FSMA_2014_04 du 26 juin 2014 (update du 27 octobre 2016)

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1 FSMA_2014_04 du 26 juin 2014 (update du 27 octobre 2016) La présente communication s adresse aux sociétés coopératives agréées, aux émetteurs offrant des plans de participation destinés au personnel et aux émetteurs proposant des placements du type "crowdfunding" qui entendent se prévaloir de l exemption de prospectus prévue par la loi. Les conditions à remplir pour bénéficier de la dérogation à l obligation de publier un prospectus en cas d offre publique de parts de sociétés coopératives agréées ou de valeurs mobilières offertes aux travailleurs dans le cadre de plans de participation ont été modifiées. Une nouvelle dérogation à l obligation de publier un prospectus a par ailleurs été instaurée pour le "crowdfunding". Pour pouvoir faire usage de ces dérogations, les émetteurs doivent transmettre à la FSMA tous les documents nécessaires dont il ressort que les conditions d exemption prévues par la loi sont remplies. Dans la présente communication, la FSMA donne un aperçu des dérogations susvisées et fournit des instructions pratiques à suivre dans le cadre de celles-ci. L annexe expose les réponses apportées à un certain nombre de questions qui ont souvent été posées à la suite de la modification de la loi (voir les FAQ 1 à 6 auxquelles il est fait référence dans cette communication). La loi du 16 juin 2006 relative aux offres publiques d instruments de placement et aux admissions d instruments de placement à la négociation sur des marchés réglementés (ci-après la loi prospectus ) a été modifiée par la loi du 25 avril 2014 portant des dispositions diverses (ci-après la loi modificative ). Les modifications légales, qui sont entrées en vigueur le 17 mai 2014, concernent notamment les dérogations à l obligation de publier un prospectus, énoncées à l article 18 de la loi prospectus. La loi modificative a, d une part, adapté les conditions auxquelles est subordonnée l exemption de prospectus dans le cas d offres publiques portant sur des parts de sociétés coopératives agréées ou sur des valeurs mobilières offertes aux travailleurs dans le cadre de plans de participation. Elle a, d autre part, instauré une nouvelle dérogation en vue d assouplir les règles pour le "crowdfunding". Pour bénéficier de ces dérogations, les émetteurs sont tenus de transmettre à la FSMA tous les documents nécessaires dont il ressort que les conditions d exemption prévues par la loi sont remplies. Dans la présente communication, la FSMA donne un aperçu des dérogations susvisées et fournit des explications sur la procédure à suivre pour pouvoir faire usage de celles-ci.

2 2/9 / FSMA_2014_04 dd. 26 juin 2014 (update du 27 octobre 2016) Obligation de publier un prospectus Lorsque des instruments de placement font l objet d une offre publique sur le territoire belge ou sont admis à la négociation sur un marché réglementé belge, un prospectus doit être publié. L obligation de publier un prospectus n est donc pas applicable lorsqu une offre ne revêt pas un caractère public au sens de l article 3, 2, de la loi prospectus. L article 18 de la loi prospectus soustrait en outre certaines offres publiques à l obligation de publier un prospectus, moyennant le respect de conditions déterminées. La loi modificative a adapté l article 18 de la loi prospectus sur plusieurs points. Dérogations adaptées La première adaptation concerne les offres publiques de parts de sociétés coopératives agréées en vertu de l article 5 de la loi du 20 juillet 1955 portant institution d un Conseil national de la Coopération. Elles sont désormais exemptées de l obligation de publier un prospectus pour autant que les conditions suivantes soient remplies (voir l article 18, 1 er, a), de la loi prospectus) : 1) le montant total de l offre est inférieur à euros ; 2) le montant maximal pouvant être souscrit dans le cadre de l'offre, en ce qui concerne les sociétés coopératives dont le but est de procurer aux associés un avantage économique ou social dans la satisfaction de leurs besoins privés 1, est limité de manière à ce qu'à l'issue de cette offre, aucun coopérateur ayant souscrit à l'offre ne possède de parts de la coopérative pour une valeur nominale supérieure à euros ; et 3) tous les documents se rapportant à l offre mentionnent le montant total de celle-ci, ainsi que, s il y a lieu, le seuil par investisseur. Pour juger si le seuil maximum de euros