LOI DE MODERNISATION DU TRAVAIL. n du 25 juin 2008 publiée au Journal Officiel du 26/06/2008 LA RUPTURE CONVENTIONNELLE

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1 LOI DE MODERNISATION DU TRAVAIL n du 25 juin 2008 publiée au Journal Officiel du 26/06/2008 POINT D INFORMATION N 2 du 23/07/2008 Mis à jour le 31 mars 2009 LA RUPTURE CONVENTIONNELLE D UN CONTRAT A DUREE INDETERMINEE 1 La loi de modernisation du travail introduit dans le code du travail un nouveau type de rupture du contrat de travail intervenant d un commun accord entre l employeur et le salarié. L originalité de cette modalité de rupture du contrat par rapport à la «rupture par accord des parties» qui existait déjà auparavant sur le fondement d articles du code civil, est notamment qu elle ouvre droit pour le salarié à l assurance chômage. La rupture conventionnelle, comme le précise l art. L du code du travail, ne peut être imposée par l une ou l autre des parties. L employeur et le salarié conviennent en commun des conditions de la rupture du contrat qui les lie. Elle résulte d une convention signée par les parties au contrat. L accent est mis sur la liberté du consentement du salarié. Entretien(s) préalable(s) et assistance du salarié art. L : La rupture conventionnelle doit être précédée d un ou plusieurs entretiens permettant aux deux parties de se mettre d accord sur le principe d une rupture du contrat dans ce cadre mais aussi sur les modalités financières de cette rupture. La loi n impose aucun formalisme particulier sur ces entretiens. Il est cependant important, compte tenu de l importance que revêt le consentement du salarié, d avoir des traces écrites sur les dates auxquelles les entretiens auront lieu. Là encore, nous vous conseillons de ne pas vous limiter à un seul entretien. Il est important de pouvoir démontrer que le temps nécessaire à été laissé au salarié et que son consentement a été obtenu librement. La proposition de date, pour cette ou ces rencontres, pourra se faire par courrier par exemple remis en main propre mais aussi par mèl. Il conviendra d éviter d utiliser le terme de «convocation». A la différence d une procédure de licenciement, la loi ne précise pas non plus qu il soit nécessaire d indiquer par écrit au salarié qu il peut se faire assister. Nous vous conseillons néanmoins vivement de le faire pour éviter toute possibilité ultérieure de contestation du salarié sur ce point. 1 La loi de modernisation du travail a été complétée par un décret du 18/07/2008 (décret n ) et par une circulaire (DGT n du ) et par un arrêté du même jour fixant les modèles de la demande d homologation - 1 -

2 Assistance du salarié Les règles relatives à l assistance du salarié sont identiques à celles prévues en cas de licenciement. Ainsi, le salarié pourra se faire assister par : - une personne de son choix appartenant au personnel de l établissement (membre d une instance représentative du personnel ou titulaire d un mandat syndical ou tout autre salarié) - en l absence d instance représentative du personnel par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l autorité administrative. Si le salarié souhaite faire usage de son droit d être assisté, il doit en informer préalablement l employeur. La loi est muette sur ce point mais il est préférable que cette information soit faite par écrit de la part du salarié. Assistance de l employeur L employeur peut également se faire assister lors du ou des entretiens mais uniquement si le salarié est lui même assisté. L employeur devra donc attendre que le salarié lui fasse part de son souhait d être assisté. Les règles relatives à l assistance de l employeur sont différentes selon l effectif de l établissement (effectif salariés de droit privé en ETP) : - établissement de moins de 50 salariés : assistance par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise ou par une personne appartenant à son organisation syndicale d employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche. Ces deux dernières possibilité d assistance sont innovantes et appellent de notre part des précisions. Illustrations : le président pourra se faire assister par le chef d établissement (ou par tout autre salarié) mais pas l inverse car le président n a pas la qualité de salarié le chef d établissement pourra se faire assister par un collaborateur salarié le président (ou le chef d établissement) pourra se faire assister par une personne «appartenant à son organisation syndicale d employeurs». Selon notre analyse, il s agit des membres de la FFNEAP. le président (ou le chef d établissement) pourra se faire assister par «un autre employeur relevant de la même branche». On peut imaginer qu un chef d établissement puisse ici assister un président ou un autre chef d établissement. Cette situation devrait rarement se présenter. Afin de sécuriser la procédure et qu il ne puisse pas y avoir de contestation sur les règles relatives à l assistance, nous préconisons que le chef d établissement qui assisterait ainsi un président ou un collègue chef d établissement ait reçu à cette fin une délégation de son président. - établissement de 50 salariés et plus : assistance par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise. Illustrations : le président pourra se faire assister par le chef d établissement (ou par tout autre salarié) mais pas l inverse car le président n a pas la qualité de salarié le chef d établissement pourra se faire assister par un collaborateur salarié

