Quelques considérations utiles pour la rédaction des STATUTS d une Fondation de droit privé

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1 16 juillet 2012 Quelques considérations utiles pour la rédaction des STATUTS d une Fondation de droit privé Nous vous présentons ici une trame de base qui peut être utile à qui entreprend de rédiger les statuts d une fondation de droit privé «classique», c est-à-dire qui n est pas destinée à la prévoyance professionnelle des travailleurs d une entreprise. La forme juridique de la fondation se caractérise par la grande liberté qui est laissée au fondateur pour la composition, la structure et le fonctionnement de la fondation. L Autorité de surveillance examine la conformité des statuts avec les dispositions impératives du droit. Pour le surplus, elle peut faire des propositions d'amendement au fondateur sans empiéter sur la liberté de ce dernier d organiser la fondation comme il l entend. Nous avons mis en évidence les dispositions qui doivent impérativement figurer dans les statuts en les surlignant. Toutes les autres dispositions peuvent être modifiées, mais le fondateur doit prévoir une organisation suffisante, afin que la fondation soit en mesure de fonctionner. Quand il y a un choix entre deux possibilités, nous les avons indiquées en les séparant par une barre oblique (/). De plus, nous avons fourni quelques précisions ou renseignements - en caractères italiques - au sujet de certaines dispositions lorsque nous les jugions pertinents. Néanmoins, ceux-ci sont fournis à titre indicatif, sous réserve d'éléments nouveaux ou spécifiques à la fondation concernée. Précisons encore qu il faut distinguer entre l «acte constitutif» d une fondation et les statuts de celle-ci ; - l «acte constitutif» doit contenir l expression de la volonté du fondateur (qui peut être aussi bien une personne physique qu une personne morale) de créer une fondation, le nom du (ou des) fondateur(s), le but poursuivi par la fondation et ses ressources. Il s agit en principe d un acte authentique, rédigé par un notaire ; mais la fondation peut aussi être créée par acte pour cause de mort ; - les statuts doivent indiquer le nom exact de la fondation, le lieu de son siège, son but et ses ressources avant de définir ses organes et son mode d'administration (principalement le fonctionnement du Conseil de fondation) et les principes de tenue de sa comptabilité. Ils prévoient enfin ce qu il adviendra des biens de la fondation en cas de dissolution et de

2 2 liquidation. Les statuts peuvent faire l objet de modifications ultérieures, lesquelles doivent toutefois faire l'objet d'une décision formelle et constitutive de l'autorité de surveillance. I. ELEMENTS ESSENTIELS Art. 1 NOM et SIEGE La fondation dite " ", dont le siège se trouve dans le canton de Genève est régie par les articles 1ss, notamment 80 à 89 du Code civil suisse et par les présents statuts. La fondation, doit porter un nom, qui lui est propre et qui la distingue d autres personnes morales. L expression le siège «se trouve à Genève» limiterait la fixation du siège de la fondation dans la commune de la Ville de Genève. C est pourquoi nous suggérons la formulation «dans le canton de Genève» qui évitera à la Fondation de procéder à une modification de ses statuts à chaque changement d'adresse dans une autre commune dans les limites du canton de Genève. Art. 2 INSCRIPTION et SURVEILLANCE La fondation est inscrite au Registre du Commerce du canton de Genève et est placée sous la surveillance de l autorité compétente. La fondation peut ensuite transférer son siège dans un autre lieu en Suisse - après approbation préalable de l autorité de surveillance. La fondation est placée sous la surveillance d une autorité qui peut être cantonale ou fédérale, selon l étendue de l activité de la fondation. Si la fondation est principalement active au niveau local, c'est-à-dire cantonal ou régional, elle relève de l'autorité cantonale de surveillance. Lorsqu'elle est principalement active sur le plan national ou international, elle relève de l'autorité de surveillance fédérale. L autorité de surveillance genevoise est l'autorité cantonale de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance, qui est un établissement de droit public autonome doté de la personnalité juridique. L'autorité de surveillance fédérale est le Département fédéral de l'intérieur. Art. 3 DUREE Sa durée est indéterminée.

