LA GESTION CONTRACTUELLE : PLUSIEURS DISPOSITIONS OUBLIÉES?

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1 LA GESTION CONTRACTUELLE : PLUSIEURS DISPOSITIONS OUBLIÉES? CONGRÈS FQM septembre 2014 Par : Johanne Brassard, avocate Annie Aubé, avocate TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014

2 CONTENU DE LA CONFÉRENCE ADJUDICATION DE CONTRATS PAR DES ORGANISMES MUNICIPAUX RAPPEL DES PRINCIPES GÉNÉRAUX LA POLITIQUE DE GESTION CONTRACTUELLE QUESTIONS ET COMMENTAIRES TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_2

3 ADJUDICATION DE CONTRATS PAR DES ORGANISMES MUNICIPAUX RAPPEL DES PRINCIPES GÉNÉRAUX TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_3

4 ADJUCATION DE CONTRATS PAR DES ORGANISMES MUNICIPAUX RAPPEL DES PRINCIPES GÉNÉRAUX L octroi de contrats : loi générale et lois spécifiques Le droit général des contrats Le Code civil du Québec Le principe de la bonne foi (Société québécoise des infrastructures (Société immobilière du Québec) c. C. & G. Fortin inc., 2014 QCCA 730) La formation du contrat (consentement libre et éclairé) Les règles d interprétation (ex. : contrat d adhésion) Le contrat d entreprise et de services Le prix à forfait ou le prix unitaire La garantie de qualité La résiliation du contrat TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_4

5 ADJUCATION DE CONTRATS PAR DES ORGANISMES MUNICIPAUX RAPPEL DES PRINCIPES GÉNÉRAUX L octroi de contrats : loi générale et lois spécifiques (suite) Les règles spécifiques aux municipalités Certaines lois encadrent le processus d octroi des contrats dans le domaine municipal (municipalités, MRC et régies) Code municipal Loi sur les cités et villes Loi sur les contrats des organismes publics (en partie seulement) TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_5

6 ADJUCATION DE CONTRATS PAR DES ORGANISMES MUNICIPAUX RAPPEL DES PRINCIPES GÉNÉRAUX Obligations des parties dans un processus d appel d offres Le processus donne naissance à deux contrats distincts Le «contrat A»* se forme dès le dépôt d une soumission par un soumissionnaire Ce contrat intervient avec tous les soumissionnaires Le donneur d ouvrage s oblige à accepter une soumission conforme aux exigences de l appel d offres Le donneur d ouvrage doit respecter le principe de l égalité entre les soumissionnaires et les traiter équitablement Le «contrat B»* se forme lors de l adjudication du contrat, c est le contrat final Ce contrat n intervient qu avec le soumissionnaire retenu Il y a fin du «contrat A» * C est ainsi que les tribunaux les ont nommés TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_6

7 ADJUCATION DE CONTRATS PAR DES ORGANISMES MUNICIPAUX RAPPEL DES PRINCIPES GÉNÉRAUX But visé par la procédure d appels d offres publics : Transparence dans les processus contractuels, équité et impartialité Traitement intègre et équitable des concurrents, éliminer la discrimination Mise en concurrence pour favoriser l obtention des meilleurs prix Possibilité pour les concurrents qualifiés de participer aux appels d offres TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_7

8 ADJUCATION DE CONTRATS PAR DES ORGANISMES MUNICIPAUX RAPPEL DES PRINCIPES GÉNÉRAUX Les documents d appel d offres : la loi des parties L avis public Les instructions aux soumissionnaires Les clauses administratives (conditions générales devis administratif) Les clauses techniques (devis techniques) Les formulaires de soumissions (bordereaux de soumissions) Les déclarations et attestations Les annexes TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_8

9 ADJUCATION DE CONTRATS PAR DES ORGANISMES MUNICIPAUX RAPPEL DES PRINCIPES GÉNÉRAUX Interdiction de divulguer jusqu à l ouverture des soumissions : le nom des soumissionnaires qui se sont procurés les documents d appel d offres ou qui ont déposé une soumission leur nombre TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_9

10 ADJUCATION DE CONTRATS PAR DES ORGANISMES MUNICIPAUX RAPPEL DES PRINCIPES GÉNÉRAUX L ouverture des soumissions Au jour et à l heure indiqués dans le document d appel d offres Toujours publique, les soumissionnaires peuvent y assister Devant au moins deux (2) témoins Les noms des soumissionnaires et leur prix sont divulgués à haute voix (sauf si le système de pondération et d évaluation est utilisé) Le bordereau détaillé de prix est confidentiel Les travaux du comité de sélection sont aussi confidentiels TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_10

