POINT D ACTUALITE N 01 FFGolf /GFGA LA RUPTURE CONVENTIONNELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL

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1 POINT D ACTUALITE N 01 FFGolf /GFGA LA RUPTURE CONVENTIONNELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL CE DOCUMENT N A PAS VALEUR DE CONSULTATION JURIDIQUE ET CHAQUE CLUB EST INVITE A CONSULTER SON CONSEIL JURIDIQUE POUR SON CAS PARTICULIER. QU EST CE QUE LA RUPTURE CONVENTIONNELLE? La rupture conventionnelle est un nouveau mode de rupture du contrat de travail institué par la loi n du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail. Le contrat de travail à durée indéterminée peut dorénavant être rompu d un commun accord entre l employeur et le salarié (article L du code du travail). Ce type de rupture se distingue donc de la démission, à l initiative du salarié, et du licenciement, à l initiative de l employeur, qui jusqu ici étaient les seules voies pour rompre le contrat de travail. La rupture conventionnelle ne peut être imposée par l une ou l autre partie. DANS QUELS CAS NE PEUT-ON PAS AVOIR RECOURS A LA RUPTURE CONVENTIONNELLE? Pas de rupture conventionnelle pour les CDD Le code du travail réserve la rupture conventionnelle aux contrats de travail à durée indéterminée. Elle n est donc pas applicable aux contrats à durée déterminée. Le code du travail prévoit la rupture d un CDD d un commun accord sans qu il soit nécessaire de respecter une procédure particulière. Ainsi une rupture conventionnelle ne peut pas être conclue avec un apprenti. Pas de rupture conventionnelle dans le cadre des accords GPEC et des PSE La procédure légale de rupture conventionnelle ne s applique pas lorsque la rupture du contrat résulte d un accord Gestion Prévisionnelle des Emplois et des Compétences ou d un Plan de Sauvegarde de l Emploi. FFGolf/GFGA/ Avril

2 Pas de rupture conventionnelle en présence d une procédure de licenciement Il est risqué d engager une procédure de rupture conventionnelle lorsque le salarié à déjà été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement. La rupture amiable ne peut en effet intervenir qu en l absence de tout litige entre les parties. Pas de rupture conventionnelle avec un salarié dont le contrat est suspendu et bénéficiant à ce titre d une protection particulière Par exemple, une rupture conventionnelle ne peut être conclue avec une salariée pendant son congé maternité en vertu de l article L du code du travail ou avec un salarié pendant son arrêt de travail lorsque celui-ci est imputable à un accident du travail ou une maladie professionnelle en vertu de l article L du code du travail. QUELLE EST LA PROCEDURE A SUIVRE EN CAS DE RUPTURE CONVENTIONNELLE? 1 ) Un ou plusieurs entretiens préalables La rupture conventionnelle est subordonnée à un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié et l employeur peuvent se faire assister. La loi n exige aucune formalité pour la convocation ou la tenue du (ou des) l entretien(s). Cependant, il est conseillé de convoquer par écrit afin de laisser une trace de l invitation à négocier et de la possibilité d assistance. Le salarié peut se faire assister soit : - en présence d institutions représentatives du personnel (IRP) dans l entreprise, par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise, qu il s agisse d un salarié titulaire d un mandat syndical ou d un salarié membre d un IRP ou de tout autre salarié ; - en l absence d IRP dans l entreprise, par un salarié de l entreprise ou un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l autorité administrative. Lorsque le salarié se fait assister lors de l entretien il doit en avertir son employeur. L employeur peut également se faire assister si le salarié se fait lui-même assister. Si l employeur souhaite se faire assister, il en informe à son tour le salarié. La loi ne précise pas sous quel délai et sous quelle forme une partie doit faire part à l autre de son intention de se faire assister. Il semble cependant que cette manifestation ne doit pas être trop tardive. L employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d employeur ou par un autre employeur relevant de la même branche. Il ne peut pas se faire assister par un avocat Le rôle de ceux qui assistent à ces entretiens n est pas défini mais on peut penser qu ils jouent un rôle de témoin. La circulaire précise d ailleurs que les parties ou les personnes qui les assistent «peuvent compléter le formulaire d informations ou de commentaires permettant d apprécier la liberté de consentement de chacun». FFGolf/GFGA/ Avril