3 Dans tous les cas de figure, l employeur qui souhaite se faire assister doit également en informer le salarié (de préférence par écrit bien que la loi ne l impose pas). Peut-on conclure une convention de rupture pendant une période de suspension du contrat? La circulaire du 17/03/09 précise que dans les cas où la rupture du contrat est strictement encadrée, il ne peut être conclu de rupture conventionnelle : congé maternité, accident de travail, maladie professionnelle. Mis à part ces cas, il est possible de conclure une convention de rupture conventionnelle pendant une période de suspension du contrat : par ex. pendant un congé maladie, un congé parental, un congé sans solde, etc.). Convention de Rupture art. L Une convention de rupture doit être établie. Elle définit les conditions de la rupture, notamment le montant de l indemnité qui doit être allouée au salarié et fixe la date de rupture du contrat de travail qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de son homologation par la DDTE. Il nous semble que le formulaire publié au JO par l arrêté du 18/07/2008 peut à la fois être la convention de rupture et la demande d homologation puisque c est le titre qui lui est donné par l administration. Cela présente l avantage de ne pas avoir deux documents à élaborer mais aussi de limiter les risques liés à la rédaction d une convention de rupture. Par ailleurs, il est tout à fait possible de compléter ce formulaire par une ou plusieurs annexes. Droit de rétractation art. L A compter de la signature de la convention (ou du formulaire type s il n est établi qu un seul et même document) par les deux parties, chacune d entre elles dispose d un délai de 15 jours calendaires pour se rétracter. Ce délai commence à courir à partir du lendemain de la date de signature de la convention. Lorsqu il expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prorogé jusqu au 1 er jour ouvrable suivant. Ce droit de rétractation s exerce sous la forme d une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l autre partie. Nous vous conseillons donc la remise en main propre contre décharge ou l envoi en LRAR. Homologation art. L , R La rupture conventionnelle devant être homologuée pour être valide, une demande d homologation doit être faite au directeur départemental du travail, de l emploi et de la formation professionnelle du lieu où est établi l employeur. Cette demande est faite par «la partie la plus diligente». Nous vous suggérons l envoi en LRAR ou le dépôt à la DDTE afin de pouvoir attester de la réception par la DDTE de cette demande. Vous trouverez en annexe les formulaires parus au journal officiel du 19 juillet (deux formulaires selon qu il s agit ou non d un salarié protégé)

4 A compter de la réception de la demande, l autorité administrative dispose d un délai d instruction de 15 jours ouvrables 2. Ce délai commence à courir à partir du lendemain de la date de réception de la demande. Lorsqu il expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prorogé jusqu au 1 er jour ouvrable suivant. Les motifs de refus pourront ainsi être liés au non respect des règles de l assistance, au montant de l indemnité inférieur au plancher fixé par la loi, au non respect du délai de rétractation, à l absence de liberté de consentement. A défaut de réponse par la DDTE dans ce délai, l homologation est réputée acquise. 2 Attention, pour le délai de rétractation il s agit de jours calendaires (on décompte tous les jours), ici de jours ouvrables (du lundi au samedi à l exclusion des jours fériés)

5 Indemnité de rupture art. L /07/2008 La rupture conventionnelle s accompagne du versement d une indemnité au salarié. Cette indemnité spécifique ne peut être inférieure au montant de l indemnité légale de licenciement. Son montant sera de fait «négocié» lors des entretiens. La loi ne fixant qu un plancher, les parties pourront convenir qu elle est calculée sur les bases de l indemnité conventionnelle et même être supérieure. Régime social et fiscal de l indemnité Lorsque le bénéficiaire de l indemnité de rupture conventionnelle n est pas en âge de faire valoir ses droits à la retraite (n a pas atteint l âge de 60 ans et peu importe que le salarié dispose de tous les trimestres requis pour avoir une retraite à taux plein) Le régime fiscal et social de cette indemnité est le même que celui de l indemnité de licenciement. Dans ce cadre, elle sera exonérée totalement de cotisations sociales et non imposable sur le revenu pour sa fraction qui ne dépasse pas les montants des indemnités telles que fixées dans les conventions collectives. Si l indemnité dépasse les montants conventionnels, l exonération demeure (à l exclusion de la CSG et de la CRDS) dans la limite de 6 fois le plafond de la SS (soit en 2008) mais à hauteur du plus élevé des deux seuils suivants : - 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l année civile précédant la rupture de son contrat de travail - 50% de l indemnité si ce seuil est supérieur. Lorsqu elle est versée à un salarié qui est en âge de faire valoir ses droits à la retraite, le régime fiscal et social est le même que celui de l indemnité de départ volontaire à la retraite : assujettissement à l ensemble des charges sociales et fiscales, exonération pour le salarié d impôt sur le revenu jusqu à Date de rupture du contrat art. L La convention fixe la date de rupture du contrat qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l homologation par le DDTE. Il n y a aucun préavis imposé à respecter mais le respect d un préavis peut tout à fait être prévu par la convention. Rupture conventionnelle d un salarié protégé art. L Les salariés protégés ne sont pas exclus de cette modalité de rupture conventionnelle du contrat de travail. Mais, la rupture conventionnelle devra donner lieu à une demande «d autorisation» et non simplement «d homologation». La rupture du contrat dans le cadre d une rupture conventionnelle sera soumise à l autorisation de l inspection du travail. Dans ce cas, la rupture du contrat ne pourra intervenir que le lendemain du jour de l autorisation

6 Litiges art. L Tout litige concernant la convention, l homologation ou le refus d homologation relève de la compétence des prud hommes. Le recours doit être formé dans le délai de 12 mois à compter de la date d homologation de la convention ou du refus