«La propriété intellectuelle et la société de l information au sein de l UE»

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1 «La propriété intellectuelle et la société de l information au sein de l UE» Conférence EER à Barcelone, le 26 février «Garantir un bon équilibre entre les droits de propriété intellectuelle et la protection des données» Peter Hustinx Contrôleur européen de la protection des données Mesdames, Messieurs, Permettez-moi tout d abord de vous faire part de ma joie de pouvoir participer à cette conférence. Comme l indique le programme d aujourd hui, les questions relatives aux droits d auteur et les autres questions liées à la propriété intellectuelle ne cessent de soulever des débats intéressants, en particulier dans le contexte de la société de l information. Le développement des technologies de l information et de la communication met à rude épreuve les moyens de protection traditionnels des droits de propriété intellectuelle (DPI). L environnement numérique dans lequel nous vivons permet de plus en plus la copie de matériel protégé par le droit d auteur, d où le besoin d adaptation. Les informations peuvent être lues, copiées, chargées, téléchargées, etc. des centaines de fois, sans la moindre perte de qualité. Les réseaux «peer-to-peer» constituent un exemple parmi d autres de cette nouvelle réalité. La protection de la propriété intellectuelle dans un environnement numérique Dans un tel contexte, il est manifestement nécessaire d évaluer le rôle des droits d auteur et notamment leur protection dans un monde numérique. Certains acteurs, parmi lesquels les gouvernements, ont déjà pris quelques mesures dans ce sens:

2 (i) Campagnes éducatives pour sensibiliser les utilisateurs à la notion de protection des droits d auteur; (ii) Nouvelles pratiques de vente de musique en ligne, protégées par des systèmes de gestion des droits numériques (DRM), qui visent à contrôler l utilisation du matériel soumis au droit d auteur en empêchant les utilisateurs finaux d y avoir accès ou de le copier. La vente en flux continu (streaming) permet également d en contrôler l utilisation; (iii) Amendements apportés à des actes législatifs en vigueur, pour faciliter la lutte contre les infractions du droit d auteur. La directive 2004/48 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, par exemple, inclut de nouvelles dispositions pour contrer les infractions du droit d auteur. Aujourd hui, par contre, je voudrais aborder un thème précis qui est au centre de l actualité, tant au niveau national qu aux niveaux européen et mondial. Récemment, les détenteurs de droits d auteur ont proposé aux gouvernements d adopter une «politique en trois temps». La loi Hadopi, en France, en est un exemple, controversé certes, mais des propositions semblables font néanmoins l objet de discussions dans d autres pays. Au niveau européen, des négociations sont actuellement en cours en vue de conclure un accord commercial anti-contrefaçon (ACAC) qui inclurait des politiques semblables. Les politiques en trois temps agissent habituellement aux niveaux suivants: - les détenteurs de droits d auteur utilisent des outils techniques automatiques, potentiellement mis à leur disposition par des tiers, afin d identifier d éventuelles infractions aux droits d auteur. Pour cela, ils surveillent les activités des internautes, par exemple en épiant les forums et les blogs ou en se faisant passer pour des utilisateurs dans les réseaux peer- to-peer afin de repérer les internautes qui échangent des supports soumis à des droits d auteur. - Après avoir identifié les internautes prétendument impliqués dans une violation des droits d auteur en recueillant leur adresse IP (Internet Protocol), les détenteurs des droits d auteur transmettent ces adresses IP aux fournisseurs d accès concernés. Ceux-ci avertissent ensuite les abonnés en question sur leur infraction potentielle aux droits d auteur. 2

