ADAPTATION DU DROIT DES SOCIÉTÉS AU DROIT COMMUNAUTAIRE

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1 N MARCHES n 28 En ligne sur le site / extranet le 9 septembre 2008 ISSN ADAPTATION DU DROIT DES SOCIÉTÉS AU DROIT COMMUNAUTAIRE L essentiel La loi n du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d adaptation du droit des sociétés au droit communautaire a pour objet principal de transposer en droit français un certain nombre de textes communautaires, et en particulier la directive 2005/56/CE du 26 octobre Ce texte porte essentiellement sur : - les fusions transfrontalières, qu elle tend à simplifier, en supprimant certaines formalités ; - les fusions internes, dont la règlementation fait l objet de quelques modifications ponctuelles ; - les sociétés coopératives, qui peuvent désormais adopter le statut de sociétés coopératives européennes ; - la gouvernance des entreprises cotées en France, dont elle complète l information communiquée aux actionnaires sur l organisation et le fonctionnement des sociétés anonymes. Aucune disposition ne fixant la date d application de cette loi, elle est donc entrée en vigueur dès sa publication au Journal Officiel, le 4 juillet Contact : Tiphaine Fritz - Mail : fritzt@fntp.fr - Tél. : TEXTE DE REFERENCE : Loi n du 3 juillet 2008

2 Fusions transfrontalières 1) Fusions soumises aux articles à du Code de commerce Conformément au principe retenu par la directive, d étendre aux fusions transfrontalières les mécanismes de droit interne régissant les fusions nationales, la loi du 3 juillet 2008 prévoit que les fusions transfrontalières sont soumises aux dispositions des articles à du Code de commerce. Les dispositions de cette loi sont applicables aux opérations de fusions dont le traité sera signé après le 4 juillet Sont visées par la loi les opérations de fusions transfrontalières réalisées par les sociétés suivantes : - les sociétés anonymes, - les sociétés en commandite par actions, - les sociétés européennes immatriculées en France, - les sociétés anonymes à responsabilité limitée, - les sociétés en commandite simple avec des sociétés de capitaux immatriculées dans un ou plusieurs Etats membres de la Communauté européenne. Deux au moins des sociétés participant à l opération doivent être immatriculées dans des Etats membres différents. Une opération de fusion transfrontalière peut résulter : - soit de la création d une société nouvelle par plusieurs sociétés existantes, - soit de l absorption d une société par une autre. Elle suppose la transmission universelle de l ensemble des éléments d actif et de passif composant le patrimoine d une ou plusieurs sociétés (absorbées), au profit d une autre société (société nouvelle ou absorbante). Les opérations de scission ou d apport partiel d actif ne sont pas visées par les nouveaux articles du Code de commerce. 2) Exclusion des SICAV et les SPPICAV du régime des fusions transfrontalières Les sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) ainsi que les sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICAV) sont exclues du régime des fusions transfrontalières. ARTICLE L ET L DU CODE MONETAIRE ET FINANCIER 3) Montant de la soulte versée ARTICLE L DU CODE DE En droit national, la soulte est limitée à 10 % de la valeur nominale des titres attribuée aux associés de la société absorbée (Article L , al.3 du Code de commerce). Désormais, dans le cas d une fusion transfrontalière, l article L du Code de commerce autorise, par dérogation à l article L , le versement d une soulte supérieure à 10 % de la valeur nominale, ou, à défaut, du pair comptable des titres, parts ou actions attribuées lorsque la législation d au moins un des Etats membres concernés le permet. 2