par coopérateur est atteint, il convient de tenir compte de toutes les parts détenues par le coopérateur qui souscrit à l offre, donc également des parts qu il possédait déjà avant l ouverture de l offre. S il existe différentes catégories de parts, les parts de toutes les catégories sont prises en compte. L annexe de la présente communication expose la réponse apportée aux questions suivantes : FAQ 1 : La condition relative à l investissement maximal de euros s applique-t-elle à tous les coopérateurs? FAQ 2 : La condition relative à l investissement maximal de euros est-elle d application lorsqu une coopérative dont le but est de procurer aux associés un avantage économique ou social dans la satisfaction de leurs besoins professionnels a également pour but de procurer aux associés un avantage économique ou social dans la satisfaction de leurs besoins privés? La condition relative à l investissement maximal s applique-t-elle dès lors à tous les coopérateurs? FAQ 3 : Comment le montant maximum de euros doit-il être calculé? FAQ 4 : Est-il possible d émettre également des titres de créance sous le bénéfice de l exemption de prospectus? 1 Le seuil maximum de euros par coopérateur n est, en d autres termes, pas applicable dans le cas de sociétés coopératives auxquelles des coopérateurs adhèrent pour raisons professionnelles.

3 3/9 / FSMA_2014_04 dd. 26 juin 2014 (update du 27 octobre 2016) La deuxième adaptation concerne les offres publiques de valeurs mobilières offertes aux travailleurs en exécution de plans de participation visés par la loi du 22 mai 2001 relative aux régimes de participation des travailleurs au capital et aux bénéfices des sociétés. Elles sont dorénavant exemptées de l obligation de publier un prospectus pour autant que les conditions suivantes soient remplies (voir l article 18, 1 er, i), de la loi prospectus) : 1) le montant total de l offre est inférieur à euros ; et 2) tous les documents se rapportant à l offre mentionnent le montant total de celle-ci. Nouvelle dérogation La loi modificative a également instauré une nouvelle dérogation à l obligation de publier un prospectus en vue d assouplir les règles en cas de "crowdfunding". Cette nouvelle dérogation signifie que l offre publique de valeurs mobilières et de tous autres instruments permettant d effectuer un investissement de type financier 2 ne requiert pas la publication d un prospectus pour autant que les conditions suivantes soient remplies (voir l article 18, 1 er, j), de la loi prospectus) : 1) chaque investisseur peut donner suite à l offre pour un maximum de euros ; 2) le montant total de l offre est inférieur à euros ; et 3) tous les documents se rapportant à l offre mentionnent le montant total de celle-ci, ainsi que l investissement maximal par investisseur. La loi modificative a également précisé que les personnes ou établissements qui pratiquent l intermédiation pour des offres bénéficiant de cette nouvelle dérogation, ne doivent plus avoir l un des statuts visés à l article 56 de la loi prospectus. 3 Instructions pratiques Conformément à l article 18, 3, alinéa 2, de la loi prospectus, les émetteurs qui souhaitent faire usage de ces dérogations doivent, avant l ouverture de l offre publique, ainsi que tous les douze mois en cas d offre continue, démontrer à la FSMA que l offre publique satisfait aux conditions d exemption visées à l article 18, 1 er, a), i) ou j). Ils doivent à cet effet transmettre les informations nécessaires à intro.ems.exemption@fsma.be. La FSMA accusera réception de ces informations par courriel. 4 2 Catégorie résiduelle d instruments de placement, visée à l article 4, 1 er, 10, de la loi prospectus. Les instruments de placement visés à l article 4, 1 er, 2 à 9, de la loi prospectus sont, en revanche, expressément exclus du bénéfice de cette dérogation. Il s agit notamment des futures, des contrats à terme sur taux d intérêt, des swaps, de certaines options et de certains contrats dérivés. Ces instruments ne peuvent donc pas, aux fins de l application de cette dérogation, être considérés comme relevant de la catégorie résiduelle des autres instruments financiers permettant d effectuer un investissement de type financier. 3 Article 55, 2, 3, de la loi prospectus. 4 Cette transmission d informations n est pas nécessaire dans le cas des autres dérogations visées à l article 18, 1 er, ni dans le cas des offres ne revêtant pas un caractère public au sens de l article 3, 2, de la loi prospectus.