3 - Plusieurs avertissements de la part du fournisseur d accès débouchent sur une résiliation ou une suspension de l abonnement à l internet Tension entre droits de propriété intellectuelle et respect de la vie privée Certaines des mesures prises pour protéger les droits d auteur, notamment les politiques en trois temps proposées, engendrent une tension significative entre différents enjeux d intérêt fondamental: la protection de la propriété intellectuelle d une part, la protection des données et le respect de la vie privée de l autre. Évidemment, elles soulèvent également la question du respect de la légalité et de l accès à l internet. Dans le cas des politiques en trois temps, cette tension survient entre autres parce que ces politiques légitiment la surveillance généralisée des activités des internautes. En d autres termes, à des fins de protection de la propriété intellectuelle, il devient légal de surveiller tous les internautes, qu ils commettent ou non des actes illégaux, dans toutes leurs activités. Je ne prétends pas que tous les moyens de surveillance enfreignent nécessairement la législation européenne en matière de protection des données et de respect de la vie privée. Je n affirme pas non plus qu il faille interdire les détenteurs des droits d auteur de prendre certaines mesures raisonnables pour protéger leurs droits. Ce que je dis, c est que toute mesure ou action prise pour protéger les droits d auteur doit être conforme aux principes énoncés à l article 8 de la Convention européenne des droits de l homme (CEDH) et aux directives européennes relatives à la protection des données. Je voudrais tout particulièrement insister aujourd hui sur l application du principe de proportionnalité. Besoin de nécessité et de proportionnalité L article 8 de la CEDH, les articles 7 et 13 de la directive 95/46 et l article 15 de la directive 2002/58 exposent le «principe de nécessité». Selon ce principe, une mesure, quelle qu elle soit, violant le droit à la vie privée des individus doit constituer une 3

4 «mesure nécessaire, au sein d une société démocratique», pour atteindre le but légitime poursuivi. Afin de déterminer si la mesure envisagée, en l occurrence une politique en trois temps, respecte ce principe, il est nécessaire d analyser la proportionnalité des mesures. Cette analyse doit prendre deux éléments principaux en considération: l équilibre des intérêts en jeu et l existence d autres mesures moins intrusives. Permettez-moi de vous faire part de mon avis quant à la conformité de la politique en trois temps avec ces deux éléments. Premièrement: l équilibre des intérêts. Considérons la nature et les effets des mesures, et notamment: 1) le fait que la surveillance affecterait tous les utilisateurs, qu ils soient ou non suspects, 2) les effets potentiels de la surveillance, qui peuvent se traduire par une interruption de l accès à l internet, et 3) le fait que l entité qui évaluera la situation et prendra la décision sera généralement une entité privée (autrement dit les détenteurs des droits d auteur ou le fournisseur d accès à l internet). À mon sens, il apparaît clairement que ce type de mesures n est pas conforme au principe de proportionnalité. En toute honnêteté, je n ai trouvé dans le monde réel aucun cas similaire où une telle situation serait acceptée. Deuxièmement: l existence d autres mesures moins intrusives ou la possibilité de les envisager. À cet égard, je constate la modification apportée récemment à la directive 2002/22 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques. Cette directive contient certaines règles et procédures limitant les petites infractions des droits d auteur parmi les consommateurs. La directive «Droit des citoyens» doit entrer en vigueur en mai Je souhaiterais également rappeler que la directive 2004/48 relative au respect des droits de propriété intellectuelle présente différents outils permettant de faire appliquer ces droits devant les tribunaux. Elle permet, dans certains cas, de surveiller les adresses IP 4

