Sommaire EDITO. NEWSLETTER Novembre 14 th, English version

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1 NEWSLETTER Novembre 14 th, 2008 Sommaire EDITO English version du règlement général de Textes récents de l'amf, du CESR A l heure où la crise financière a déjà affecté la réglementation française en matière de services financiers, notamment en permettant l adoption en urgence de mesure favorisant la gestion de la liquidité en permettant la mise en place de «gates» et l encadrement du «side pocketing», la présentation d un texte paru au deuxième trimestre 2008 peut sembler déjà suranné. Nous reviendrons bien entendu dans notre prochaine newsletter sur le «gates» et le «side pocketing». Il nous a pourtant paru utile de faire le point sur l adoption des modifications affectant la multigestion alternative à travers les changements affectant l article du règlement général de l Autorité des marchés financiers. Par ailleurs, il convient de prendre acte des nouvelles dispositions affectant la commercialisation de fonds fermés, telles qu elles ont été confirmées le 23 octobre dernier par la modification de l article L du Code monétaire et financier. Enfin, ce texte n ayant pas été abrogé, nous avons pensé utile de rappeler la nouvelle prohibition existante sur les marchés financiers en matière de vente à découvert et parue le 20 septembre 2008

2 NEWSLETTER November 14 th, 2008 Sommaire REGULATORY English version de l'article du règlement général de Textes récents de l'amf, du CESR > Edito sociétés de gestion du règlement général de L'Autorité des (l' "AMF") a publié le 27 mai 2008 des précisions concernant les conséquences opérationnelles et pratiques relatives à (i) la rédaction des prospectus des OPCVM ; (ii) le suivi des fonds d'investissement de droit étranger sélectionnés par les et (iii) la rédaction retenue du deuxième critère de l'article du règlement général de (le "RG") (la "Position AMF"). Les trois points saillants à retenir de cette Position AMF sont les suivants: Rédaction des prospectus OPCVM L'AMF précise que les dispositions de l'article du RG (ancienne et nouvelle rédaction) ont pour objet de vérifier que les risques spécifiques liés à des investissements dans des hedge funds ont bien été appréciées par les de portefeuille. Dans ces conditions, l'amf considère que la modification de la rédaction de cet Article ne nécessite pas une information spécifique des porteurs et n'induit pas une obligation de sortie sans frais. En effet, l'information des investisseurs et la sortie sans frais ne sont requises que lorsque les profils rendement/risque des OPCVM sont modifiés (Article 27-3 de l'instruction AMF n ). Ainsi, la nouvelle rédaction de l'article du RG ne nécessite une information spécifique des investisseurs et une sortie sans frais que dans la mesure où les sociétés de gestion estiment que ces profils ont été modifiés ; Suivi des fonds d'investissement de droit étranger sélectionnés par les

3 L'AMF précise que le respect de l'article du RG (ancienne et nouvelle rédaction) doit s'apprécier en permanence tant au niveau de la sélection de ces fonds d'investissement qu'au niveau du suivi réalisé par la société de gestion. Ainsi, il appartient à la société de gestion, dans le cadre du suivi des investissements réalisés, de s'assurer que les fonds étrangers, déjà détenus en portefeuille et qui respectaient les 13 anciens critères, respectent les nouveaux critères de l'article du RG. Les sont donc tenus de procéder à une due diligence supplémentaire, dans le cadre du suivi des investissements, quant au respect par ces fonds des critères ; Article , 2 du RG Le deuxième critère de l'article du RG précise que les actifs des fonds d'investissements de droit étranger doivent être conservés de manière distincte des actifs propres du conservateur et de ses mandataires au sens des Articles L et L du Code monétaire et financier (le " CMF"). L'AMF précise que la référence aux Articles L et L du CMF n'a pas pour effet de soumettre la conversation des actifs des fonds d'investissement de droit étranger sous-jacents aux conditions imposées au dépositaire des OPCVM de droit français (i.e., exigence d'un dépositaire unique, choisi sur une liste arrêtée par le Ministre chargé de l'économie, ayant son siège social en France). Si tel était le cas, l'investissement par un OPCVM de droit français dans un hedge fund serait totalement exclu. L'AMF précise donc que pour lever toute ambigüité l'article , 2 sera prochainement modifié afin de ne plus faire référence aux Articles L et du CMF et de qualifier la notion de conservation par référence au seul Article du RG qui décrit les deux fonctions de la mission de conservation des actifs d'un OPC de droit français.

