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1 Ré ponsé dé Béttér Financé a la consultation dé la DG COMMERCE dé la CE sur lés modalité s pour la protéction dés invéstisséménts ét lé ré glémént dés diffé rénds éntré invéstisséurs ét E tats (RDIE) dans lé Parténariat transatlantiqué dé commércé ét d invéstissémént 3 juillet 2014 Numéro d identification au Registre de transparence :

2 Résumé analytique BETTER FINANCE a répondu aux questions 6 à 13 de la consultation publique sur les modalités pour la protection des investisseurs et le règlement des différends entre investisseurs et États dans le partenariat transatlantique de commerce et d investissement. Cette consultation avait été lancée en mars 2014 par la DG Commerce de la Commission européenne. BETTER FINANCE est favorable à la mise en place, au titre du TTIP, d un mécanisme de recours approprié pour les investisseurs locaux et étrangers en cas de préjudice. Dans ce cas, BETTER FINANCE est davantage favorable à l intervention des tribunaux locaux, ou, dans des cas spécifiques, aux systèmes de règlement des différends d État à État, qu à un système de règlement des différends entre investisseurs et États (SRDI). BETTER FINANCE estime que le manque de transparence reste un problème en ce qui concerne les SRDI. Il conviendrait selon nous d y ajouter des règles sur les conflits d intérêt et sur l admissibilité des cas ainsi qu un système d appel, en veillant toujours à privilégier l intérêt public et la protection des consommateurs. Si la proposition de la CE représente une amélioration par rapport aux mécanismes SRDI actuellement en place, d autres améliorations sont nécessaires afin de régler, par exemple, le problème de l avantage des investisseurs étrangers par rapport aux investisseurs domestiques ainsi que la question du coût et la complexité qui sont des obstacles à l accès des petits investisseurs à ces mécanismes. Ré glémént dés diffé rénds éntré invéstisséurs ét E tats (RDIE) Question 6 BETTER FINANCE souligne l importance d un système de recours approprié en cas de violation des droits d investisseurs locaux et étrangers au titre du Partenariat transatlantique de commerce et d investissement. Selon BETTER FINANCE, dans la plupart des pays, les tribunaux locaux offrent aux investisseurs lésés cette possibilité de réparation. Dès lors, le recours à un système extrajudiciaire de règlement des litiges ne devrait être envisagé que lorsque : a. le système judiciaire local ne respecte pas les règles de procédure élémentaires ou lorsque b. les investisseurs n ont pas accès au système judiciaire local 1

3 Toutefois, un système de règlement extrajudiciaire des litiges de ce type ne peut remplacer des mécanismes nationaux de recours efficaces. Le règlement extrajudiciaire doit rester une exception et une alternative subsidiaire. Pour BETTER FINANCE, le règlement des différends entre investisseurs et États ne doit pas être la première solution de règlement extrajudiciaire. BETTER FINANCE estime qu un système de règlement des différends d État à État pourrait aplanir tout obstacle (juridique) pour les investisseurs, grâce à des dispositions spécifiques permettant à ceux dont les droits n ont pas été respectés au titre du TTIP de demander à leur État d origine d introduire une action contre l autre État en vue du règlement du litige. Ce n est que dans le cas où un système de règlement des différends d État à État ne permet pas à l investisseur d obtenir une réparation appropriée que BETTER FINANCE pourrait être favorable au SRDI, mais sous une forme considérablement amendée. À ce jour, ce système de règlement ne respecte pas les principes de procédure de base. Des principes comme celui de la transparence doivent être inscrits dans les règles générales du SRDI. L accès du grand public aux documents, la publicité des audiences et la possibilité d intervention et de participation de tiers sont autant de principes qui ne sont pas encore garantis. Transparence oblige, les recours ne doivent plus être traités à huis-clos. Les coûts, les dédommagements, les décisions et les documents de procédure, y compris le nom et les coordonnées des demandeurs, des avocats et des arbitres, doivent être rendus publics. BETTER FINANCE rappelle ici les règles de la CNUDCI, qui ont récemment été publiées, sur la transparence de l arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités, qui imposent la publicité des audiences. De plus en plus d États sont tenus de promouvoir la transparence dans l arbitrage des différends relatifs aux investissements. En outre, les SRDI doivent être accessibles à toutes les parties ainsi qu aux investisseurs domestiques et étrangers. Question 7 À l instar de l UE, BETTER FINANCE privilégie les tribunaux locaux. Dans sa réponse à la question 6, BETTER FINANCE explique que le SRDI n est à ses yeux qu une solution de second choix. Les investisseurs ne devraient jamais être autorisés à se lancer dans une course au plus offrant («forum shopping») pour choisir le tribunal, l arbitre ou la juridiction la plus favorable dans leur situation et pour la réparation de leur préjudice. 2 Ce n est qu en cas d incompétence des tribunaux locaux et d impossibilité de recours au règlement d État à État, intégrant les dispositions exposées ci-dessus, qu un système amendé de règlement des différends entre investisseurs et États pourrait être applicable. Le règlement des différends d État à État et le SRDI doivent inclure des mécanismes destinés à empêcher le forum