3 En outre, la circulaire précise que le salarié peut au cours de la discussion, recueillir les informations et avis nécessaires à sa décision. L employeur doit par exemple lui indiquer qu il peut contacter notamment le service public de emploi, qui pourra l aider à prendre une décision en pleine connaissance de ses droits. Toutefois, aucune précision n est donnée ni sur la forme de cette information ni sur le moment où elle doit intervenir. 2 ) Formulaire de rupture conventionnelle L administration a publié par arrêté un modèle officiel intitulé «rupture conventionnelle d un contrat à durée indéterminée et formulaire de demande d homologation» (Annexe 1). Ce modèle se divise en 4 parties : - les informations relatives aux parties à la convention de rupture ; - le déroulement des échanges pour convenir de la rupture conventionnelle ; - la convention de rupture ; - la décision de la Direction Départementale de Travail, de l Emploi et de la Formation Professionnelle (DDTEFP). Doivent notamment figurer sur le formulaire de demande : - les noms des parties et l emploi occupé ; - la convention collective applicable ; - la rémunération brute mensuelle des 12 derniers mois ; - les dates et le nombre des entretiens ; - les modalités de la rupture ; - la date de rupture du contrat de travail ; - le montant de l indemnité de rupture versée au salarié ; - la date et les signatures des parties ; - une partie réservée à l administration. Un formulaire spécifique est également prévu pour les salariés protégés (voir dispositions ci-après). Le formulaire doit être établi en 3 exemplaires (dont un qui sera envoyé à la DDTEFP). Les parties peuvent se mettre d accord pour compléter certaines dispositions de la rupture conventionnelle par des avenants portant par exemple sur l obligation de nonconcurrence ou sur les avantages supplémentaires consentis au salarié. Attention! Une phrase du type «les partie renoncent à toute action» est à prohiber pour éviter une requalification en transaction et donc un licenciement sans cause réelle et sérieuse. A compter de la date de signature de la convention de rupture conventionnelle par les deux parties, chacune d entre elles dispose d un délai de 15 jours calendaires (tous les jours comptent) pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l autre partie. FFGolf/GFGA/ Avril

4 Le délai de 15 jours calendaires démarre le lendemain de la date de signature et se termine au 15 ème jour à 24 heures. Par exemple, pour une convention de rupture signée la 1 er août, le délai expire le 16 août à minuit. En vertu de l article 642 du code de procédure civile, le délai qui expirerait normalement un samedi, dimanche ou un jour férié ou chômé, est prorogé jusqu au premier jour ouvrable suivant. La rétractation n a pas à être motivée. Si une des deux parties se rétracte, le processus de rupture conventionnelle cesse et la relation de travail se poursuit comme avant. 3 ) Demande d homologation Envoi de la demande Si aucune des parties ne s est rétractée, la partie la plus diligente adresse à l issue du délai de rétractation, une demande d homologation à l autorité administrative (DDTEFP) en y joignant un exemplaire de la convention de rupture. L autorité administrative compétente est le directeur départemental du travail, de l emploi et de la formation professionnelle du lieu où est établi l employeur. En cas d envoi dans une autre DDTEFP, celle-ci ne peut pas l instruire. Elle fera suivre la demande à la direction compétente sans que le délai d instruction ne commence à courir. L envoi se fait par la poste ou par remise en direct. Il est conseillé d envoyer la demande d homologation par lettre recommandée avec avis de réception. Accusé de réception A réception par la DDTEFP compétente, la demande sera datée et un accusé de réception sera adressé aux deux parties. Sur cet accusé de réception seront indiquées la date d arrivée de la demande ainsi que la date à laquelle le délai d instruction expire. L'homologation sera acquise à défaut de refus exprès d'homologation avant cette date d'expiration. Si chacune des parties transmet la demande d'homologation pour la même convention de rupture, le délai d'instruction de la DDTEFP court à compter de l'arrivée de la demande parvenue en premier. Notification d irrecevabilité en cas de demande incomplète Un modèle de notification d'irrecevabilité d'une demande d'homologation est également annexé à la circulaire, en cas d'envoi d'une demande incomplète (absence d'informations sur les salaires perçus, sur le délai de rétractation, absence de signature, etc.), qui ne peut faire courir le délai d'homologation implicite. Un dossier incomplet fait en effet obstacle à ce que les parties puissent se prévaloir de FFGolf/GFGA/ Avril