4 NEWSLETTER November 14 th, 2008 Sommaire UPDATE English version du règlement général de Textes récents de l'amf, du CESR > Edito Textes officiels Arrêté du 19 mai 2008 adaptant les règles applicables aux organismes de placement collectif et aux sociétés d'investissement à capital fixe. Paru au JO du 28 mai 2008 voir de l'amf Instruction n du 8 février 2008 relative aux déclarations de franchissement de seuils de participation.mis en ligne le 31 mars 2008 voir Instruction n du 25 janvier 2005 modifiée, relative au prospectus complet des OPCVM agréés par l'amf. Mis en ligne le 31 mars 2008 Voir La commercialisation des limited partnerships en France. Mis en ligne le 7 avril Voir Questions réponses sur les obligations de déclaration des opérations réalisées par les dirigeants, leurs proches et les personnes assimilées. Mis en ligne le 16 avril Voir Guide de bonnes pratiques pour la rédaction des documents commerciaux. Mis en ligne le 23 mai Voir... Instruction n du 8 février 2008 relative aux procédures et modalités d'agrément et au programme d'activités des de portefeuille et des prestataires de services d'investissement exerçant le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ou de conseil en investissement. Voir du CESR Questions and answers on MiFID: Common position agreed by CERS Members (Ref: CESR/08-266). Mise en ligne le 11 Avril Voir

5 NEWSLETTER November 14 th, 2008 Summary du règlement général de Update de l'amf, Sur le site internet du CESR > Edito EN BREF Par un arrêté du 29 septembre 2008, le Règlement Général de l Autorité des marchés financiers («RGAMF») vient (i) de modifier les conditions de publication de la valeur liquidative des fonds français et (ii) d apporter une précision attendue sur un des quatre critères d éligibilité des fonds d investissement de droit étranger aux fonds français. 1. LES MODIFICATIONS A- Modification des conditions de publication de la valeur liquidative («VL») Le RGAMF modifié (Article ) aligne les conditions de publication de la VL sur celles de l article 34 Directive européenne 85/611/CEE («Directive OPCVM») : «Les OPCVM doivent publier, sde façon appropriée, la valeur liquidative des parts ou actions qu ils émettent au moins deux fois par mois. La périodicité de la publication de la valeur liquidative des parts ou des actions émises peut toutefois être mensuelle, à condition que cela ne porte pas préjudice aux intérêts des porteurs ou actionnaires et sous réserve de l agrément préalable.» Avant cette modification, le RGAMF posait le principe d une publication quotidienne de la VL et par exception une publication au moins bimensuelle pour les fonds dédiés ou ceux dont l actif ne dépassaient pas 150 millions d Euros, l AMF ayant opté pour une obligation de publication de la VL plus stricte que celle de la Directive OPCVM. Elle semble aujourd hui vouloir donner plus de flexibilité aux fonds français. B- Précision sur l exigence de conservation «distincte» des actifs d un fonds d investissement L AMF lève une ambigüité issue de la formulation du deuxième critère d éligibilité des fonds d investissements

6 étrangers aux OPCVM français (Article ) en exigeant que les actifs de ces fonds soient conservés de manière distincte de ceux de leurs dépositaires/conservateurs. Pour rappel, la formulation jusqu alors applicable semblait exclure la possibilité de conservation des actifs par plusieurs dépositaires/conservateurs. Cette modification fait suite à l abandon des treize critères en mars 2008 à la suite du rapport Adhémar. Depuis cette modification, certains gérants avaient émis des critiques via l AFG sur la rédaction du deuxième critère d éligibilité. Cette modification était annoncée par l AMF dans un courrier qu elle avait adressé à l AFG le 27 mai dernier. 2. ANALYSE A- La fin d une discrimination à rebours En permettant de réduire la fréquence de publication de la VL, l AMF donne une plus grande flexibilité aux fonds français, réduisant l écart qui pouvait exister avec certains fonds coordonnés européens qui étaient astreints à des règles de publication de la VL plus souples. Il n en demeure pas moins que cette «faveur» peut se retourner contre les gérants qui l auront mis en œuvre, dans la mesure où l AMF n a pas accompagné cette réforme de la possibilité d augmenter le délai entre la date de centralisation des ordres de souscription/rachat et la date de règlement desdits ordres (la Directive OPCVM s y oppose). En effet, avec une VL mensuelle, un investisseur sera évidemment tenté d attendre les dernières heures de centralisation des ordres avant la publication de la VL pour (i) investir/augmenter son investissement alors que la tendance du marché est à la hausse ou (ii) céder son investissement afin de contenir la perte enregistrée alors que la tendance du marché est à la baisse. Par conséquent, la réduction de la fréquence de publication de la VL entraînera nécessairement des complications dans la gestion de la liquidité du fonds concerné. B- Conservation «distincte» des actifs du dépositaire/conservateur Si la précision apportée par l AMF permet bien d écarter l ambiguïté née d une référence textuelle, qui avait pour potentiellement pour effet d écarter les hedge funds des actifs des fonds français alors que le législateur n en poursuivait aucunement l objectif, la précision apportée par l AMF ne résout toutefois pas les difficultés inhérentes à ce critère. En effet, le critère nouvellement défini ne permet pas de résoudre la difficulté née de la pratique liée à la détention et à l utilisation des actifs des fonds ARIA par les prime brokers : les techniques de détention en «street name» et la possibilité de «rehypothetication» des actifs. Malgré une formulation peu claire du RGAMF, ces techniques nous semblent permises en ce que les actifs sont conservés de façon distincte des actifs du prime broker. Pour autant en cas de faillite de ce dernier, les actifs du fonds ARIA risquent d être happés par la procédure de faillite visant le prime broker et l objectif du texte ne semble donc pas atteint