5 pour pourvoir intenter un procès en justice. La directive n a été que récemment transposée dans les législations respectives des États membres. Ces deux directives visent le même objectif que celui recherché par les politiques en trois temps. Cependant, trop peu de temps s est écoulé, jusqu à présent, pour permettre de mesurer l efficacité de ses dispositions dans le respect des droits de propriété intellectuelle. Il est également normal de se demander si des modèles économiques alternatifs, qui n impliqueraient pas la surveillance systématique des utilisateurs, ont été, ou non, sérieusement envisagés. Par exemple, différents types d abonnements à l internet, dans lesquels une partie du prix d un abonnement à accès illimité aux réseaux peer-to-peer serait redistribuée aux détenteurs de droits d auteur. En définitive, des modèles moins intrusifs sont actuellement autorisés par le droit en vigueur, mais leur efficacité n est pas entièrement établie. Cela m amène au dernier point: quelles pratiques de surveillance seront autorisées? Ou plus précisément, quelles pratiques seront conformes au principe de proportionnalité selon le droit actuellement en vigueur? Surveillance ciblée et moins intrusive Selon la législation en matière de protection des données, toute surveillance de personnes doit respecter le principe de proportionnalité. En pratique, il s agit d adopter une approche graduée de la surveillance. Plus précisément, la surveillance peut être proportionnée dans le contexte de situations ad hoc spécifiques et limitées de violations de droits d auteur, à l échelle commerciale de préférence. Concrètement, la surveillance ciblée de certaines adresses IP afin de mesurer l ampleur de la violation des droits d auteur peut être conforme au principe de proportionnalité. Cette approche est reprise dans la directive relative au respect des droits de propriété intellectuelle, qui met en avant les conditions dans lesquelles les autorités peuvent ordonner la divulgation des données à caractère personnel détenues par les fournisseurs 5

6 d accès à l internet, afin de faire respecter les droits de propriété intellectuelle. Cette disposition se limite toutefois aux infractions à échelle commerciale. Le critère d échelle commerciale est également mentionné dans l avis de l avocat général Kokott dans l affaire «Promusicae»: «Il n est pas certain que le partage privé de fichiers, en particulier lorsqu il est réalisé sans aucune intention de réaliser des profits, menace la protection des droits d auteur suffisamment sérieusement pour justifier le recours à cette exception.» À mon sens, il n a pas été prouvé que le critère d échelle commerciale n est pas un critère approprié pour définir les limites de la surveillance. Par exemple, des situations telles que celle de l Allemagne qui a connu, suite à la transposition de la directive relative au respect des droits de propriété intellectuelle en 2008, près de ordonnances judiciaires suite à la divulgation, par des fournisseurs d accès à l internet, des informations concernant abonnés, semblent suggérer le contraire. Conclusions Je voudrais conclure en insistant sur trois éléments: tout d abord, je suis convaincu qu une politique de déconnexion de l internet en trois temps, telle qu elle est élaborée actuellement, constitue une mesure disproportionnée et ne peut dès lors pas être considérée comme une mesure nécessaire. Sa conformité à la CEDH et à la législation européenne en matière de protection des données est pour le moins fortement mise en doute. Ensuite, je suis catégorique en ce qui concerne la possibilité, selon le droit en vigueur, de prévoir une surveillance limitée. En effet, une surveillance limitée aux internautes impliqués dans des infractions à grande échelle, principalement commerciale, peut être effectuée dans le respect du principe de proportionnalité. Cela est établi dans la législation en matière de protection des données et dans la directive relative au respect des droits de propriété intellectuelle. Enfin, pour autant que je sache, il n a pas été prouvé hors de tout doute raisonnable que le système actuel - fondé sur la possibilité d effectuer une surveillance limitée aux cas 6

7 d échelle commerciale pour veiller au respect des droits de propriété intellectuelle - n était pas efficace. Son efficacité, ou son manque d efficacité, n a tout simplement pas été examinée. Avant d adopter des nouvelles politiques clairement invasives, il convient d abord de tester l efficacité des mesures en place. Nous sommes également en droit d espérer que d autres mesures moins invasives vis-à-vis de la vie privée seront proposées. Voilà, dans les grandes lignes, les raisons pour lesquelles - en tant que contrôleur européen de la protection des données - j ai décidé de publier, il y a quelques jours, un avis d initiative sur les négociations actuellement menées par l Union européenne relatives à l accord commercial anti-contrefaçon et, dans ce contexte, de me concentrer sur ces enjeux. Ce document est disponible sur le site web du CEPD. J ose espérer que mes observations retiendront tout particulièrement l attention de la Commission, du Conseil et du Parlement européen. Compte tenu des discussions très animées menées au Parlement dans le cadre du récent paquet Télécom, je ne doute pas qu il y aura un suivi digne d intérêt. En espérant que mes observations contribueront à vos réflexions sur le sujet, je vous remercie pour votre attention. 7