4 shopping et interdire cette pratique à toute partie. Dans le cas où un tribunal local s avérait compétent, la demande devrait être déclarée non-admissible et renvoyée au tribunal local compétent. Question 8 S agissant du SRDI, BETTER FINANCE approuve l intention de l UE de mettre en place de nouvelles règles relatives à l éthique, à la conduite et aux qualifications dans le domaine de l arbitrage. Lors de la mise en place de ces règles, BETTER FINANCE suggère que l UE examine plus attentivement d autres possibilités d arbitrage, comme l arbitrage international au titre des règles de la CCI et les règles d arbitrage de l Institut d arbitrage des Pays-Bas, par exemple, la section 3 des règes d arbitrage de cet institut. Cliquez sur le lien ci-dessous pour en savoir plus à ce sujet. BETTER FINANCE est par ailleurs favorable à un système de désignation aléatoire des arbitres à partir d une liste dédiée, pour chaque différend. Les critères d inscription sur la liste devraient être rendus publics et inclure des règles solides et détaillées sur les conflits d intérêt ainsi que des dispositions pour la suppression de cette liste en cas de conflit d intérêt. Question 9 BETTER FINANCE est d accord avec les dispositions visant à éviter que des demandes abusives et non fondées ne fassent perdre du temps et de l argent aux États concernés. À un stade très précoce de toute procédure SRDI, il conviendrait donc d introduire un mécanisme de contrôle/filtrage afin de déterminer l admissibilité de la demande. Un tel mécanisme devrait inclure une règle explicite autorisant le défendeur à contester la recevabilité d une affaire voire à la classer avant même l audience au tribunal (voir règles identiques du CIRDI). Question 10 Si l intérêt public l exige vraiment (par exemple pour le maintien de la stabilité et de l intégrité du système financier ou pour la protection des consommateurs), le SRDI devrait offrir des mécanismes appropriés permettant à l État ou aux États, en coopération avec le autorités locales et/ou européennes de surveillance, de différer le jugement ou de classer l affaire. BETTER FINANCE se rend compte que refuser l accès des investisseurs à réparation n est à envisager qu en tout dernier recours et estime que cette possibilité ne doit être utilisée que dans des circonstances exceptionnelles. Le SRDI doit inclure des conditions strictes afin de protéger les intérêts des investisseurs et des États. BETTER FINANCE est conscient que le problème réside dans le fait que les investisseurs peuvent pratiquement tout contester. BETTER FINANCE estime que l intérêt public ne doit jamais être 3