7 L'AMF précise les conditions de commercialisation des limited partnership en France L'Article L du Code monétaire et financier (le "CMF") inclut, parmi les instruments financiers, les "droits représentatifs d un placement financier dans une entité émis sur le fondement de droits étrangers" et donc les parts de limited partnership. Or, les règles de fonctionnement des limited partnership étant très variées, il convient, selon l'amf, de déterminer si les droits représentatifs du placement financier sont rachetés par l'entité à la demande des détenteurs de droits (entité ouverte) ou non (entité fermée). Si l'entité est ouverte, elle est soumise à l'autorisation de commercialisation en France des organismes de placement collectif étrangers (article II du CMF). Si l'entité est fermée, elle peut faire l'objet d'un l'appel public à l'épargne ou d'un placement privé (Articles L et L du CMF) aux conditions suivantes : (i) l'entité fermée relevant d'un Etat membre de l'union européenne et souhaitant faire appel public à l'épargne en France doit obtenir au préalable l'approbation de son prospectus par l'autorité de cet Etat (Article 13 de la directive n 2003/71/ CE, dite directive Prospectus) ; (ii) l'entité fermée relevant d'un Etat tiers et souhaitant faire appel public à l'épargne en France doit établir un prospectus soumis au visa de l'amf. La nature juridique de l'entité et les caractéristiques des titres qu'elle émet doivent être éligibles au régime de l'appel public à l'épargne en France. L'entité doit donc présenter des caractéristiques équivalentes à une société anonyme ou une société en commandite par actions.

8 NEWSLETTER November 14 th, 2008 Summary du règlement général de CONTACT Pour plus d'informations, merci de contacter : Jérôme Sutour Tel.: Update de l'amf, du CESR > Edito

9 NEWSLETTER November 14 th, 2008 Sommaire A PROPOS English version du règlement général de Ce document est communiqué à titre indicatif seulement et ne constitue pas un conseil juridique. Il est conseillé de prendre contact avec un professionnel juridique avant d'intenter une action de quelque nature que ce soit en rapport avec le contenu de ce document. Pour plus d'information, veuillez contacter : Jérôme Sutour Tel.: Textes récents de l'amf, du CESR > Edito CMS Bureau Francis Lefebvre : 1-3, villa Emile Bergerat, Neuilly-sur-Seine Cedex - France Tél. : , Fax : CMS Bureau Francis Lefebvre est membre de CMS, alliance de grands cabinets d avocats européens indépendants offrant aux entreprises un éventail complet de services juridiques et fiscaux en Europe et dans le reste du monde. Fort de plus de 4600 collaborateurs, dont plus de 2240 avocats et 595 associés, CMS s appuie sur 52 implantations dans le monde. Implantations mondiales principales et secondaires des cabinets membres de l alliance CMS : Amsterdam, Berlin, Bruxelles, Londres, Madrid, Paris, Rome, Vienne, Zurich, Aberdeen, Alger, Anvers, Arnhem, Belgrade, Bratislava, Bristol, Bucarest, Budapest, Buenos Aires, Casablanca, Cologne, Dresde, Düsseldorf, Edimbourg, Francfort, Hambourg, Kiev, Leipzig, Ljubljana, Lyon, Marbella, Milan, Montevideo, Moscou, Munich, New York, Pékin, Prague, Sao

10 Paulo, Sarajevo, Séville, Shanghai, Sofia, Strasbourg, Stuttgart, Utrecht, Varsovie et Zagreb. Les cabinets membres de l alliance CMS, en association avec The Levant Lawyers, sont présents à Beyrouth, Abu Dhabi, Dubaï et Koweït.