58 ème CONGRÈS DE L UIA Florence / Italie 29 octobre 2 novembre 2014 LABOUR LAW SATURDAY, NOVEMBER 1, PM PM

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1 58 ème CONGRÈS DE L UIA Florence / Italie 29 octobre 2 novembre 2014 LABOUR LAW SATURDAY, NOVEMBER 1, PM PM OUTSOURCING, SUBCONTRACTING AND STAFF LEASING Sous-traitance internationale par une entreprise de l UE dans le secteur du bâtiment en France. Aspects de Droit de Travail Sophie MORREEL WEBER Cabinet Lex & Co 64 Via Nova Pôle d Excellence Jean Louis FREJUS FRANCE Tel Fax sophie.weber@avocazur.com 1

2 PLAN INTRODUCTION 1/ LA CONCLUSION DU CONTRAT AVEC LE SOUS TRAITANT A/ Les obligations des trois parties intervenantes : 1) l obligation de vigilance du maitre d ouvrage 2) les obligations de l entrepreneur principal 3) les obligations du sous-traitant B/ Les sanctions : 1) les sanctions pénales prévues par le code du travail 2) les sanctions civiles et administratives prévues par le code du travail 2/ L EXECUTION DU CONTRAT DE SOUS TRAITANCE 1) les contrôles opérés par l inspection du travail 2) le danger de la requalification en sous-traitance fictive 3) Les conséquences désastreuses pour l entrepreneur principal **** 2

3 INTRODUCTION L hypothèse est celle d un entrepreneur français qui confie la réalisation de tout ou partie du marché dont il est chargé par le maître de l'ouvrage en France à un entrepreneur étranger de l UE. Selon cette hypothèse il a recours à une société distincte de la sienne. La sous-traitance est un contrat d'entreprise puisqu'il a pour objet la réalisation, par le sous-traitant d'un certain travail au profit l'entrepreneur principal. Il s'agit d'un sous-contrat vis à vis du maître de l ouvrage et d un contrat d entreprise entre l entrepreneur principal et le sous-traitant. Quelles sont les obligations du maître de l ouvrage? De l entrepreneur principal? Du soustraitant? Les salariés du sous-traitant étranger peuvent-ils saisir les tribunaux français pour toute question relative à l exécution du contrat de travail? Le rapport examinera les obligations de l entrepreneur principal et de l employeur direct des salariés, et ensuite les responsabilités puis les droits des salariés vis à vis des parties intervenantes. 1/ LA CONCLUSION DU CONTRAT AVEC LE SOUS TRAITANT A/ Les obligations des trois parties intervenantes : 1) l obligation de vigilance du maitre d ouvrage Le maître d ouvrage est à l'origine du processus économique. Il doit faire preuve d une extrême vigilance lors de la conclusion du contrat. Il doit agréer les sous-traitants intervenants sur le chantier : Article 3 de la loi du 31 décembre 1975 : «L'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage ; l'entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l'ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande. Lorsque le sous-traitant n'aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l'ouvrage dans les conditions prévues à l'alinéa précédent, l'entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l'encontre du sous-traitant». L article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 prévoit que «Pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics le maître de l'ouvrage doit, s'il a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant n'ayant pas fait l'objet des obligations définies à l'article 3 ou à l'article 6, ainsi que celles définies à l'article 5, mettre l'entrepreneur principal ou le soustraitant en demeure de s'acquitter de ces obligations. Ces dispositions s'appliquent aux marchés publics et privés. 3