3 3 La plupart des fondations ont une durée indéterminée, ce qui ne préjuge pas de la dissolution de la fondation (voir ci-dessous, art. 15) lorsque le but de la fondation ne peut plus être atteint, ou que celui-ci est devenu illicite ou contraire aux mœurs. Le fondateur pourrait néanmoins choisir, lors de la création de la fondation, de limiter la durée de celle-ci. Art. 4 BUT L art. 80 CC précise : «La fondation a pour objet l affectation de biens en faveur d'un but spécial». En conséquence, le but poursuivi par la fondation doit être décrit de manière précise, et non en termes généraux ou abstraits qui ne fourniraient pas de directive ou d indication suffisante quant à son activité (p. ex. «soutenir des œuvres d'utilité publique», ou «à des fins de bienfaisance», sans autre précision, n est pas admissible). En effet, la notion de fondation implique que le but de celle-ci soit défini par la volonté de son fondateur et non par celle des organes de fondation ou de tiers. Si le but est formulé en termes trop généraux, la volonté du fondateur sera ignorée, de sorte que les organes de la fondation auraient pratiquement toute liberté d'action, ce qu'il convient précisément d'éviter. Les statuts peuvent préciser par quels moyens, par quels biais ou de quelle manière la fondation devra réaliser le but qui lui est assigné. Mais le choix de ceux-ci peut aussi être laissé à la discrétion du Conseil de fondation. Si la fondation poursuit un but de service public ou de pure utilité publique et souhaite être mise au bénéfice d une exonération fiscale, les statuts devraient préciser que la fondation n a pas de but lucratif. Cela aura ensuite une incidence sur la rémunération des membres du Conseil (interdiction ou limitation ; voir infra, ad art. 7). Depuis le 1 er janvier 2006, le nouvel art. 86a CC prévoit que le but visé par la fondation peut être modifié sur requête du fondateur ou en raison d une disposition pour cause de mort, lorsque dix ans au moins se sont écoulés depuis la constitution de la fondation ou depuis la dernière modification requise par le fondateur, à condition que cela soit prévu dans l acte constitutif de la fondation (voir infra, ad art. 14). Art. 5 FORTUNE & RESSOURCES Le/les fondateur/s dote/nt la fondation d un capital initial de 10'000 francs /xx xxx francs. Le montant du capital de la fondation doit être en relation adéquate avec son but. En pratique, une fondation d envergure cantonale doit disposer d un capital initial d au moins 10'000 francs ; l Autorité fédérale de surveillance exige actuellement de la part d une fondation soumise à sa surveillance un capital minimal de 50'000 francs.

4 4 Les statuts prévoient souvent que le capital initial de la fondation peut être complété par des dons, legs et autres subventions. Il est aussi fréquent que les fondateurs prévoient - par testament ou pacte successoral - que la fondation recevra à leur décès une part (ou le solde) de leur fortune. Les ressources de la fondations sont : - les produits de son activité - les revenus de sa fortune ; - les subventions ; - les indemnités et aides financières cantonales ; - tous dons, libéralités, souscriptions, legs et successions que le Conseil de fondation est libre d accepter ou de refuser. La fortune de la fondation sera administrée selon les principes commerciaux reconnus ; elle ne doit pas être mise en péril par des spéculations, ni être administrée de manière trop réservée. Les risques doivent être répartis. II. ORGANISATION DE LA FONDATION Art. 6 ORGANES DE LA FONDATION Les organes de la fondation sont le Conseil de fondation et l'organe de révision, si la fondation n'a pas été dispensée d'en désigner un par l'autorité de surveillance. D'autres organes peuvent être prévus dans les statuts tant pour son fonctionnement interne (bureau, trésorier) que vis-à-vis de l extérieur (administration, directeur, commissions, etc.). Les détails peuvent être fixés dans un règlement qui devra être remis à l'autorité de surveillance. L'organisation de la fondation doit être adaptée à son but et à sa fortune. Toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou de la révision de la fondation sont personnellement responsables des dommages qu'elles pourraient causer à la fondation en raison des fautes qu elles pourraient commettre intentionnellement ou par négligence. Art. 7 CONSEIL DE FONDATION Le Conseil de fondation est composé d'au moins 3 à, au maximum X membres.