3 4) Conditions de majorité En l absence de disposition particulière, la décision de procéder à la fusion est prise aux conditions, notamment de majorité, requises pour les fusions de droit interne : elle ne nécessite pas l unanimité des associés ou actionnaires de la, ou des, sociétés absorbées même si elle aboutit à un changement de nationalité de celle(s)-ci. 5) Obligation d établir un rapport de gestion ARTICLE L DU CODE DE L organe de gestion, d administration ou de direction de chacune des sociétés participant à l opération doit établir un rapport écrit, qui est mis à la disposition des associés (y compris en ce qui concerne les SARL, contrairement à ce qui est prévu en cas de fusion interne en droit français). 6) Obligation d établissement d un certificat de conformité Le greffier du Tribunal dans le ressort duquel la société participant à l opération est immatriculée doit délivrer une attestation de conformité des actes et des formalités préalables à la fusion, après avoir vérifié qu ils ont été régulièrement accomplis. ARTICLE L DU CODE DE ET SUR RENVOI, ARTICLE L ) Contrôle de la légalité de l opération ARTICLE L DU CODE DE Un notaire ou un greffier du tribunal dans le ressort duquel la société issue de la fusion sera immatriculée doit contrôler la légalité de la réalisation de la fusion et de la constitution de la société nouvelle issue de la fusion. 8) Consultation obligatoire du Comité d entreprise ARTICLE L DU CODE DU TRAVAIL Le respect des obligations d information et de consultation du Comité d entreprise est obligatoire comme en matière de droit interne. En outre, le rapport des dirigeants doit être mis à la disposition des délégués du personnel, ou à défaut, des salariés. 9) Sort de la participation ARTICLES L A L DU CODE DU TRAVAIL L obligation de prendre en compte le droit des salariés de participer aux organes d administration ou de surveillance ne s impose que si l une des sociétés parties à l opération est soumise à un système de participation. Si tel est le cas, les mesures relatives à la mise en œuvre de cette participation s appliquent aux sociétés ayant leur siège social en France issues de la fusion transfrontalière, aux sociétés participant à une fusion transfrontalière et ayant leur siège social en France et aux filiales et établissements situés en France d une société issue d une fusion transfrontalière située dans un autre Etat membre de la Communauté européenne. Les modalités de la participation des salariés de la société issue de la fusion doivent être établies par accord entre les dirigeants des sociétés participant à la fusion transfrontalière et les représentants des salariés conformément aux dispositions des 3

4 articles L à L et L à L du Code de commerce (Code du travail, art.l , al.1), ou, à défaut d accord selon le régime des articles L à L du Code du travail. Fusions internes 1) Simplification du régime juridique des fusions internes L article L du Code de commerce est réécrit afin de simplifier les règles en vigueur en cas de fusion interne. 2) Possibilité de ne pas faire de rapport écrit sur la fusion ARTICLE L DU CODE DE Le principe : L élaboration d un rapport par un ou plusieurs experts-commissaires à la fusion ou aux apports sur les modalités de la fusion s impose. Cette disposition s applique aux fusions de SA, aux scissions de SA et aux apports partiels d actifs soumis aux régimes de scission intervenant entre SA. Elle est applicable chaque fois que de telles opérations concernent des sociétés par actions ou des SARL. L exception : Toutefois, les actionnaires de toutes les sociétés participant à l opération de fusion peuvent décider à l unanimité de tous les associés de toutes les sociétés participantes, de ne pas faire établir de rapport écrit sur les modalités de la fusion ou à la scission. A cette fin, les actionnaires sont consultés avant que ne commence à courir le délai exigé pour la remise de ce rapport, préalablement à l assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion. 3) Obligation d établir un rapport en cas d apports en nature ARTICLE L DU CODE DE Lorsque l opération de fusion comporte des apports en nature ou des avantages particuliers, un commissaire aux apports est désigné dans les conditions prévues à l article L aux fins d établir le rapport le rapport prévu à l article L (et ce, même en cas de décision de ne pas désigner un commissaire à la fusion). 4) Absorption d une filiale à 100 % ARTICLE L DU CODE DE ET ARTICLE L , PAR RENVOI A L ARTICLE L DU CODE DE En cas d absorption d une société dont la société absorbante détient en permanence la totalité des parts ou actions représentant la totalité du capital, depuis le dépôt au greffe du projet de fusion jusqu à la réalisation de l opération, l obligation de faire établir un rapport par un commissaire aux apports est supprimée. Ce texte est applicable aux opérations de fusions réalisées entre société par actions mais également aux opérations auxquelles participent des SARL. 4