4 Si le maître de l ouvrage constate ou est informé par des agents de contrôle que l'un des soustraitants emploie un salarié en situation irrégulière, il doit aussitôt enjoindre l'entrepreneur principal de mettre fin immédiatement à la situation de travail illégal (Code du travail, article L ). L'entrepreneur principal, mis en demeure, doit informer le donneur d ordre des suites données à l'injonction. A défaut de régularisation, il peut résilier le contrat aux torts exclusifs de l entrepreneur principal. En cas de défaut de vigilance du maître de l ouvrage sa responsabilité pénale peut être mise en cause sur le fondement d un recours indirect au travail dissimulé. Sur le plan civil, il être tenu solidairement avec entrepreneur principal et le sous traitant à des sanctions financières très lourdes. 2) les obligations de l entrepreneur principal L article du code du Travail pose une présomption de travail non salarié dans le cas où l entrepreneur principal justifie que son sous-traitant est inscrit au registre du commerce des sociétés ou au registre des métiers et à l'urssaf : «I. - Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription :1 Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales ;2 Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l'article L du code de l'éducation ou de transport à la demande conformément à l'article 29 de la loi n du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs ;3 Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ;4 Les personnes physiques relevant de l'article L du code de commerce ou du V de l'article 19 de la loi n du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat». «II. - L'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci. Dans ce cas, la dissimulation d'emploi salarié est établie si le donneur d'ordre s'est soustrait intentionnellement par ce moyen à l'accomplissement des obligations incombant à l'employeur mentionnées à l'article L Le donneur d'ordre qui a fait l'objet d'une condamnation pénale pour travail dissimulé en application du présent II est tenu au paiement des cotisations et contributions sociales à la charge des employeurs, calculées sur les sommes versées aux personnes mentionnées au I au titre de la période pour laquelle la dissimulation d'emploi salarié a été établie». Ainsi l obligation pour l entrepreneur principal est de vérifier la régularité de la situation des salariés au regard du droit du travail car il a une responsabilité pénale directe pour travail dissimulé si le sous-traitant n est pas en règle. Selon les articles L et L du Code du travail le salarié est dispensé de l'autorisation de travail lorsqu il est ressortissant d'un État membre de l'union européenne, détaché dans les conditions prévues aux articles L et L du code du travail et travaillant pour le compte d'un employeur établi sur le territoire d'un État membre de l'union européenne, d'un autre État partie à l'accord sur l'espace économique européen ou de la Confédération suisse. Il en est de même pour le salarié non ressortissant d'un État membre de l'union européenne, d'un 4

5 autre État partie à l UE ou de la Confédération suisse, détaché dans les conditions prévues aux articles L et L du Code du Travail et travaillant pour le compte d'un employeur établi sur le territoire d'un État membre de l'union européenne, d'un autre État partie à l'accord sur l'espace économique européen ou de la Confédération suisse à condition qu'il soit titulaire d'une autorisation de travail, délivrée par l'état sur le territoire duquel est établi son employeur, valable pour l'emploi qu'il va occuper en France. L entrepreneur principal a l obligation de procéder à des vérifications poussées. L article L du Code du Travail prévoit que «Toute personne vérifie lors de la conclusion d'un contrat dont l'objet porte sur une obligation d'un montant minimum en vue de l'exécution d'un travail, de la fourniture d'une prestation de services ou de l'accomplissement d'un acte de commerce, et périodiquement jusqu'à la fin de l'exécution du contrat, que son cocontractant s'acquitte : 1 Des formalités mentionnées aux articles L et L Les modalités selon lesquelles sont opérées les vérifications imposées par le présent article sont précisées par décret». L Article L du Code de Travail dispose «Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations : 1 Soit n'a pas demandé son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation ; 2 Soit n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Cette situation peut notamment résulter de la non-déclaration d'une partie de son chiffre d'affaires ou de ses revenus ou de la continuation d'activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l'article L du code de la sécurité sociale». Il doit dans tous les cas se faire remettre les documents suivants : Une attestation de fourniture de déclarations sociales émanant de l'organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions sociales incombant au cocontractant et datant de moins de six mois ; Une attestation sur l'honneur du cocontractant du dépôt auprès de l'administration fiscale, à la date de l'attestation, de l'ensemble des déclarations fiscales obligatoires et le récépissé du dépôt de déclaration auprès d'un centre de formalités des entreprises lorsque le cocontractant n'est pas tenu de s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers et n'est pas en mesure de produire les documents mentionnés au a ou au b du 2 ; Un récépissé du dépôt de déclaration auprès d'un centre de formalités des entreprises pour les personnes en cours d'inscription ; Lorsque le cocontractant emploie des salariés, une attestation sur l'honneur établie par ce cocontractant de la réalisation du travail par des salariés employés régulièrement au regard des articles L , L et du Code du Travail Pour résumer, il existe deux types d obligations pour l entrepreneur principal : 5