4 4/9 / FSMA_2014_04 dd. 26 juin 2014 (update du 27 octobre 2016) Pour démontrer que l offre publique satisfait aux conditions visées à l article 18, 1 er, a), i) ou j), l émetteur doit : fournir à la FSMA, en format PDF, tous les documents se rapportant à l offre (tels qu un mémorandum d information, une lettre, une brochure ou un dépliant de nature publicitaire concernant l offre, que les investisseurs peuvent consulter et/ou se voient remettre). Si des informations sur l offre sont diffusées par le biais d un site web, il y a lieu de communiquer non seulement le lien renvoyant aux informations consultables sur le site web, mais également une copie, dûment datée, de ces informations, en format PDF ; veiller à ce que tous les documents se rapportant à l offre mentionnent le montant total de celle-ci, ainsi que, s il y a lieu, le seuil maximum par investisseur ; s il estime que le seuil maximum par investisseur n est pas applicable aux (ou à certains) investisseurs lors de l offre publique bénéficiant de la dérogation, justifier son point de vue. Pour démontrer, par exemple, qu une société coopérative a pour but de procurer aux associés un avantage économique ou social dans la satisfaction de leurs besoins professionnels, l émetteur peut faire usage des statuts de la société. Etant donné que la dérogation visée à l article 18, 1 er, a), de la loi prospectus ne peut être utilisée que par les sociétés coopératives agréées par le Conseil national de la Coopération, ces sociétés doivent également : prouver avant le début de l offre publique qu elles ont été agréées par le Conseil national de la Coopération (au moyen, par exemple, de la lettre relative à l agrément octroyé et/ou d un extrait de l arrêté ministériel publié au Moniteur belge) ; si l agrément vient à expirer pendant l offre publique et n est pas prolongé ou est radié, en informer la FSMA et mettre fin immédiatement à l offre publique bénéficiant de l exemption de prospectus. L annexe de la présente communication expose la réponse apportée aux questions suivantes : FAQ 5 : Les informations mises à la disposition des investisseurs dans le cadre de l offre publique doivent-elles répondre à certaines exigences? FAQ 6 : Quel est le rôle de la FSMA? Est-elle censée approuver les documents se rapportant à l offre publique qui lui ont été transmis? Annexe : Questions souvent posées

5 5/9 / FSMA_2014_04 dd. 26 juin 2014 (update du 27 octobre 2016) FAQ 1 Pour les sociétés coopératives dont le but est de procurer aux associés un avantage économique ou social dans la satisfaction de leurs besoins privés, le montant maximal pouvant être souscrit dans le cadre d une offre publique effectuée sous le bénéfice de l exemption de prospectus doit être limité de manière à ce qu'à l'issue de cette offre, aucun coopérateur ayant souscrit à l'offre ne possède de parts de la coopérative pour une valeur nominale supérieure à euros. La condition relative à l investissement maximal de euros s applique-t-elle ainsi à tous les coopérateurs ou est-il possible de faire une distinction entre différentes catégories de coopérateurs en ce sens, par exemple, que le plafond de euros s appliquerait uniquement aux personnes qui ne sont pas des fondateurs, qui agissent en dehors de leur activité professionnelle et qui investissent pour obtenir un avantage économique ou social dans la satisfaction de leurs besoins privés? La disposition régissant l exemption de prospectus n opère pas de distinction entre différents types de coopérateurs. Le critère retenu pour déterminer si le plafond de euros est applicable ou non, est le but poursuivi par la société. Ce plafond de euros s applique donc à tous les coopérateurs qui souscrivent à l offre publique effectuée sans prospectus par une coopérative dont le but est de procurer aux associés un avantage économique ou social dans la satisfaction de leurs besoins privés (qu il s agisse de personnes physiques ou de personnes morales). La loi prospectus ne permet donc pas que, dans le cadre de cette offre sans prospectus, certains investisseurs (par exemple, les associés fondateurs) : acquièrent des parts pour un montant supérieur à euros ; ou acquièrent des parts supplémentaires de telle sorte qu ils détiendraient au total des parts pour un montant supérieur à euros ; ou acquièrent des parts supplémentaires s ils détiennent déjà des parts pour un montant supérieur à euros. Le fait que certains coopérateurs détiennent déjà des parts pour un montant supérieur à euros n empêche toutefois pas automatiquement la réalisation d une offre publique bénéficiant de la dérogation. La condition des euros s applique en effet uniquement aux coopérateurs qui ont souscrit à l offre publique