5 l'acquisition d'une homologation implicite. Les parties sont informées que le dossier ne saurait être considéré comme recevable. 4 ) Homologation par la DDTEFP Délai d instruction L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de 15 jours ouvrables pour s'assurer du respect des conditions légales et de la liberté de consentement des parties. La circulaire précise que ce n'est pas la date d'envoi de la demande d'homologation mais bien sa date de réception qui fait courir le délai de 15 jours ouvrables accordé à l'administration pour homologuer la demande. Il est rappelé que le décompte d'un délai en jours ouvrables revient à inclure tous les jours de la semaine sauf le jour de repos hebdomadaire (le dimanche) et les jours reconnus fériés par la loi et habituellement chômés par la DDTEFP. Ce délai commence à courir le lendemain du jour ouvrable de réception de la demande d'homologation et expire au dernier jour ouvrable d'instruction, à 24 heures. Au-delà, l'homologation est réputée acquise. La circulaire du 17 mars 2009 précise que la date d envoi de la demande d homologation au DDTEFP une fois le délai de rétractation écoulé et la date convenue de rupture du contrat de travail, doivent prendre en compte les règles de computation des délais exposées précédemment et obéissant aux principes des articles 641 et 642 du code de procédure civile et R du code du travail, sous peine de refus d homologation de la rupture conventionnelle. Conditions de validité de la demande d homologation La circulaire liste les éléments qui devront être considérés comme substantiels par la DDTEFP pour établir la validité de la demande. Le contrôle doit ainsi porter, d'une part, sur les points qui permettent de vérifier le libre consentement des parties et, d'autre part, sur les éléments fondant l'accord du salarié (montant de l'indemnité spécifique de rupture, respect du délai de rétractation, etc.). Peuvent être considérés comme substantiels les éléments suivants : - les informations relatives aux parties : identités et adresses des parties ; - l'ancienneté du salarié qui doit être exactement calculée, en années et en mois, à la date présumée de la rupture du contrat ; - les éléments de rémunération : les 12 derniers salaires bruts versés au salarié doivent impérativement être communiqués afin de permettre la détermination de la base de calcul de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle ; - la mention de la tenue d'au moins un entretien ; - les conditions d'assistance des parties et la qualité des assistants ; - la signature de la convention de rupture ; - la vérification de l'indemnité spécifique de rupture : elle doit être au moins égale à l'indemnité légale de licenciement ; - la date envisagée de rupture du contrat :cette date doit être cohérente au regard des délais de rétractation et d'instruction de la demande d'homologation (ou d'autorisation pour les salariés protégés). Le délai d'homologation de 15 jours FFGolf/GFGA/ Avril

6 courant à partir de la réception de la demande par la Direction du travail, il semble nécessaire d'anticiper les incidents postaux et les délais d'acheminement du courrier, notamment lorsqu'il s'agit d'une lettre recommandée avec accusé de réception ; - le droit de rétractation. Le délai de rétractation doit être impérativement respecté. Acceptation ou refus d homologation A défaut de notification de la DDTEFP dans les 15 jours ouvrables, l'homologation est réputée acquise. La décision d'homologation peut donc être soit explicite, soit implicite. La validité de la convention est subordonnée à son homologation. En cas de refus d'homologation, il n'y a pas rupture du contrat. Celui-ci doit se poursuivre. La décision d'acceptation ou de refus explicite est notifiée à chaque partie à la rupture. Le rejet d'homologation devra être «motivé en indiquant la ou les raisons de fait et de droit qui conduisent la DDTEFP à refuser l'homologation et à estimer que la rupture conventionnelle ne repose pas sur le libre consentement des parties». La circulaire attire l'attention des DDTEFP sur le fait que «l'homologation ne doit pas être assimilée à une autorisation de licenciement» et que leur rôle est «seulement de vérifier que les garanties prévues par la loi ont été respectées, que le consentement des parties est libre et que la rupture conventionnelle ne s'inscrit pas dans une démarche visant à contourner des procédures et des garanties légales». Il précise que «le contrôle de l'administration doit, en conséquence, être tout à la fois mesuré et vigilant quant aux abus potentiels». Même en cas d'acceptation tacite, l'administration devra remplir le formulaire et le conserver pour le tenir à la disposition du juge prud'homal, le cas échéant. En cas de décision implicite, donc s'il n'y a pas de rejet exprès de la demande au cours du délai d'instruction, la demande d'homologation est réputée acceptée et la DDTEFP ne peut plus prendre un acte d'instruction ou retirer l'homologation, pour quelque motif que ce soit. Cessation du contrat Le contrat peut être rompu au plus tôt le lendemain du jour de la notification de l'acceptation l'homologation ou, en cas de silence de la DDTEFP, après que le délai d'instruction se soit écoulé après réception de la demande par la DDTEFP. En cas de décision explicite, la question se pose de savoir si la date à retenir est celle de l'envoi de la notification d'homologation ou celle de sa réception. La circulaire du 17 mars 2009 rappelle qu aucun «préavis» n est prévu dans le cadre de la rupture conventionnelle, terme réservé au licenciement et à la démission. Toutefois, les parties sont libres de prévoir une date de rupture du contrat de travail qui convienne à chacune en prenant en compte nécessairement le délai laissée au DDTEPF FFGolf/GFGA/ Avril