6 - l'obligation de vigilance (art L du code du travail) : le donneur d'ordre s'assure que son cocontractant est à jour de ses obligations sociales de fourniture et de paiement des cotisations de Sécurité sociale, et que l'attestation remise à cet effet est authentique et en cours de validité, - l'obligation de diligence (art L du code du travail) : le donneur d'ordre, informé de l'intervention d'un sous-traitant en situation irrégulière, enjoint aussitôt à son cocontractant de faire cesser sans délai cette situation. 3) les obligations du sous-traitant Le sous-traitant établi à l étranger qui souhaite détacher des salariés en France, pour effectuer une prestation temporaire, doit effectuer un certain nombre de formalités : - Il doit premièrement établir une déclaration préalable à l Inspection du travail. Il s agit de la déclaration préalable de détachement. Cette déclaration peut se faire par lettre recommandée, fax ou à l Inspection du travail du lieu de la prestation (c est-à-dire du chantier pour une entreprise effectuant des travaux de construction). Elle contient un certain nombre de mentions obligatoires et notamment : Les coordonnées de l entreprise et son immatriculation dans son pays. Le nom de son représentant en France pendant la prestation, par exemple le chef de chantier. Le nom de tous les salariés détachés, leur qualification, rémunération et leur lieu d hébergement. - Les salariés de l entreprise établie dans un Etat membre de l UE rattachés au régime de leur pays doivent être munis d un certificat de détachement, dit certificat E110. Il est de même pour tous les salariés d autres Etats ayant conclu avec la France une convention bilatérale de Sécurité Sociale et qui doivent alors détenir d autres types de certificat de détachement (commençant par les lettres SE). Si les salariés ne sont pas rattachés à leur pays d origine, ils doivent alors être inscrits au régime français de sécurité sociale. Dans ce cas, c est une URSSAF unique, l URSSAF du Bas-Rhin. Evidemment l employeur principal doit se soucier du respect de ces obligations. B/ Les sanctions : 1) les sanctions pénales prévues par le code du travail 6

7 La loi prévoit une responsabilité solidaire des cocontractants de l'employeur pour lutter contre l'emploi d'étrangers sans autorisations de travail. De fait, cette responsabilité solidaire s applique à la fois pour le maître de l ouvrage, le donneur d ordre et le sous traitant. Si le sous-traitant n a pas respecté les règles ci-dessus et que le donneur d ordre a négligé de procéder aux vérifications ci-dessus les sanctions sont lourdes. Si les salariés du sous-traitant ne sont pas en règles avec la loi du pays d origine, ils ne le sont pas en France et sont de ce fait réputés dépourvus d autorisation de travailler en France. La loi pénale vise l'employeur qui, directement ou indirectement a embauché ou employé un étranger démuni de l'autorisation de travail nécessaire. Le Code du Travail contient plusieurs délits liés à la méconnaissance de l'interdiction d'employer un étranger sans autorisation de travail. Code du Travail Article L : Le fait de se rendre coupable de fraude ou de fausse déclaration pour obtenir, faire obtenir ou tenter de faire obtenir à un étranger le titre l'autorisant à travailler, est puni d'un an d'emprisonnement et de d'amende. L'emploi d'étranger sans titre peut être accompagné par un délit de prêt de main-d'oeuvre illicite, de marchandage, ou d'aide au séjour irrégulier, le cumul d'infractions étant possible. Code du Travail Article L et R : L'embauche ou l'emploi d'un étranger en violation des limitations que connaît l'autorisation de travail n'est sanctionné que par une contravention de 5ème classe. En revanche, constitue un délit le fait d'embaucher ou d'employer un étranger sans aucune autorisation de travail. Il existe une infraction spécifique sanctionnant le recours, en connaissance de cause, au service d'une personne employant des étrangers sans autorisation de travail. Ce délit est prévu aux articles L et. L , alinéa 2, du code du travail. Les peines encourues sont les mêmes que celles prévues pour l'emploi d'étranger sans titre. Code du Travail Article L : L'emploi illicite d'étrangers est puni de cinq ans d'emprisonnement et de d'amende, l'amende étant appliquée autant de fois qu'il y a d'étrangers L'élément matériel de l'infraction est constitué par l'embauche ou l'emploi, directement ou indirectement, d'un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France, peu important la durée de la relation de travail. L'élément intentionnel de l'infraction est entendu de manière large, les dispositions de l'article L «impliquent nécessairement que l'employeur s'informe de la nationalité de celui qu'il embauche et vérifie, dans le cas où il s'agit d'un étranger, s'il est titulaire du titre l'autorisant à 7