concernée. Les coopérateurs qui dépassent déjà le seuil de euros, ne peuvent plus, dans cette hypothèse, souscrire à l offre publique. Il est en revanche possible que parallèlement à la première offre publique, bénéficiant de l exemption de prospectus en vertu de l article 18, 1 er, a), prenne place une deuxième offre distincte (même si cette offre a lieu en même temps que la première offre publique). Cette deuxième offre peut alors par exemple être adressée à une catégorie différente de coopérateurs (par exemple, les associés fondateurs). Pour que les deux offres puissent s effectuer sous le bénéfice de l exemption de 5 Ces FAQ ont pour objectif de répondre le plus concrètement possible aux questions les plus fréquentes, que cellesci soient d ordre théorique ou pratique. Elles n ont pas vocation à fournir une réponse complète ou définitive à l ensemble des questions ou des problèmes qui peuvent se poser. Elles ne peuvent davantage être considérées comme un avis juridique. La FSMA se réserve le droit d adapter et/ou de compléter sa position en fonction de l évolution de ses analyses et/ou du cadre légal.

6 6/9 / FSMA_2014_04 dd. 26 juin 2014 (update du 27 octobre 2016) prospectus, il est nécessaire que la première offre remplisse toutes les conditions prévues par l article 18, 1 er, a), et que la deuxième offre puisse réellement être considérée comme une offre distincte, c est-à-dire fondamentalement différente de l offre publique exemptée en vertu de l article 18, 1 er, a), étant entendu que la scission opérée doit être justifiée sous l angle économique et ne peut être artificiellement mise en place dans le seul/principal but de contourner les dispositions de la loi prospectus ; soit également exemptée ou exclue de l obligation de publier un prospectus ; et ne soit pas elle-même soumise au plafond de euros pour bénéficier de la dérogation. Les offres qui sont exclues de l obligation de publier un prospectus et ne sont pas soumises au plafond de euros sont, par exemple, les offres qui, en vertu de l article 3, 2, de la loi prospectus, sont considérées comme ne revêtant pas un caractère public 6. Il serait par conséquent possible de combiner une offre publique exemptée en vertu de l article 18, 1 er, a), avec une offre distincte ne revêtant pas un caractère public (et donc non soumise à l obligation de prospectus) au sens de l article 3, 2, de la loi prospectus (par exemple, une offre destinée aux associés fondateurs, sous la forme d une offre adressée à moins de 150 personnes physiques ou morales). En cas de cumul d exemptions et/ou d exclusions, il convient toutefois d examiner au cas par cas, en fonction des circonstances concrètes, si les offres en question peuvent réellement être considérées comme distinctes. Il y a lieu de vérifier chaque fois de quelles exemptions et exclusions il s agit, dans quelles circonstances les offres concernées sont effectuées et sur quels instruments de placement elles portent. Pour pouvoir parler d offres distinctes, il est recommandé de recourir à des instruments de placement différents (et donc à des catégories de parts différentes) qui présentent des caractéristiques différentes (telles que des droits attachés différents, une valeur nominale différente et éventuellement un groupe cible différent) suffisamment importantes et économiquement justifiées pour pouvoir parler d instruments de placement différents. Bien que des offres puissent être considérées comme distinctes même si elles ont lieu simultanément, une répartition dans le temps constitue une indication supplémentaire de leur caractère distinct. A l inverse, le fait que des offres ne se déroulent pas au même moment, ne suffira pas automatiquement pour pouvoir parler d offres distinctes. L appréciation du caractère distinct ou non d offres doit toujours s effectuer au vu de la situation concrète. Un émetteur doit faire preuve de la prudence nécessaire pour veiller à ne pas enfreindre la loi prospectus, ce qui peut l exposer à des amendes administratives et à des sanctions pénales. Le principe général qui prévaut est que les offres publiques requièrent la publication préalable d un prospectus approuvé par la FSMA. Les conditions d exemption et d exclusion doivent être interprétées de manière stricte et des offres ne peuvent être scindées de manière artificielle pour contourner l obligation de publier un prospectus. 6 C est-à-dire les offres destinées à des investisseurs qualifiés (tels que définis à l article 10 de la loi prospectus), adressées à moins de 150 personnes physiques ou morales, d un montant total d au moins euros par investisseur, d une valeur nominale unitaire d au moins euros ou d un montant total inférieur à euros.

