs. 11) Procédure négociée des entités adjudicatrices complétée ARTICLE 41 DU DECRET ARTICLES 66, 166 DU CMP Alors que le processus de négociation des pouvoirs adjudicateurs est détaillé à l article 66 du code, il ne l était pas pour les entités adjudicatrices. Le décret y remédie en alignant les étapes de la négociation des entités adjudicatrices sur celles des pouvoirs adjudicateurs. 4

5 12) Marchés de conception réalisation des entités adjudicatrices ARTICLE 42 DU DECRET ARTICLE DU CMP Les entités adjudicatrices soumises à la loi du 12 juillet 1985 relatives à la maîtrise d ouvrage publique (loi MOP), peuvent recourir aux marchés de conception réalisation. Ils sont passés par les entités adjudicatrices selon la procédure négociée après mise en concurrence. 13) Des conditions de délivrance des avances assouplies pour 2009 ARTICLE 43 DU DECRET ARTICLE 87 DU CMP Rappel : L article 87 du code des marchés publics dispose qu une avance est obligatoirement accordée au titulaire (ou aux sous-traitants bénéficiaires du paiement direct) lorsque le montant du marché ou de la tranche affermie est supérieur à HT et dans la mesure où le délai d exécution est supérieur à deux mois. Son montant est de 5 % du montant initial TTC. Toutefois, le marché peut prévoir un montant plus élevé mais qui ne doit pas excéder 60 % du montant initial TTC. Ces dispositions restent applicables. Toutefois, pour les marchés en cours d exécution au 21 décembre 2008 ou notifiés au plus tard le 31 décembre 2009, une avance peut être accordée lorsque le montant du marché est supérieur à HT. Une circulaire du Premier Ministre, en date du 19 décembre 2008 (J.O. du 20 décembre 2008), rend obligatoire, pour les marchés de l Etat, le versement d une avance de 20 % lorsque le montant initial du marché ou de la tranche affermie est supérieur à et inférieur à 5 millions d euros. Pour les marchés en cours d exécution, il est prévu le versement d un complément d avance afin d atteindre 20 % du montant du marché. 14) Date d application ARTICLES 43 ET 45 DU DECRET Ces dispositions s appliquent aux marchés lancés postérieurement à la date d entrée en vigueur du décret, c est-à-dire à compter du 22 décembre Deux exceptions : Avances : les dispositions (cf. point 12 ci-dessus) s appliquent aux marchés en cours d exécution à la date d entrée en vigueur du présent décret (21 décembre) ou notifiés au plus tard le 31 décembre Délais de paiement : les dispositions (cf. point 4) «sont applicables aux marchés dont la procédure de consultation est engagée ou l avis d appel public à la concurrence est envoyé à la publication : 1 A compter du 1er janvier 2009 et jusqu au 31 décembre 2009 en ce qui concerne les dispositions du a [40 jours]; 2 A compter du 1er janvier 2010 et jusqu au 30 juin 2010 en ce qui concerne les dispositions du b [35 jours]; 3 A compter du 1er juillet 2010 en ce qui concerne les dispositions du c [30 jours]». 5

6 Décret modifiant diverses dispositions régissant les marchés soumis au code des marchés publics Passation des marchés 1) Niveaux minimaux de capacité ARTICLE 59 DU DECRET ARTICLE 45-I DU CMP Le code précisait qu il ne pouvait être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l objet du marché. Le Conseil d Etat, par arrêt du 8 août 2008 (Région Bourgogne - n ) a décidé que ce n était qu une faculté et non une obligation. Le code s aligne sur la jurisprudence : le maître d ouvrage fixe ou non des niveaux minimaux de capacité. S ils sont fixés, ils seront précisés dans l avis d appel public à la concurrence ou dans les documents de consultation. 2) Acte d engagement et groupement ARTICLE 62 DU DECRET ARTICLE 51 DU CMP L article 51-IV relatif à la représentation des membres d un groupement d entreprises est complété. L acte d engagement est signé : - soit par l ensemble des entreprises groupées, - soit par le mandataire s il justifie des habilitations nécessaires pour représenter ces entreprises. 3) Accords-cadres, bons de commande : le minimum et le maximum ARTICLE 66 DU DECRET ARTICLES 76 ET 77 DU CMP Les accords-cadres sont des types de contrats issus des directives européennes. Dans un premier temps, le pouvoir adjudicateur sélectionne une ou des entreprises. Dans un second temps, ces entreprises seront appelées à remettre une offre, soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité préétablie. Ces accords cadres peuvent prévoir en valeur et en quantité : - soit un minimum et un maximum, - soit être conclus sans minimum ni minimum, - et désormais un minimum uniquement, - ou un maximum uniquement. Ces principes sont également applicables aux marchés à bons de commande. 4) Dialogue compétitif infructueux ARTICLE 65 DU DECRET ARTICLE 67-IX DU CMP En cas de dialogue compétitif déclaré infructueux, la maître d ouvrage peut mettre en œuvre : - soit un nouveau dialogue compétitif, - soit un appel d offres, - soit un marché négocié si les conditions initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées. Ce marché négocié devra désormais être passé après publicité et mise en concurrence dans les conditions de l article 35-I-1 (auparavant sans publicité et mise en concurrence). 6