8 exercer une activité salariée en France «et la seule inexécution de cette obligation de vérification constitue l'élément intentionnel Pour exonérer le chef d'entreprise de sa responsabilité pénale, il faut que l'étranger ait présenté un titre frauduleux, et que le chef d'entreprise ait procédé à la vérification de l'autorisation de travail organisée à l'article R du code du travail ainsi qu'aux déclarations aux organismes sociaux. En pratique les poursuites sont systématiques. Le délit de travail illicite doit être distingué du délit de prêt de main d œuvre illicite et du délit de marchandage. Le prêt de main d œuvre illicite - Article L du Code du Travail est «Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre est interdite sous peine des sanctions prévues à l'article L dès lors qu'elle n'est pas effectuée dans le cadre des dispositions du livre 1er, titre II, chapitre IV du présent code relatives au travail temporaire.» Le délit de marchandage - Article L du Code du Travail est «Toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail, ou "marchandage", est interdite. Les associations d'ouvriers qui n'ont pas pour objet l'exploitation des ouvriers les uns par les autres ne sont pas considérées comme marchandage.» 2) les sanctions civiles et administratives prévues par le code du travail Le maître d ouvrage (en cas de manquement avéré à son obligation de vigilance), l entrepreneur principal, et le sous traitant peuvent être tenus solidairement au paiement : De rappel des cotisations sociales : Annulation du bénéfice des réductions et des exonérations de cotisations de Sécurité sociale accordées aux employeurs sans qu'ils ne soient tenus d'en faire une demande préalable (réduction générale des cotisations patronales par exemple), De taxation forfaitaire portant sur les rémunérations dues aux salariés dont l emploi ou les heures travaillées ont été dissimulées, De verser la TVA sur le montant des marchés (article 256 A du code général des impôts). Il risque aussi que le Juge éventuellement saisi par le salarié du sous-traitant requalifie la relation contractuelle en une relation de travail. Conformément à l article L du Code du Travail cela entraînera une solidarité financière pour le paiement des sommes dues aux salariés. Des sanctions administratives peuvent également être prononcées : - Dissolution de la société si la personne morale a été créée pour commettre les faits, - Interdiction d exercer l activité pendant 5 ans au plus directement ou par personne interposée. 8

9 - Fermeture de l établissement jusqu'à 3 mois sur simple transmission du procès verbal au préfet. - Exclusion des marchés publics (jusqu à 5 ans). - Remboursement des aides publiques octroyées au cours des 12 mois précédant l établissement du PV. - Refus des aides publiques à l emploi et à la formation professionnelle (pour une durée maximale de 5 ans) Ces sanctions s appliquent aux 5 années civiles qui précèdent la constatation de l infraction et à l année encours. 2/ L EXECUTION DU CONTRAT DE SOUS TRAITANCE 1) les contrôles opérés par l inspection du travail Les infractions à la réglementation exposée ci dessus peuvent être constatées par les inspecteurs du travail, mais également par les agents de la Direction générale des impôts et de la Direction générale des Douanes, voire par les contrôleurs des caisses de congés payés. Aux termes de l article L du Code du travail, ils peuvent, dans le cadre de cette mission, se faire présenter les devis, les bons de commande ou de travaux, les factures et les contrats ou documents commerciaux. Procédure - Les infractions constatées par les fonctionnaires chargés de l'application du droit du travail, par les agents de la direction générale des douanes, ou par les officiers et agents de police judiciaire et donnent lieu à l'établissement d'un procès-verbal (art. R s. du Code du travail). Ce procès-verbal est transmis au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation et du travail et de l'emploi. Ce dernier informe l'employeur de l'éventualité de l'application de la contribution spéciale. L'employeur dispose d'un délai de 15 jours pour présenter ses observations. Le directeur régional adresse au directeur de l'ofii un avis motivé, le procès-verbal d'infraction, ainsi que les observations de l'employeur, le cas échéant. La décision d'application de l'article L appartient au directeur de l'ofii qui notifie sa décision à l'employeur, ainsi que le titre de recouvrement qui prend la forme d'un état exécutoire. L'état exécutoire est valablement motivé lorsqu'il comporte l'indication des éléments de liquidation des sommes dues, la mention des textes applicables, le relevé des infractions par référence à un procès-verbal (CE 9 oct. 1989, req , Lebon T. 465). Le directeur de l'anaem [OFII, aujourd'hui] n'a pas à notifier à l'employeur le procès-verbal constatant l'infraction, mais il semble devoir le faire si ce dernier le sollicite (CAA Nantes, 21 juin 2002, req. 00NT00185). Le juge judiciaire n'est pas compétent pour connaître de l'existence de cette créance et le recours doit donc être porté devant les Tribunaux administratifs. 9