7 7/9 / FSMA_2014_04 dd. 26 juin 2014 (update du 27 octobre 2016) FAQ 2 Selon la disposition régissant l exemption de prospectus, la condition relative à l investissement maximal de euros s applique aux coopératives dont le but est de procurer aux associés un avantage économique ou social dans la satisfaction de leurs besoins privés, mais pas aux coopératives dont le but est de procurer aux associés un avantage économique ou social dans la satisfaction de leurs besoins professionnels. La condition relative à l investissement maximal de euros est-elle toutefois d application lorsqu une coopérative dont le but est de procurer aux associés un avantage dans la satisfaction de leurs besoins professionnels a également pour but de procurer aux associés un avantage dans la satisfaction de leurs besoins privés? La condition relative à l investissement maximal s applique-telle dès lors à tous les coopérateurs? Il ressort des travaux préparatoires de la loi modificative 7 que l intention du législateur était de faire porter la condition liée à l investissement maximal des investisseurs sur les sociétés coopératives dont le but est de procurer aux associés un avantage dans la satisfaction de leurs besoins (exclusivement ou pas) privés, mais pas sur les sociétés coopératives dont le but est de procurer à leurs associés des avantages dans la satisfaction de leurs besoins professionnels ; le plafond s applique aux sociétés coopératives qui visent également à procurer des avantages aux particuliers. La condition relative à l investissement maximal de euros s applique donc aussi à une coopérative qui a également pour but de procurer aux associés un avantage économique ou social dans la satisfaction de leurs besoins privés. Le plafond de euros est applicable à tous les coopérateurs qui souscrivent à l offre publique effectuée par la coopérative poursuivant un but mixte. FAQ 3 Comment le montant maximum de euros doit-il être calculé? Selon la première condition énoncée dans la disposition régissant l exemption de prospectus pour les sociétés coopératives agréées, le montant total de l offre publique doit être inférieur à euros (article 18, 1 er, a). En vertu de l article 3, 5, de la loi prospectus, ce seuil doit être calculé sur une période de 12 mois. En cas d offre continue de parts, le seuil devra donc être calculé sur une période de 12 mois. Les montants totaux d offres distinctes ne doivent pas être additionnés, même si ces offres ont lieu au cours d une période de 12 mois. Pour calculer le montant total, il ne faut pas, par exemple, tenir compte d une offre distincte qui ne revêt pas un caractère public au sens de l article 3, 2, ou d une offre distincte pour laquelle un prospectus a été approuvé. Si, en revanche, il ressort des faits que des offres constituent en réalité une seule offre (artificiellement scindée), les montants totaux des offres (en apparence distinctes) qui ont lieu au cours d une période de 12 mois doivent être additionnés pour vérifier si le seuil de euros a été respecté. Des offres ne peuvent pas être artificiellement scindées pour contourner la loi prospectus. 7 Voir Doc. parl. Chambre, Doc /003, p. 19.

