La fausse indépendance

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1 La fausse indépendance Gaëlle WILLEMS Avocate, Claeys & Engels Clôture rédactionnelle : 25 août 2009 Kluwer Waterloo Office Park Drève Richelle 161 L B-1410 Waterloo tél. (0800) fax (0800) contact@kluwer.be

2 ISBN : Dépôt : D/2009/ Éditeur responsable : Hans Suijkerbuijk Waterloo Office Park, Drève Richelle 161L, B-1410 Waterloo Service clientèle Kluwer: tél (appel gratuit) (de l étranger), fax , contact@kluwer.be 2009 Wolters Kluwer Belgium SA Hormis les exceptions expressément fixées par la loi, aucun extrait de cette publication ne peut être reproduit, introduit dans un fichier de données automatisé, ni diffusé, sous quelque forme que ce soit, sans l autorisation expresse et préalable et écrite de l éditeur.

3 TABLE DES MATIÈRES INTRODUCTION 9 SECTION 1 LES RELATIONS DE TRAVAIL SALARIÉES ET INDÉPENDANTES : NOTIONS LES RELATIONS DE TRAVAIL SALARIÉES LES RELATIONS DE TRAVAIL INDÉPENDANTES LE CRITÈRE DE DISTINCTION : L AUTORITÉ PATRONALE Autorité effective ou possible Autorité directe, indirecte ou déléguée 12 SECTION 2 L ANALYSE DU LIEN DE SUBORDINATION LA NOUVELLE LOI SUR LES RELATIONS DE TRAVAIL Objectifs politiques Méthodologie Avant-projets de loi antérieurs Méthode retenue Critères généraux Volonté des parties Liberté d organisation du temps de travail Liberté d organisation du travail Possibilité d un contrôle hiérarchique 30 3

4 1.4. Critères neutres Critères spécifiques Méthode Nature Procédure d adoption Ruling social Objectifs Chambres administratives Décisions de l O.N.S.S. ou de l INASTI Aucune décision d une chambre administrative n a encore été prise Une décision d une chambre administrative a déjà été prise mais ne produit pas ou plus d effets Une décision d une chambre administrative a déjà été prise et produit toujours ses effets Application dans le temps de la nouvelle loi L EXAMEN DU LIEN DE SUBORDINATION PAR LES COURS ET TRIBUNAUX Lien de subordination et dépendance économique Qualification de la relation contractuelle Critères indiquant l existence d un lien de subordination Absence de libre disposition de son temps de travail Obligation de respecter les instructions précises données par le cocontractant Obligation de participer à des réunions Rémunération fixe ou garantie Paiement des cotisations de sécurité sociale par le cocontractant Obligation de porter un uniforme Critères excluant l existence d un lien de subordination Liberté de gestion de son temps de travail Possibilité de se faire remplacer et de recourir à des collaborateurs Obligation de résultat Non-contestation du statut d indépendant pendant plusieurs années Non-exclusivité du travail Rémunération variable en fonction du travail fourni 72 4

5 Publicité pour son propre compte Critères neutres Affiliation à une caisse d assurances sociales pour travailleurs indépendants, immatriculation à la T.V.A, déclaration des revenus à titre d indépendant, inscription à la Banque-carrefour des entreprises Directives générales quant à l exécution des prestations Contrôles Heures d ouverture Exclusivité des produits à vendre Utilisation du matériel et des locaux mis à disposition par la société et prise en charge par la société des frais d exploitation Clientèle personnelle Obligations imposées par la législation ou la réglementation Détention de parts ou d actions de la société Clause de préavis Clause d écolage Clause de non-concurrence Occupation successive ou simultanée de travailleurs indépendants et salariés Responsabilité de l exploitant 89 SECTION 3 LES RISQUES LIÉS À UNE REQUALIFICATION DE LA RELATION D INDÉPENDANT EN CONTRAT DE TRAVAIL LES RISQUES ENCOURUS VIS-À-VIS DU TRAVAILLEUR Avantages financiers Rémunération Primes de fin d année et pécules de vacances Heures supplémentaires Préavis Dommages et intérêts pour non-respect de la législation en matière de sécurité sociale Règles de prescription LES RISQUES ENCOURUS VIS-À-VIS DE L O.N.S.S. 96 5

6 2.1. Cotisations de sécurité sociale Sanctions civiles Prescription LA LOI DU 10 AVRIL 1971 SUR LES ACCIDENTS DU TRAVAIL LES SANCTIONS PÉNALES LES CONSÉQUENCES FISCALES Taxation distincte des arriérés de rémunération Précompte professionnel 102 SECTION 4 L IMMUNITÉ CIVILE ET PÉNALE LES SITUATIONS VISÉES L IMMUNITÉ CIVILE Requalification de la relation de travail «indépendante» en contrat de travail Requalification de la relation de travail «salariée» en collaboration indépendante L IMMUNITÉ PÉNALE 106 SECTION 5 LES QUESTIONS PARTICULIÈRES LE STATUT DES MEMBRES DU CONSEIL D ADMINISTRATION Critères sociologiques Critère fiscal Présomption pour les mandataires de société Principes Nature de la présomption Irrégularité de l'arrêté royal du 1er juillet

7 1.4. Cumul du mandat d'administrateur avec un travail salarié LE STATUT DES MEMBRES DU COMITÉ DE DIRECTION Comité de direction : notion Statut des membres du comité Statut social pour les fonctions de membre du comité de direction Possibilité d'exercer des fonctions opérationnelles en qualité de travailleur salarié LE RECOURS À UNE SOCIÉTÉ DE MANAGEMENT Principes Principaux avantages du recours à la société de management Simulation Critères de requalification Conséquences de la requalification 132 BIBLIOGRAPHIE 135 7

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