5 contesté et qu il ne peut y être porté atteinte. Il faut donc prévoir une règle spécifiant que la façon dont les États poursuivent les objectifs d intérêt public peut être contestée, mais non les objectifs en soi. Question 11 Dans le souci d une interprétation cohérente du TTIP, BETTER FINANCE approuve l introduction d une possibilité d intervention pour les parties qui ne sont pas en conflit, en vue de l interprétation des dispositions concernées. L objectif est de produire et de soutenir une jurisprudence cohérente. BETTER FINANCE s oppose à ce qu une quelconque partie ait le droit d interpréter des points de droits par des déclarations contraignantes. Ce ne sont pas les parties, mais bien les tribunaux SRDI qui sont exclusivement habilités et compétents pour statuer quant au fond. Veuillez noter que lorsque des tiers (y compris l UE et les États-Unis) sont autorisés à intervenir, ils ont la possibilité d informer les tribunaux SRDI de leurs points de vue juridiques. Les arbitres n auront jamais et ne devront jamais avoir compétence pour interpréter la législation nationale en rapport avec les consommateurs ou les droits fondamentaux, même lorsque l interprétation du traité les habilite à interpréter le droit national ou lorsqu il est nécessaire d interpréter le droit national pour comprendre le traité. Dans de tels cas, le recours aux tribunaux d appel ou à la cour suprême du système judiciaire national doit être obligatoire. Question 12 BETTER FINANCE encourage vivement l introduction d un mécanisme d appel dans le SRDI. Un tel mécanisme améliore la qualité des jugements ainsi que la cohérence des interprétations. Ce mécanisme d appel pour l investisseur et l État devrait être prévu dans le TTIP et ne devrait en outre pas être limité aux points de droit couverts par la décision ou la réparation du tribunal et aux interprétations développées par le tribunal (comme le prévoit l AECG). Le mécanisme d appel devrait plutôt garantir une révision globale des règles SRDI, tant en termes juridiques que concrets pour garantir la cohérence des décisions. C. Evaluation gé né ralé 4 Question 13 BETTER FINANCE est convaincue de l importance capitale de mettre en place de solides règles pour protéger l investissement et les investisseurs afin de développer la confiance et d encourager les flux d investissement entre les parties. Elle estime que les droits des investisseurs étrangers ne doivent pas être violés ou faire l objet de discrimination par rapport à

6 ceux des investisseurs nationaux et que les investisseurs nationaux et étrangers doivent bénéficier d un traitement identique. Cela étant, BETTER FINANCE reconnaît que : a. en général, les SRDI pourraient fournir un accès à la justice dans les cas où les tribunaux locaux ne sont pas compétents ; b. la proposition de la Commission inclut des améliorations par rapport aux actuels mécanismes SRDI en place au titre des traités d investissement bilatéraux ; c. si, en principe, ces règles pourraient s appliquer positivement aussi aux petits investisseurs de détail (comme les détenteurs particuliers d obligations), les lacunes internes au système doivent être résolues et que la Commission doit trouver pour chaque lacune une solution appropriée : - Le SRDI confère un avantage aux investisseurs étrangers, qu il s agisse de sociétés multinationales ou d investisseurs privés, en leur donnant accès à un tribunal auquel les investisseurs nationaux ne peuvent avoir recours. L argument selon lequel les tribunaux locaux pourraient favoriser les entreprises locales ou que le droit applicable au niveau national puisse avantager les gouvernements et les entreprises du pays ne tient pas s agissant des systèmes judiciaires bien développés qui protègent parfaitement la propriété privée et les libertés civiles comme ceux de l UE et des Etats-Unis où il existe par exemple des exceptions à l interdiction d expropriation pour des raisons fondées et limitées d intérêt public et qui doivent donc rester en place ; - L accessibilité au mécanisme reste de fait une prérogative des grandes entreprises essentiellement, étant donné que son coût et sa complexité en compliquent l accès pour les petits investisseurs privés ; - Les mesures visant à éviter que les demandeurs ne contestent des politiques d intérêt public ne sont pas suffisantes et la proposition de définition sur l investissement doit être détaillée afin d éviter l effet paralysant des règles SDRI sur l adoption d une réglementation améliorée par les gouvernements dans le domaine financier et d autres secteurs. 5

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