8 8/9 / FSMA_2014_04 dd. 26 juin 2014 (update du 27 octobre 2016) FAQ 4 Est-il possible d émettre également des titres de créance sous le bénéfice de l exemption de prospectus? L exemption de prospectus prévue par l article 18, 1 er, a), pour les sociétés coopératives agréées porte uniquement sur l offre publique de parts et non sur l offre d autres instruments de placement, tels que des obligations ou autres titres de créance. Si, parallèlement à l offre publique de parts, une société coopérative souhaite également procéder à une offre de titres de créance sans prospectus, l offre de parts coopératives couverte par l exemption prévue à l article 18, 1 er, a), peut être combinée avec une offre distincte de titres de créance qui ne revêt pas un caractère public au sens de l article 3, 2, ou avec une offre publique de titres de créance bénéficiant de l exemption de prospectus visée à l article 18, 1 er, j). Lorsqu il est question d offres distinctes, il ne doit pas être tenu compte, pour le montant maximum de euros et pour l investissement maximal (éventuel) de euros par investisseur lors de l offre publique de parts, de l offre distincte de titres de créance (même si les titres de créance sont proposés aux mêmes personnes que celles auxquelles l offre de parts est adressée). FAQ 5 Les informations mises à la disposition des investisseurs dans le cadre de l offre publique doiventelles répondre à certaines exigences? Selon l article 18, 1 er, a), (3), i) et j), tous les documents se rapportant à l offre publique doivent mentionner le montant total de celle-ci, ainsi que, s il y a lieu, le seuil par investisseur. Il convient en outre de tenir compte des règles énoncées dans l arrêté royal du 25 avril 2014 imposant certaines obligations en matière d information lors de la commercialisation de produits financiers auprès des clients de détail. 8 La commercialisation auprès de clients de détail d instruments de placement visés à l article 18, 1 er, de la loi prospectus est en effet elle aussi visée par cet arrêté royal 9. L on se reportera en particulier au titre 3 de cet arrêté royal, qui fixe les conditions auxquelles les publicités et autres documents et avis doivent satisfaire, et qui mentionne notamment, en son chapitre 3, les exigences générales (section 1 ère ) et le contenu minimum (section 2) de tels documents. A noter également que l article 12, 1 er, 7, de cet arrêté royal exige la mention d un avertissement spécifique au cas où aucun des documents visés au point 6, a), (dont un prospectus approuvé par la FSMA) n est disponible. 8 L arrêté royal du 25 avril 2014 imposant certaines obligations en matière d information lors de la commercialisation de produits financiers auprès des clients de détail est entré en vigueur le 12 juin 2015, à l exception des dispositions du titre 2, des articles 10, 12, 1 er, 4, c), 14, 22, e) et 23, et des annexes A et B qui, à la date de publication de la présente communication, à savoir le 27 octobre 2016, n étaient pas (encore) applicables. 9 Article 9, 3, 2, de l arrêté royal du 25 avril 2014.

9 9/9 / FSMA_2014_04 dd. 26 juin 2014 (update du 27 octobre 2016) FAQ 6 Quel est le rôle de la FSMA? Est-elle censée approuver les documents se rapportant à l offre publique qui lui ont été transmis? Dans le cas d une offre publique requérant la publication d un prospectus approuvé par la FSMA, les communications à caractère promotionnel et les autres documents et avis ne peuvent, conformément à l article 60 de la loi prospectus, être diffusés qu après avoir été approuvés par la FSMA. Un contrôle et une approbation préalables de la FSMA ne sont pas requis pour les communications à caractère promotionnel et les autres documents et avis qui doivent lui être transmis dans le cadre des offres publiques couvertes par une exemption de prospectus en vertu de l article 18, 1 er10. Normalement, la FSMA se limitera dans un premier temps à vérifier si tous les documents se rapportant à l offre qui lui ont été transmis mentionnent le montant total de celle-ci ainsi que, s il y a lieu, le seuil maximum par investisseur, et elle enverra un accusé de réception. La FSMA se réserve le droit d effectuer éventuellement un contrôle a posteriori des informations diffusées dans le cadre de l offre et de vérifier à cet égard si les conditions prévues pour pouvoir bénéficier de l exemption de prospectus ont été respectées. La FSMA demande aux émetteurs de ne pas faire mention d une éventuelle intervention de sa part, ni du fait que les documents se rapportant à l offre lui ont été transmis. Il ne faudrait pas, en effet, créer d image trompeuse quant à la garantie de qualité des informations fournies. 10 Voir également l article 9, 3, 2, de l arrêté royal du 25 avril 2014.