5 Transformation de la Société Anonyme en Société Européenne Obligation de faire établir un rapport sur la transformation ARTICLE L DU CODE DE En cas de transformation d une société anonyme en société européenne, un ou plusieurs commissaires à la transformation, désignés par décision de justice, doivent établir un rapport attestant que la société dispose d actifs nets au moins équivalents au capital augmenté des réserves non distribuables. Auparavant, la loi prescrivait aux commissaires aux comptes d attester que les capitaux propres de la société étaient au moins équivalents au capital social, mais cette rédaction n était pas conforme à celle du règlement communautaire du 8 octobre 2001 sur la société européenne. Sociétés Coopératives Européennes 1) Constitution de sociétés coopératives européennes MODIFICATION DE LA LOI N DU 10 SEPTEMBRE 1947 TITRE III BIS SUR LES SOCIETES COOPERATIVES Grace à la modification de la loi n du 10 Septembre 1947, toute société coopérative peut désormais participer à la constitution d une société coopérative européenne soit par création d une nouvelle personne morale ou par voie de fusion ou d absorption. Cette constitution est soumise aux dispositions du code de commerce relatives aux fusions et scission, sous réserve de leur compatibilité avec le Règlement (CE) n 1435/2003 du Conseil du 22 juillet ) Transformation d une société coopérative en société coopérative européenne ARTICLE 26-7 DE LA LOI N DU 10 SEPTEMBRE 1947 Toute société coopérative peut être transformée en société coopérative européenne. Dans ce cas, la société coopérative établit un projet de transformation déposé au greffe du tribunal dans le ressort duquel elle est immatriculée. Un ou plusieurs commissaires à la transformation établissent que la société dispose d actifs nets au moins équivalents au capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts permettent de ne pas distribuer. 3) Transfert de siège ARTICLE 26-9 DE LA LOI N DU 10 SEPTEMBRE 1947 Toute société coopérative européenne régulièrement immatriculée au registre du commerce et des sociétés peut transférer son siège dans un autre état membre de la communauté européenne. Pour ce faire, la société coopérative européenne établit un projet de transfert déposé au greffe du tribunal dans le ressort duquel elle est immatriculée. En cas d opposition au transfert de siège, les associés peuvent obtenir leur retrait et le remboursement de leurs parts. 5

6 4) Transformation d une société européenne en société coopérative ARTICLE DE LA LOI N DU 10 SEPTEMBRE 1947 Toute société coopérative européenne peut se transformer en société coopérative si au moment de la transformation, elle est immatriculée depuis plus de 2 ans et qu elle a fait approuver ses deux premiers exercices. La décision de transformation est prise par l Assemblée Générale Extraordinaire de la société européenne selon les modalités prévues pour la modification des statuts spécifiques aux coopératives de même catégorie. La société coopérative européenne établit un projet de transformation qu elle dépose au greffe du tribunal dans le ressort duquel elle est immatriculée. Un ou plusieurs commissaires à la transformation établissement un rapport attestant que la société dispose d actifs nets équivalents à son capital. 5) Administration de la société coopérative européenne ARTICLES A DE LA LOI N DU 10 SEPTEMBRE 1947 Les statuts de la société coopérative européenne peuvent prévoir qu elle est administrée soit par un conseil d administration, soit par un directoire placé sous le contrôle d un conseil de surveillance. Le nombre de membres composant le conseil d administration et le conseil de surveillance est fixé par les statuts entre 3 et 18. Les statuts peuvent également prévoir que la direction générale de la société est assumée sous la responsabilité du Président du Conseil d administration ou d un Directeur général. Les comptes annuels de la société coopérative européenne sont certifiés par au moins un commissaire aux comptes. Les comptes consolidés ou combinés sont certifiés par au moins deux commissaires aux comptes. Gouvernance des entreprises cotées Obligation d information renforcée en matière de gouvernance d entreprise ARTICLE L ET DU CODE DE La loi du 3 juillet 2008 assure la transposition de la directive 2006/46/CE du 14 juin 2006 afin d y insérer des dispositions relatives à la transparence des sociétés commerciales en matière de contrôle interne et de gouvernance d entreprise. Dans les sociétés anonymes faisant appel public à l épargne, le rapport du Président du Conseil d administration ou du Conseil de surveillance devra désormais indiquer aux actionnaires : - la composition, l organisation et les conditions de préparation du conseil ; - les procédures de gestion des risques mises en place par la société, en détaillant notamment celles des procédures qui sont relatives à l élaboration et au traitement de l information comptable et financière pour les compte sociaux, et, le cas échéant, pour les comptes consolidés ; - le code de gouvernement appliqué par la société le cas échéant et les dispositions qu elle a éventuellement choisi d écarter. Ce rapport, approuvé par le Conseil d administration ou le Conseil de surveillance est rendu public. 6

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