11 ADJUCATION DE CONTRATS PAR DES ORGANISMES MUNICIPAUX RAPPEL DES PRINCIPES GÉNÉRAUX L octroi du contrat La municipalité peut rejeter toutes les soumissions reçues et n octroyer aucun contrat À moins d une autorisation du ministre des Affaires municipales, la municipalité a l obligation d octroyer le contrat au plus bas soumissionnaire «conforme» si elle décide de le donner Dans l éventualité de la réception d une seule soumission et d un écart important avec sa valeur estimée, la municipalité peut négocier le prix du contrat à la baisse avec le soumissionnaire (sans toutefois apporter d autres modifications au contrat) L octroi se fait par une résolution de conseil municipal ou par un fonctionnaire autorisé (bon de commande), il peut y avoir signature ou non d un contrat selon ce que prévoit les documents d appel d offres TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_11

12 ADJUCATION DE CONTRATS PAR DES ORGANISMES MUNICIPAUX RAPPEL DES PRINCIPES GÉNÉRAUX Certains critères d inadmissibilité Infractions à des dispositions visant à prévenir, combattre et sanctionner certaines pratiques frauduleuses dans l industrie de la construction Absence de détention de la licence RBQ requise ou licence restreinte Attestation fiscale de Revenu Québec Inscription au RENA ou au registre du DGE ou refus par l AMF Évaluation de rendement insatisfaisant Autres dispositions d inadmissibilité dans les documents d appel d offres TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_12

13 LA POLITIQUE DE GESTION CONTRACTUELLE TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_13

14 LA POLITIQUE DE GESTION CONTRACTUELLE Son contenu Article du Code municipal et de la Loi sur les cités et villes Obligation pour toute municipalité d adopter une politique de gestion contractuelle Politique applicable à TOUT contrat TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_14

15 LA POLITIQUE DE GESTION CONTRACTUELLE Son contenu (suite) La Politique doit notamment prévoir des mesures : «visant à assurer que tout soumissionnaire ou l un de ses représentants n a pas communiqué ou tenté de communiquer, dans le but de l influencer, avec un des membres du comité de sélection» «favorisant le respect des lois applicables qui visent à lutter contre le truquage des offres» «visant à assurer le respect de la Loi sur la transparence et l éthique en matière de lobbyisme et du Code de déontologie des lobbyistes» TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_15

16 LA POLITIQUE DE GESTION CONTRACTUELLE Son contenu (suite) La Politique doit notamment prévoir des mesures (suite) : «... ayant pour but de prévenir les gestes d intimidation, de trafic d influence ou de corruption» «ayant pour but de prévenir les situations de conflits d intérêts» «ayant pour but de prévenir toute autre situation susceptible de compromettre l impartialité et l objectivité du processus de demandes de soumissions et de la gestion du contrat qui en résulte» «visant à encadrer la prise de toute décision ayant pour effet d autoriser la modification d un contrat» La municipalité peut adopter des mesures supplémentaires à celles prévues par la loi. TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_16

17 LA POLITIQUE DE GESTION CONTRACTUELLE Importance de respecter la Politique de gestion contractuelle : lors de l appel d offres lors de l adjudication d un contrat lors de la modification d un contrat TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_17

18 LA POLITIQUE DE GESTION CONTRACTUELLE Pouvoir de nommer les membres du comité de sélection Règlement déléguant certains pouvoirs en matière contractuelle (Articles du Code municipal et de la Loi sur les cités et villes) Par ce règlement, la municipalité : délègue à un fonctionnaire ou un employé le pouvoir de former le comité de sélection fixe les conditions et modalités d exercice de ce pouvoir délégué N.B. La résolution qui adopte la politique de gestion contractuelle est insuffisante pour respecter la loi TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_18

19 LA POLITIQUE DE GESTION CONTRACTUELLE Pouvoir d autoriser des dépenses Ne peut être délégué qu à un employé ou à un fonctionnaire (pas à un élu) Règlement portant exclusivement sur le pouvoir d autoriser des dépenses (Articles du Code municipal et de la Loi sur les cités et villes) OU Règlement décrétant les règles de contrôle et de suivi budgétaires (Articles du Code municipal et 477 de la Loi sur les cités et villes) TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_19