10 La chose jugée au pénal s'impose au juge administratif pour l'appréciation de la matérialité des faits constatés.). Ne bénéficient pas de l'autorité de la chose jugée, les motifs d'un jugement de relaxe tiré de ce que les faits reprochés à l'accusé ne sont pas établis ou qu'un doute subsiste sur leur réalité Le Conseil d'état a jugé que la relaxe «au motif que l'existence d'un lien de subordination entre le prévenu et le travailleur polonais n'était pas établi» n'interdisait pas à la juridiction administrative de déduire de différents éléments «l'existence d'un lien salarial» (CE 23 mars 2009, requête ). Une ordonnance de non-lieu ou un classement sans suite du Parquet n'interdit pas à l'administration d'exiger le versement de la contribution spéciale. En effet, ces décisions ne sont pas revêtues de l'autorité de la chose jugée, laquelle n étant attachée qu'aux décisions qui statuent sur le fond. Les dispositifs répressifs sont nombreux et présentent parfois des difficultés d interprétation. 2) le danger de la requalification en sous-traitance fictive : En pratique, l entrepreneur principal ne doit donner aucune instruction aux ouvriers salariés du sous- traitant. Il doit communiquer avec le responsable des salariés et préserver des preuves. La sous-traitance qui suppose l exécution en toute indépendance d'un ouvrage ou d'une prestation de façon autonome et indépendante. Il arrive que cette condition d indépendance et d autonomie ne soit pas respectée notamment lorsque les salariés du sous-traitant se retrouvent sous un lien de subordination vis-à-vis de l'entreprise principale. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné (Arrêt de principe de la Chambre sociale du 1 er juillet 1997 n ). Les juges vérifient que le sous-traitant est autonome de l exécution de sa prestation "En droit du travail, il appartient aux juges du fond d interpréter les contrats liant le chef d entreprise aux travailleurs dont il utilise les services, afin de restituer à ces contrats leur véritable nature juridique. La seule volonté des parties est, en effet, impuissante à soustraire les travailleurs au statut social découlant nécessairement des conditions d exécution de leurs tâches. Justifie, en conséquence, sa décision la cour d appel qui, pour déclarer établie, à la charge d un 10

11 chef d entreprise, la prévention d infraction aux règles relatives à la sécurité du travail, constate que les ouvriers concernés, employés en qualité d artisans en vertu de contrats de sous-traitance et prétendument responsables de leur propre sécurité, travaillaient exclusivement pour l entreprise qui les payait mensuellement et non en fin de chantier, et qui contrôlait la bonne exécution de leur tâche, leur fournissant elle-même le matériel utilisé. C est à bon droit que les juges déduisent de leurs constatations qu en dépit des apparences, ces ouvriers étaient, en réalité, intégrés dans un ensemble les plaçant en état de dépendance économique et de subordination juridique caractérisant des rapports de salariés à employeur". Crim. 29 octobre 1985, Bull. crim.1985, n 335 "la cour d appel, analysant les éléments soumis à son appréciation, relève que les sous-traitants n avaient pas la possibilité de négocier librement la rémunération de leur travail, se voyaient imposer des horaires et des contraintes spécifiques, et qu ils étaient soumis à des directives et à des contrôles ; que la juridiction du second degré [qui] déduit de ses constatations que leur activité s exerçait dans le cadre d un lien de subordination et que les contrats de sous-traitance conclus en vue, notamment, d alléger les coûts de cotisations sociales, devaient être requalifiés en contrats de travail (...) a restitué aux conventions intervenues entre les parties leur véritable qualification (...)". Crim., 17 juin 2003, pourvoi n L interprétation de la notion de lien de subordination permanent par la chambre le lien de subordination ne nécessite par un lien contractuel permanent, c est la subordination qui doit être permanente et non le lien contractuel. Crim. 31 mars 1998, pourvoi n Peu importe que l activité de l intéressé ne soit pas exclusivement réservée à la société. "La subordination juridique existe en conséquence pendant toute la durée de la prestation pour le compte du donneur d ouvrage, qu elle est donc bien permanente, que, dans ces conditions, la présomption de non-salariat édictée par l article L du code du travail doit être renversée". Crim. 14 février 2006, Bull. crim. 2006, n 43 A l inverse la cour d appel écarte les incriminations au motif que "les sous-traitants étaient des artisans inscrits au répertoire des métiers, et que, percevant des rémunérations supérieures à celles des salariés de la société, ils ne se trouvaient pas en état de subordination juridique permanente à l égard de la société, même s ils utilisaient par commodité ses matériaux et véhicule de livraison, dès lors que, s étant librement engagés, ils avaient conservé toutes latitude pour organiser leur temps de travail et oeuvrer pour d autres «employeurs» ". La chambre criminelle de la Cour de cassation casse et annule la décision sur le fondement de l article L du code du travail: "les prétendus sous-traitant avaient en fait le statut de salariés, en raison des conditions, pratiquement identiques pour chacun d entre eux, de leur rémunération, qui était subordonnée, non à l exécution d une tâche déterminée à l avance, mais à 11