7 5) Modification des articles du code du travail ARTICLES 52, 59, 60 ET 70 DU DECRET ARTICLES 15, 45-I, 46, 47 ET 110 DU CMP Certains articles du code du travail, visés par le code des marchés publics, sont modifiés pour tenir compte de la recodification du code du travail entrée en vigueur le 1 er mai Cf. sur ce point l Informations n 53-Social n 21 du 22 avril ) Date d application de certaines dispositions ARTICLE 74 DU DECRET Les dispositions du présent décret ne sont pas applicables aux marchés pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d appel à la concurrence envoyé à la publication antérieurement à sa date d entrée en vigueur. Décret modifiant diverses dispositions régissant les marchés soumis au code des marchés publics Dématérialisation des procédures 7) Marchés passés en procédure adaptée (MAPA) ARTICLE 64DU DECRET ARTICLE 56-IV DU CMP La dématérialisation des MAPA est abordée pour la première fois dans le code des marchés publics. Les modalités de leur transmission devront tenir compte des caractéristiques du marché, notamment de la nature et du montant des travaux. 8) Copie de sauvegarde ARTICLE 64 DU DECRET ARTICLE 56-V DU CMP Une copie de sauvegarde pouvait déjà être envoyée parallèlement à l envoi électronique d une offre, soit sur papier, soit sur support physique électronique (CD-ROM, DVD ROM ). Le décret précise que la copie de sauvegarde ne pourra être prise en considération que si elle parvient au maître de l ouvrage dans les délais impartis pour la remise de la candidature ou de l offre. 9) Acte d engagement électronique ARTICLES 51, 61 ET 67 DU DECRET ARTICLE 11, 48 ET 80 DU CMP Un arrêté devra décrire les modalités d envoi des actes d engagement par voie électronique. A noter : si un même candidat envoie plusieurs offres, par voie électronique ou support matériel, seule la dernière reçue dans le délai fixé pour la remise des offres sera ouverte. 10) Certificat de cessibilité dématérialisé ARTICLE 69 DU DECRET ARTICLE 106 DU CMP Le certificat de cessibilité permet aux titulaires de marchés publics et à leurs sous-traitants payés directement de céder ou nantir les créances résultant de leurs marchés. Un arrêté précisera les modalités de dématérialisation du certificat de cessibilité. 7

8 A compter du 1 er janvier ) Rappel de la date du 1 er janvier 2010 ARTICLE 64 DU DECRET ARTICLE 56-II DU CMP Rappel : A compter du 1 er janvier 2010, le maître de l ouvrage pourra imposer aux candidats la transmission par voie électronique de l ensemble des documents relatifs à un marché public. 12) Avis d appel public à la concurrence sur site internet ARTICLE 57 DU DECRET ARTICLES 40-IV ET 150 DU CMP Outre la publication d un avis de publicité dans un journal d annonces légales ou dans le BOAMP (Bulletin Officiel des Annonces des Marchés Publics), le maître de l ouvrage devra publier l annonce d un marché sur son profil d acheteur. Le profil d acheteur est selon la Direction des Affaires Juridiques le site dédié à la passation des marchés publics, ou sur le site propre du pouvoir adjudicateur, la page dédiée à la passation de ces marchés (DAJ/19/12/2008). 13) Publication des documents sur site internet Pour les marchés supérieurs à HT, le maître de l ouvrage aura l obligation de publier l ensemble des documents de la consultation sur son site internet. ARTICLE 58 DU DECRET ARTICLE 41 DU CMP A compter du 1 er janvier ) Seuil de HT ARTICLE 64 DU DECRET ARTICLE 56-III DU CMP A partir de HT, le pouvoir adjudicateur ne pourra plus «refuser de recevoir les documents requis des candidats qui sont transmis par voie électronique». 8

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