5 5 En dessous de 3 membres, il n est pas possible de prévoir des règles fonctionnelles de majorité. Nous vous rendons attentifs au fait qu'un nombre trop élevé de membres peut rendre un Conseil de fondation difficilement gérable. Les membres du premier Conseil de fondation sont / désignés par les fondateurs. Par la suite, le choix des membres du Conseil se fera par cooptation, à une majorité simple (ou majorité qualifiée) des membres présents ou représentés. Afin que la fondation ait un lien suffisant avec la Suisse, il est exigé qu'au moins un membre du Conseil de fondation ayant le droit de signer soit domicilié en Suisse. Il est bien sûr loisible de prévoir que ce soit le cas pour plus d un membre du Conseil de fondation, pour la majorité, voire pour la totalité de ceux-ci. Le Conseil de fondation compte en son sein un (ou plusieurs membres) issu de l Assemblée Z ou du Comité Y. Ces membres doivent se retirer du Conseil de fondation dès l instant où ils font plus partie de l Assemblée Z ou du Comité X. Lorsque la fondation est régulièrement subventionnée, il est fréquent que les statuts prévoient que l entité qui subventionne a le droit d être représentée par un ou plusieurs membres au Conseil de fondation et peut proposer des représentants. Ces représentants doivent toutefois être nommés par le Conseil de fondation. Quand il s agit de membres d assemblées législatives ou de magistrats, la durée de leur participation au Conseil est souvent limitée à la durée de leur mandat électif. Les statuts peuvent aussi exiger de la part des membres certaines compétences humaines ou techniques en rapport avec l activité et les buts de la fondation. Le mandat des membres du Conseil de fondation a une durée de un an/plusieurs années ; les membres du Conseil sont immédiatement rééligibles. Tout membre peut démissionner du Conseil en tout temps, sans délai / avec un délai de préavis de, en présentant sa démission (par écrit) au Conseil / au Président. Tout membre du Conseil peut être révoqué en tout temps, par décision prise à la majorité qualifiée (deux tiers ou trois quart) des membres du Conseil, notamment s il viole les obligations qui lui incombent envers la Fondation, ou s il n est plus en mesure d exercer correctement ses fonctions. Les membres du Conseil doivent démissionner lorsqu ils atteignent l âge de X ans. Dans certains cas, les statuts prévoient une limite d âge pour les membres composant le Conseil ; ces statuts peuvent aussi prévoir des exceptions, soit pour les fondateurs, soit pour d autres membres.

6 6 Les membres du Conseil de fondation exercent leur mandat à titre bénévole et ne peuvent prétendre qu à l indemnisation de leurs frais effectifs et de leurs frais de déplacement. Pour les activités qui excèdent le cadre usuel de leur fonction et/ou entraîne un travail supplémentaire considérable en faveur de la Fondation, chaque membre du Conseil de fondation peut recevoir un dédommagement approprié. Lorsque la fondation a été reconnue de service public, respectivement de pure utilité publique, et qu elle a en conséquence obtenu une exonération fiscale, l'activité des membres du Conseil de fondation doit être accomplie à titre bénévole, à l'exception du remboursement de frais effectifs et de débours ; par ailleurs, seule la prise en charge de tâches particulières, présupposant des connaissances techniques spécifiques, et dont la nature et l étendue peuvent être prouvées, est admissible. Voir aussi la Circulaire n 12 de l Administration fédérale des contributions sur l «exonération de l impôt pour les personnes morales poursuivant des buts de service public ou de pure utilité publique», ad art. 56, lettre g LIFD, du 8 juillet 1994, ainsi que la recommandation de la Conférence suisse des impôts, de janvier D' éventuels modestes jetons de présence peuvent être admis par l'afc s'ils n'excèdent pas, par analogie, les montants versés aux membres des commissions officielles de l Etat de Genève tels que fixés dans le Règlement sur les commissions officielles, du 10 mars 2010 (soit actuellement 65 Frs/h pour les membres et 85 Frs/h pour le président). En cas d'exonération fiscale, les membres du Conseil de fondation ne peuvent pas assumer simultanément une fonction salariée au sein de la direction de la fondation. Art. 8 COMPETENCES et REUNIONS Le Conseil de fondation est l organe suprême de la fondation. Il est investi des pouvoirs les plus étendus pour l accomplissement du but visé par la fondation. Il peut et doit exercer ses compétences afin que la fondation puisse atteindre son but grâce aux moyens engagés. Il prend toutes les dispositions nécessaires à son bon fonctionnement et a toutes les compétences qui ne sont pas expressément déléguées à un autre organe. Il a notamment les compétences suivantes : - direction et gestion de la fondation (peut être déléguée) ; - réglementation du droit de signature et de représentation ; - nomination des membres du Conseil de fondation et de l'organe de révision ; - approbation des comptes annuels ; - adoption de règlements.