20 LA POLITIQUE DE GESTION CONTRACTUELLE Règlement portant exclusivement sur le pouvoir d autoriser des dépenses : (Articles du Code municipal et de la Loi sur les cités et villes) Ce règlement prévoit : Quel fonctionnaire peut autoriser une dépense Le champ de compétence de chacun (généralement par une référence au code de comptabilité applicable) Le montant de chaque dépense (par dépense, par mois, autres) Les conditions de la dépense La nécessité d obtenir un certificat de disponibilité de crédits La nécessité de respecter les règles d adjudication des contrats L obligation de faire un rapport détaillé au conseil sur ces dépenses à la séance ordinaire qui suit le délai de 25 jours de la dépense autorisée TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_20

21 LA POLITIQUE DE GESTION CONTRACTUELLE Règlement décrétant les règles de contrôle et de suivi budgétaires : (Articles du Code municipal et 477 de la Loi sur les cités et villes) Ce règlement prévoit : Quels sont les fonctionnaires responsables d activités budgétaires et pour quelles fins Les conditions pour émettre un certificat de disponibilité de crédits pour chaque dépense Les conditions de paiement de certaines dépenses (exemple: les dépenses dites incompressibles) Peut contenir aussi les règles sur le pouvoir d autoriser des dépenses, de sorte qu un seul règlement suffit. TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_21

22 LA POLITIQUE DE GESTION CONTRACTUELLE Pouvoir d autoriser des dépenses La Politique de gestion contractuelle et le Règlement décrétant les règles de contrôle et de suivi budgétaires (ou le Règlement sur le pouvoir d autoriser des dépenses) doivent être harmonisés Exemple constaté à plusieurs reprises : La Politique prévoit que le directeur général peut autoriser un extra d un maximum de 10 % du contrat alors que le règlement décrétant les règles de contrôle et de suivi budgétaires ne lui permet de dépenser qu un maximum de $ sans autorisation du Conseil TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_22

23 LA POLITIQUE DE GESTION CONTRACTUELLE Sanctions en cas de non-respect de la Politique de gestion contractuelle Articles du Code municipal et de la Loi sur les cités et villes Pour un membre du conseil municipal : Peut être tenu personnellement responsable envers la municipalité de toute perte ou préjudice subi Peut être déclaré inhabile à exercer, pendant 2 ans, la fonction de membre du conseil de toute municipalité ou de tout organisme municipal ou celle de fonctionnaire ou employé d une municipalité ou d un organisme municipal TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_23

24 LA POLITIQUE DE GESTION CONTRACTUELLE Sanctions en cas de non-respect de la politique de gestion contractuelle (suite) Articles du Code municipal et de la Loi sur les cités et villes Pour un fonctionnaire ou employé municipal : Peut être tenu personnellement responsable envers la municipalité de toute perte ou préjudice subi TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_24

25 LA POLITIQUE DE GESTION CONTRACTUELLE Sanctions en cas de non-respect de la politique de gestion contractuelle (suite) Pour un entrepreneur qui a conclu un contrat avec la Municipalité ou un organisme municipal sans respecter la Politique de gestion contractuelle, la sanction est la nullité du contrat TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_25

26 LA POLITIQUE DE GESTION CONTRACTUELLE Modifications au contrat En principe, l organisme public ne peut apporter de modifications substantielles au contrat en raison de l équité entre les soumissionnaires Une seule exception : si la municipalité n a reçu qu une seule soumission et que le prix proposé accuse «un écart important avec celui prévu dans l estimation établie par la municipalité», elle peut, avant d accorder le contrat, en négocier le prix (art CM et LCV) Les modifications doivent donc être accessoires au contrat et ne doivent pas «dénaturer» le contrat initial, mais il est quasi-nécessaire, surtout en construction, de pouvoir apporter des changements en cours d exécution pour tenir compte d imprévus (PAS DE «tant qu à y être») Dans l éventualité de modifications, il est important de suivre la procédure prévue aux documents d appel d offres ou, dans tous les cas où cela est possible, convenir à l avance avec l entrepreneur du prix supplémentaire Aussi, en vertu de la Politique de gestion contractuelle, certaines modifications (selon la valeur) doivent recevoir l accord du Conseil, ou d un fonctionnaire autorisé par règlement, pour être acceptées TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_26

27 LA POLITIQUE DE GESTION CONTRACTUELLE Modifications au contrat Modification de la soumission après son dépôt sur un élément essentiel ( Canada inc. (Solutions Voysis IP) c. Sigmasanté 2012 QCCA 1101) TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_27