12 un contrôle de la quantité de travail effectuée et que, d autre part, l existence d un contrat de travail était établie dès lors que les artisans concernés, fussent-ils immatriculés au répertoire des métiers, fournissaient des prestation les mettant en état de subordination juridique par rapport au maître d ouvrage durant le temps d exécution de leur tâche, même en l absence de lien contractuel permanent". Le lien de subordination est caractérisé par un faisceau d indices : - L absence d autonomie du sous-traitant dans l'exécution de sa prestation : il ne gère plus la réalisation de sa prestation en fonction de son activité et selon les directives qui lui sont propres. Il n a plus liberté dans l organisation de son travail pour l exécution de la prestation qui a été convenue. - l impossibilité pour le sous-traitant de négocier librement la rémunération de son travail. La facturation et la rémunération sont fournies au sous-traitant dans les mêmes conditions qu un salarié (Cass. Soc., 17 octobre 1996). Il n assume plus le risque économique de son activité. - l obligation du sous-traitant de respecter des horaires, des contraintes spécifiques, des directives et des contrôles de la part du donneur d'ouvrage 3) Les conséquences désastreuses pour l entrepreneur principal Le cas le plus fréquent en pratique est que lors de la rupture de la relation contractuelle avec l entrepreneur principal, le sous-traitant demande à ce que le contrat soit requalifié. Le Conseil pourra requalifier la rupture de la relation contractuelle en un licenciement abusif en l absence de cause réelle et sérieuse et octroyer des dommages intérêts. Cette requalification va avoir des conséquences sur le plan prud homal, de la Sécurité Sociale et sur le plan pénal. Le salarié pourra également demander des dommages intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement prévue à l article L du code du travail, le paiement d heures supplémentaires, de repos compensateurs, un rappel de salaires et des congés payés. Sur le plan de la sécurité sociale, les organismes publics de sécurité sociale et d allocations familiales et la caisse des congés payés vont considérer que le sous-traitant est affilié au régime général et vont demander la condamnation de l entrepreneur principal au paiement des rappels des cotisations sociales. Enfin le Code du Travail prévoit une solidarité financière : L Article L du Code du Travail prévoit que «Toute personne qui méconnaît les dispositions de l'article L , ainsi que toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé : 1 Au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale ; 12

13 2 Le cas échéant, au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont il a bénéficié ; 3 Au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l'emploi de salariés n'ayant pas fait l'objet de l'une des formalités prévues aux articles L , relatif à la déclaration préalable à l'embauche et L , relatif à la délivrance du bulletin de paie. L Article L du Code du Travail dispose que les sommes dont le paiement est exigible en application de l'article L sont déterminées à due proportion de la valeur des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu et de la rémunération en vigueur dans la profession. CONCLUSION La complexité des règles et le poids des sanctions rendent le recours à la sous-traitance peu attractive pour les entreprises non structurées. Les sanctions en cas de défaillance du sous-traitant peuvent être très lourdes et il doit être d une vigilance quotidienne quant à l absence de lien de subordination de fait qui pourrait se créer sur le chantier. L économie attendue en raison de la différence du coût du travail entre certains pays n est pas toujours au rendez-vous. 13