7 pour statuer. Ainsi, un délai plus ou moins long peut s écouler selon l accord des parties, entre l homologation de la rupture et le caractère effectif de la rupture. Les parties devront vérifier que l ancienneté portée sur le formulaire de demande d homologation tient bien compte de cette date effective prévue pour la rupture. 5 ) Recours contentieux Tout litige concernant la convention, l homologation ou le refus d homologation par la DDTEFP relève de la compétence du conseil des prud hommes à l exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif (art. L du Code du travail). Toutes les autres voies de recours sont exclues, qu il s agisse de recours devant le tribunal administratif, de recours gracieux devant la DDTEFP ou de recours hiérarchique devant le ministre. Les jugements prud homaux sur la rupture conventionnelle pourront cependant être contestés par la voie de l appel et de pourvoi en cassation dans les conditions de droit commun. La circulaire du 17 mars 2009 précise que l annulation d un refus d homologation par le conseil des prud hommes a pour effet de ressaisir l autorité compétente (inspecteur du travail par délégation du DDTEFP) à qui il appartient de statuer en tenant compte de l autorité de la chose jugée. En aucun cas, le conseil des prud hommes n est compétent pour accorder l homologation de la rupture conventionnelle. La partie qui conteste la décision du directeur départemental du travail dispose d un délai de 12 mois pour agir à compter de l homologation. QUELLE INDEMNISATION EN CAS DE RUPTURE CONVENTIONNELLE? Les parties conviennent d un commun accord d une indemnité spécifique de rupture au bénéfice du salarié. Cette indemnité ne peut être inférieure à l indemnité légale de licenciement. Pour mémoire, l'indemnité légale de licenciement a été modifiée par le décret n o du 18 juillet Elle est désormais égale à 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté, montant auquel s'ajoutent 2/15 de mois de salaire par année d'ancienneté au-delà de 10 ans (article R du code du travail). Le salaire de référence est calculé sur la moyenne des 3 ou 12 derniers mois de rémunération, au plus favorable. Le régime social et fiscal de l'indemnité de rupture conventionnelle est différent selon que le salarié est ou non en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire : - l'indemnité de rupture versée aux salariés n'étant pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite est exonérée d'impôt sur le revenu et de cotisations de sécurité sociale dans la limite des plafonds applicables aux indemnités de licenciement. Elle est exonérée de CSG et de CRDS dans la limite du montant de l'indemnité de licenciement (conventionnelle ou légale) ; - l'indemnité de rupture conventionnelle perçue par les salariés en droit de bénéficier d'une pension de retraite est, a contrario, intégralement soumises aux FFGolf/GFGA/ Avril

8 cotisations de sécurité sociale ainsi qu'à CSG et CRDS. Elles sont exonérées d'impôt dans la limite de QUELLE EST LA PROCEDURE A SUIVRE EN CAS DE RUPTURE CONVENTIONNELLE DU CONTRAT D UN REPRESENTANT DU PERSONNEL? La procédure de rupture conventionnelle d un contrat de travail d un salarié protégé (représentant du personnel élu, délégué syndical, conseillé prud homal etc.) mixe les règles de la procédure conventionnelle et celles de la demande d autorisation de licenciement d un salarié protégé. 1 ) Un ou plusieurs entretiens préalables L employeur et le salarié protégé qui souhaitent rompre le contrat de travail doivent avant tout organiser un ou plusieurs entretiens afin de définir les modalités de la rupture conventionnelle. 2 ) Avis du Comité d Entreprise La deuxième étape consiste à consulter le CE quand cela est nécessaire, c est-à-dire quand la rupture conventionnelle concerne un membre élu, un représentant syndical etc. S il s agit d un délégué syndical, il n y a pas à consulter le CE. La consultation du CE est demandée après que les parties soient parvenues à un accord et donc forcément après au moins un entretien. Cependant, cette consultation se tient obligatoirement avant la signature de la convention. La convention présentée pour avis sera donc finalisée mais pas signée. La consultation du CE est organisée comme lorsqu elle est préalable à un licenciement (audition du salarié, vote ). 3 ) Convention de rupture Le contenu de la convention de rupture est le même que pour les autres salariés. L imprimé officiel est identique, à l exclusion du dernier paragraphe consacré à l homologation par la DDTEFP puisque la demande est envoyée à l inspecteur du travail (Annexe 2). 4 ) Demande d autorisation auprès de l inspection du travail La convention signée par les parties est ensuite adressée pour demande d autorisation à l inspection du travail. La convention de rupture ainsi que la demande d autorisation sont envoyées après l expiration d un délai de 15 jours calendaires à compter de la signature de la convention (délai de réflexion). La demande est formée auprès de l inspection du travail selon les règles habituelles définies à l article R et suivants du code du travail. Sont joints à cette demande : FFGolf/GFGA/ Avril