28 LA POLITIQUE DE GESTION CONTRACTUELLE Extras En principe, le prix de la soumission est forfaitaire, c est-à-dire que le soumissionnaire ne peut prétendre à une augmentation du prix en faisant valoir que l ouvrage a demandé plus de travail que prévu La municipalité va payer en fonction des quantités réelles, selon les prix unitaires C est l entrepreneur qui assume les risques de gain ou de perte liés à l exécution de l ouvrage, sauf si le prix est unitaire Cependant, de plus en plus, les tribunaux sont exigeants quant à l obligation de renseignement dont les organismes publics sont redevables envers les soumissionnaires TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_28

29 LA POLITIQUE DE GESTION CONTRACTUELLE Extras (suite) Donc, dans le cas de conditions d exécution très différentes de ce qui était prévu dans les documents d appel d offres, l entrepreneur peut avoir droit à des extras ATTENTION! Le processus de réclamation peut être prévu dans les documents d appel d offres et le défaut de s y conformer peut entraîner le rejet de la réclamation TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_29

30 NOUS AVONS BESOIN DE CONNAÎTRE VOTRE OPINION VOS QUESTIONS NOUS SOMMES LÀ POUR Y RÉPONDRE ET POUR VOUS ACCOMPAGNER! VOS IDÉES ELLES SONT IMPORTANTES POUR NOUS. NOUS VOULONS LES CONNAÎTRE! VOS COMMENTAIRES ILS SONT APPRÉCIÉS ET NOUS AIDENT À MIEUX VOUS INFORMER! communica(ons@therriencouture.com TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_30

31 JOHANNE BRASSARD Johanne a œuvré pendant plusieurs années comme membre du cabinet du ministre de l Agriculture, des Pêcheries et de l Alimentation du Québec. Elle a développé sa pratique dans la rédaction de réglementation, d avis juridiques et de diverses procédures dans toutes les sphères du droit municipal, incluant l expropriation. Elle est aussi accréditée comme médiatrice civile et commerciale. Elle est régulièrement invitée à titre d animatrice pour des ateliers de formation auprès de plusieurs organismes municipaux, provinciaux et régionaux, dont l ADMQ, l ADGMRCQ, la FQM, la COMAQ, la Table des MRC de l Estrie et de la Montérégie, la COMBEQ et l AARQ. Elle agit aussi comme conférencière et a publié plusieurs textes pour le Barreau du Québec dans le cadre des colloques «Développements récents en droit municipal». Son expertise en droit municipal l amène à siéger comme membre ou personne-ressource sur différents comités, dont le Comité de révision des lois sur les cours d eau municipaux, le Comité du droit de l environnement et le Comité de liaison sur la protection du territoire agricole du Barreau du Québec. Johanne est reconnue pour sa capacité d analyse et de vulgarisation de notions complexes et sa recherche de solutions pratiques, la plupart du temps non litigieuses, qui tiennent compte du contexte particulier dans lequel œuvre le monde municipal. johanne.brassard@therriencouture.com TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_31

32 ANNIE AUBÉ Annie pratique principalement en droit municipal et en droit bancaire, en plus de représenter des municipalités devant diverses cours municipales. Elle a enseigné aussi pendant plusieurs années à l École du Barreau en droit des priorités et hypothèques. Elle a participé à l animation d ateliers de formation auprès d organismes municipaux, provinciaux et régionaux tels l ADMQ, l ADGMRCQ, la FQM et la Table des MRC de l Estrie. Elle est également impliquée dans le milieu scolaire depuis 6 ans, dont 5 à titre de présidente d un Conseil d établissement. Reconnue par ses collègues comme étant une personne organisée et efficace, d une nature calme et souriante, Annie a le souci de servir la clientèle avec rigueur et attention. annie.aube@therriencouture.com TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014 P_32

33 POUR PLUS DE RENSEIGNEMENTS, CONTACTER : Johanne Brassard Avocate t johanne.brassard@therriencouture.com Annie Aubé Avocate t annie.aube@therriencouture.com Avis: L information présentée ci-dessus est de nature générale et résumée. Cette information ne doit pas être interprétée comme constituant un ou des conseils ou avis juridiques. Si vous avez besoin de conseils particuliers, n hésitez pas à communiquer avec l un d entre nous. TOUS DROITS RÉSERVÉS 2014