7 7 Le Conseil de fondation se réunit aussi souvent que les affaires de la fondation l'exigent et au minimum une fois/x fois dans l année, sur convocation de son Président, ou lorsque l un (ou plusieurs) de ses membres en font la demande au Président. Art. 9 PRISE DE DECISION La convocation aux séances du Conseil de fondation mentionne l ordre du jour. Elle est adressé par courrier 30/x jours avant la séance. Seuls les objets figurant à l ordre du jour peuvent faire l objet d un vote. Le Conseil de fondation peut valablement prendre des décisions lorsque la majorité des membres qui le constituent sont présents. Les décisions sont prises à la majorité simple, sauf si les dispositions des présents statuts exigent une majorité qualifiée (ou l unanimité). En cas d'égalité de voix, la voix du président est prépondérante. Veuillez être précis dans les règles relatives à la majorité (simple ou qualifiée) nécessaire pour la prise de décisions. S agissant du calcul des voix pour atteindre la majorité, il y a lieu de préciser s il s agit de la majorité des voix des membres du Conseil ou de celle des voix des membres du Conseil présents, ou alors de prévoir un «quorum» ; les statuts devraient aussi préciser si les votes nuls et les abstentionnistes comptent dans le décompte de voix. Il est bon de spécifier que les objets importants (ce sont en principe ceux qui requièrent une majorité qualifiée - voire l unanimité - pour être adoptés, comme la nomination ou la révocation d un membre du Conseil ou de l organe de révision, le transfert du siège ou des propositions de modifications statutaires, l approbation des comptes annuels, ainsi que des décisions relative à la dissolution et la liquidation des biens de la fondation), ne peuvent être soumis au vote que s ils figurent à l ordre du jour de la convocation de la séance. Les sujets traités et les décisions sont consignés dans un procès-verbal, signé par le Président et le teneur de procès-verbal (ou Secrétaire). Les décisions peuvent aussi être prises et les votes tenus par «voie de circulation» pour autant qu'aucun membre ne demande des délibérations orales. Art. 10 REPRESENTATION La fondation est valablement représentée par la signature conjointe de son Président et d un autre membre du Conseil de fondation habilité à signer. (Tous les membres du Conseil de fondation avec le nom des personnes habilitées à signer doivent figurer au Registre du commerce qui doit être régulièrement mis à jour par la Fondation en cas de modification).