9 - la convention de rupture, - l avis du CE. 5 ) Instruction de la demande Comme pour un licenciement l inspecteur du travail doit procéder à une enquête contradictoire. Il prend sa décision dans un délai de 15 jours. Ce délai peut être prolongé si les nécessités de l enquête le justifient. Il n a pas à apprécier l existence d un motif particulier qui justifierait la rupture conventionnelle ; il doit seulement apprécier la liberté du consentement des parties. Il s assurera donc de l absence de toute pression de la part de l employeur qui se rattacherait notamment à l exercice du mandat du salarié : la décision autorisant la rupture conventionnelle devra toujours constater l absence de lien avec le mandat. 6 ) Décision de l inspecteur du travail La rupture ne peut intervenir qu après réception d une autorisation écrite (il n y a pas d accord tacite). Le délai de 15 jours dont l inspecteur du travail dispose pour rendre sa décision n est qu indicatif. Le silence de l inspecteur du travail ne vaut pas acceptation, mais refus de la demande. Ce refus se constate deux mois après l introduction de la demande. Le contrat peut être rompu le lendemain du jour de l autorisation administrative. 7 ) Contestation de la décision Les recours formés contre les décisions de l inspecteur du travail autorisant ou refusant l autorisation de rupture conventionnelle sont formés devant le ministre et/ou devant le tribunal administratif selon la règle de droit commun. QUELLES SONT LES CONSEQUENCES DE LA RUPTURE CONVENTIONNELLE? Droit aux allocations d assurance chômage Les salariés dont la rupture du contrat de travail résulte d une rupture conventionnelle homologuée bénéficient du versement des allocations d assurance chômage dans les conditions de droit commun (art. L et L du code du travail). Possibilité de transaction La convention de rupture conventionnelle ne doit pas faire office de transaction. Il est donc fortement conseillé aux entreprises qui souhaitent conclure une transaction de bien séparer rupture conventionnelle et transaction dans deux actes distincts. Rien n interdit de conclure une transaction après une rupture conventionnelle. La transaction ne peut pas porter sur la validité de la rupture conventionnelle mais peut régler les incidents ou les difficultés qui découlent de l exécution du contrat. FFGolf/GFGA/ Avril

10 Mais il faut faire attention à ce que le litige, objet de la transaction, ne remette pas en cause le consentement du salarié lors de la signature de la convention de rupture de son contrat. Références : - Accord National Interprofessionnel du 11 janvier 2008 (étendu par arrêté du 23 juillet 2008, JO 25 juillet) - Loi n du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail (JO, 26 juin) - Articles L et suivants du code du travail - Décret n du 18 juillet 2008 portant diverses mesures relatives à la modernisation du marché du travail - Arrêté du 18 juillet 2008 fixant les modèles de la demande d homologation d une rupture conventionnelle de contrat de travail à durée indéterminée - Circulaire DGT n , 22 juillet 2008 relative à l examen de la demande d homologation d une rupture conventionnelle de contrat de travail à durée indéterminée - Arrêté du 28 juillet 2008 portant modification de l arrêté du 18 juillet 2008 fixant les modèles de la demande d homologation d une rupture conventionnelle de contrat de travail à durée indéterminée - Circulaire DGT n , 17 mars 2009 précisant la mise en œuvre de certaines dispositions légales régissant la rupture conventionnelle FFGolf/GFGA/ Avril

11 ANNEXE 1 FORMULAIRE DE RUPTRUE CONVENTIONNELLE ET DEMANDE D HOMOLOGATION FFGolf/GFGA/ Avril

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13 ANNEXE 2 FORMULAIRE DE RUPTRUE CONVENTIONNELLE ET DEMANDE D AUTORISATION POUR LES SALARIES PROTEGES FFGolf/GFGA/ Avril

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