8 8 Art. 11 REGLEMENTS Le Conseil de fondation peut édicter un règlement sur les détails de l organisation et de la gestion. Il peut à tout moment modifier ce règlement dans le cadre des dispositions fixant le but de la fondation. Le règlement, ses modifications ou son abrogation doivent être communiqués à l Autorité de surveillance et au Registre du commerce. Le fondateur peut laisser une certaine marge de manœuvre ou d autonomie au Conseil de fondation pour des adaptations ultérieures en matière d organisation. Cela peut s exprimer par la faculté d adopter un ou plusieurs règlements. Ces règlements doivent être communiqués à l Autorité de surveillance pour examen juridique abstrait. Art. 12 ORGANE DE REVISION III. ORGANE DE REVISION et COMPTABILITE Pour autant qu'il n'en ait pas été dispensé par l'autorité de surveillance, le Conseil de fondation nomme un organe de révision externe et indépendant chargé de vérifier chaque année les comptes de la fondation et de soumettre un rapport détaillé au Conseil de fondation, il doit en outre veiller au respect des dispositions statutaires. Voir aussi l Ordonnance du Conseil fédéral concernant l organe de révision des fondations, du 24 août 2005, RS L organe de révision établit chaque année à l attention du Conseil de fondation un rapport écrit sur le bilan, les comptes, les annexes, les opérations effectuées ainsi que le cas échéant sur les lacunes constatées. Ce rapport est transmis à l Autorité de surveillance. Si les lacunes ne sont pas comblées dans un délai raisonnable, l organe de révision doit en informer directement l'autorité de surveillance. Art. 13 COMPTABILITE Les comptes sont bouclés chaque année au (31 décembre par ex.), pour la première fois au Le Conseil de fondation établit les états financiers à la fin de l exercice comptable et les soumet à l organe de révision. Le Conseil de fondation doit transmettre à l'autorité de surveillance dans les six mois qui suivent la clôture de chaque exercice : a) les états financiers annuels dûment signés, composés du bilan, du compte d exploitation, de l annexe et des chiffres de l exercice précédent ;

9 9 b) le rapport original de l organe de révision contenant les états financiers annuels mentionnés sous lettre a ; c) le rapport annuel d activité dûment signé ; d) le procès-verbal, dûment signé, de la séance de l'organe suprême au cours de laquelle les états financiers annuels ont été dûment approuvés. IV. MODIFICATION DES STATUTS et DISSOLUTION Art. 14 MODIFICATION DES STATUTS Le Conseil de fondation est habilité à proposer à l Autorité de surveillance des modifications de statuts, conformément aux articles 86 et 86b CC. La décision de requérir des modifications statutaires sera prise selon la procédure et la majorité requise pour ce faire (voir supra, ad art. 8 et 9). L Autorité de surveillance rend une décision formelle de modification des statuts a valeur constitutive. Nous attirons l attention des personnes chargées de rédiger les statuts d une nouvelle fondation sur le fait qu à teneur de l'article 86a CC, il est possible sur requête du fondateur ou en raison d une disposition pour cause de mort prise par celui-ci de modifier le but de la fondation lorsque l acte de fondation réserve cette possibilité et que 10 ans au moins se sont écoulés depuis la constitution de la fondation ou depuis la dernière modification requise par le fondateur. Si la fondation poursuit un but de service public ou de pure utilité publique, au sens de l art. 56, lettre g de la loi fédérale sur l impôt fédéral direct, ce but doit demeurer de nature identique. Art. 15 DISSOLUTION La fondation ne peut être dissoute que pour les motifs prévus par la loi (art. 88 CC) et par décision prononcée par l'autorité de surveillance. Lorsque c est le Conseil de fondation qui est chargé de la liquidation, il ne peut prendre des mesures de liquidation qu à une majorité qualifiée, et seulement après approbation par l Autorité de surveillance. La durée de la fondation étant la plupart du temps de durée indéterminée (voir art. 1 ci-dessus), il ne peut être procédé à la dissolution de la fondation que pour les raisons prévues par la loi (art. 88 CC). Celle-ci sera prononcée par l autorité compétente et communiquée au Préposé au Registre du commerce.

10 10 Lorsque la fondation a un but de service public ou de pure utilité publique au sens de l article 56, lettre g de la loi fédérale sur l impôt fédéral direct et exonérée fiscalement à Genève, les statuts prévoiront la clause suivante : En cas de dissolution de la fondation, l'actif disponible sera entièrement attribué, après approbation de l Autorité de surveillance, à une institution d'intérêt public poursuivant un but analogue à celui de la fondation et bénéficiant de l exonération de l impôt. En aucun cas, les biens ne pourront retourner au fondateur ou aux membres du Conseil de fondation, ni être utilisés à leur profit en tout ou partie et de quelque manière que ce soit. Pour de plus amples informations au sujet des procédures et des documents nécessaires lors de la création de la fondation et de sa mise sous surveillance, ou en cas de modifications statutaires, il est possible de se référer au site Internet de l Autorité cantonale de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance :