LABOUR NEWS - TRAVAIL

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1 LABOUR NEWS - TRAVAIL Qu est-ce qu un faux indépendant : quelle est la limite entre le statut de salarié et le statut d indépendant? Une personne physique peut très bien se trouver, d un point de vue administratif, salariée d une entreprise sans cependant travailler dans les conditions caractérisant sa fonction salariée : la question se pose très souvent, lors de l analyse du statut d administrateur/gérant de société cumulant la qualité d actionnaire de la société. La qualité de salarié peut être remise en cause d un point de vue juridique devant un Tribunal (indépendamment des caractéristiques de cette personne physique en termes administratifs : affiliation au Centre commun en qualité de salarié/indépendant, statut fiscal). Dans le sens contraire, affirmer qu une personne physique indépendante est un fauxindépendant revient à dire que la personne physique est juridiquement salariée. Cette distinction est de taille car, au moment de la rupture du contrat de travail, la procédure à respecter ne sera pas la même, la juridiction à saisir en cas de litige sera différente, à savoir le Tribunal du travail pour un salarié et le Tribunal de commerce, en principe, pour un indépendant. Les délais de saisine des juridictions sont également différents, le recours devant le Tribunal du travail étant limité par des délais très stricts. Afin de cibler les personnes concernées, la problématique qui sera développée ci-dessous visera tout dirigeant d une société et/ou toute personne disposant d une indépendance, peutêtre relative mais certaine, par rapport à l entité qui la rémunère. Le droit du travail ne donne pas de définition du contrat de travail, tout comme il ne donne pas de définition du statut d indépendant. Ce n est pas le Code du travail mais le Code civil qui donne un semblant de définition de la notion de contrat de travail qui serait «Le louage des gens de travail qui s engagent au service de quelqu un». Le Code du travail ne donne pas non plus de définition du statut d un indépendant. C est à la partie qui se prévaut d un contrat de travail d en rapporter la preuve, que cela soit l employeur ou l employé, selon une jurisprudence constante. 1

2 Ce sont les juridictions, à travers leur jurisprudence, et parfois la doctrine établie par les théoriciens de la matière qui commentent les décisions rendues donc les jurisprudences, qui peuvent permettre de conclure qu un contrat de travail est donné. Le fait de disposer d un écrit intitulé «contrat de travail» ne liera pas le Juge qui sera appelé à statuer sur la question. De tout temps, les juridictions ont cherché à donner une définition à la notion de contrat de travail. Ainsi, un décision du 9 mars 1966 servant de référence précise «Le contrat de louage de service se caractérise essentiellement par l état de dépendance juridique (ndlr : souligné et gras par la soussignée) dans lequel celui qui engage ses services se trouve placé vis-à-vis de son employeur ; l élément capital du contrat de louage d ouvrage, également nommé contrat d entreprise, consiste en l indépendance de l entrepreneur qui est totalement libre d agir à sa propre guise dans l exécution de son travail. Il y a contrat d entreprise ou, au contraire, louage de service suivant que le travailleur, pour l exécution de sa tâche, jouit d une autonomie et d une liberté totale ou bien au contraire n est pas totalement libre d agir comme il l entend. L état de dépendance juridique constitue non seulement le critère essentiel mais encore le critère permettant de distinguer le louage de service du contrat d entreprise». Une autre définition, plus synthétique, existe en ces termes, toujours suivant la jurisprudence : «Le contrat de travail est celui qui place le salarié sous l autorité de l employeur, qui lui donne des ordres concernant l exécution du travail, en contrôle l accomplissement, en vérifie le résultat.» Les juridictions vont donc travailler suivant des faisceaux d indices, tels qu une décision parmi tant d autres le précise : «La preuve du contrat de travail peut résulter de l ensemble d éléments qui constituent des présomptions précises et concordantes faisant conclure à l existence d un lien de subordination.» Cela présuppose donc, pour celui qui se prévaut de la relation de travail (le supposé employeur ou l employé), selon l intérêt de chacun, de démontrer qu il existe un nombre d indices suffisant ou non pour conclure à l existence d un contrat de travail. Cela peut également amener à tenter de faire disparaître une structure juridique, telle qu une société, en démontrant que sa présence n est qu un artifice, un outil de gestion qui n aura traduit aucune réalité économique mais n existe que pour faire retomber un (ou des) risque(s) juridique(s) sur une autre partie que celle qui doit les assumer. Ainsi, il est fréquent de voir assumer, à titre personnel ou via une structure juridique, la responsabilité d un groupe de salariés par une personne physique qui n a aucun pouvoir de diriger son entreprise dont tous les modes de fonctionnement aussi différents que financier, économique, publicitaire, juridique, comptable, sont dirigés par une entité qui facture en se commissionnant très largement sur la masse de chiffre d affaires créée par l activité économique. Selon la démonstration à faire, dans le sens de prouver l existence ou non d un contrat de travail, la partie intéressée devra démontrer que sont remplies trois conditions. 2

3 En effet, pour qu un contrat de travail existe, il faut une prestation de travail, un salaire, un lien de subordination. 1) La prestation de travail Le salarié doit exercer une réelle activité économique, réaliser une réelle prestation de travail. Une prestation de travail n est pas constituée par un commissionnement qui existerait sans valeur travail ajoutée (à différencier d un commercial qui, par sa valeur travail et son démarchage, peut toucher un commissionnement sur un chiffre d affaires qui va évoluer en fonction des activités développées). 2) Un salaire Un salaire est constitué par la perception d un montant, relativement fixe, par l employé de la part de l employeur. Un montant élevé de rémunération peut tendre à démontrer l existence d une situation de dépendance, l aléa étant rémunéré. Le salarié, en principe, ne participe pas aux bénéfices directement et, surtout, n est pas victime des pertes réalisées par l entreprise. Le contrat de travail suppose l absence de participation du salarié de façon substantielle aux risques de l entreprise, même s il peut participer, de façon symbolique, aux gains réalisés par l entreprise. Un paiement ne prouve pas l existence d un contrat de travail, de même qu une prestation de service n implique pas une rémunération. En revanche, à travers le mode et le montant du paiement, la jurisprudence tire des conclusions. - Le mode de rémunération Le salaire suppose l émission d une fiche de salaire, l affiliation à la sécurité sociale, la conclusion d un contrat de travail. Malgré la réunion de ces divers éléments, le contrat n est peut-être pas un contrat de travail. Ces éléments seront tout au plus considérés comme des indices. A contrario, il peut y avoir contrat de travail en l absence de ces différents éléments, alors que le co-contractant, qui veut éviter de se retrouver dans un lien qualifié de contrat de travail va exclure de la relation juridique tout schéma formaliste qui va tendre à se rapprocher de la gestion dans la forme du contrat de travail. 3

4 - Le montant de la rémunération Même si le montant de la rémunération n est pas non plus le critère, une certaine fixité dans la rémunération tendra à qualifier la relation de contrat de travail. A contrario, un indépendant qui recevrait, de manière identique ou quasi-identique ou suivant des critères établis très précis (une budgétisation par une autre société maîtresse) remettrait en cause la qualité d indépendant. Même si un indépendant doit gérer un groupe, conformément au contrat et aux ordres donnés par son (ses) client(s), il gérera son équipe de manière autonome, il gérera son approvisionnement, son mode de communication, de publicité de façon autonome. Il pourra décider du mode de distribution des produits, des marques des produits. Bon nombre d indépendants n ont pas cette liberté de gestion et pourront être amenés à être qualifiés de faux-indépendants, donc de salariés. Il peut y avoir un intérêt à une requalification lors de la rupture du contrat, alors que s il y a contrat de travail, ce salarié sera protégé contre le licenciement, aura droit à certaines indemnités (préavis, indemnité de départ, ) et aura le droit de remettre en cause la rupture du contrat. 3) Un lien de subordination Il s agit là de la notion essentielle qui caractérise la relation de travail. Il y a subordination lorsqu une personne physique est placée sous l autorité de l employeur qui lui donne des ordres concernant l exécution du travail, en contrôle l accomplissement, en vérifie le résultat. De nouveau, les tribunaux, pour définir le lien de subordination, vont raisonner par faisceau d indices. La gestion financière L indépendant gère-t-il son porte-monnaie comme il l entend? Par opposition au salarié qui ne prend pas de risque et ne participe pas aux pertes. Les gains de l entreprise, au sens de l activité économique, reviennent majoritairement à l indépendant. Il peut développer son activité, engager du personnel, investir. Indépendance dans l organisation Celle-ci est libre chez l indépendant, tant concernant la publicité que le choix des marques vendues, la décoration, le choix de sa marque, de ses formes d exploitation sont libres Propriété du matériel Une jurisprudence, assez ancienne, a considéré que l absence de propriété du matériel par le faux-indépendant permettait la requalification du lien existant entre parties en contrat de travail. 4

5 Exemples de jurisprudences, qui relèvent des indices d existence possible de contrat de travail : - absence de liberté de gérer les flux financiers, - obligation de porter l uniforme d une marque, - obligation de vendre uniquement certaines catégories de marchandises, - nécessité d un accord pour conclure des contrats. En d autres termes, les conditions d exploitation ne sont pas libres. Conséquences de la qualification du contrat : loi applicable et juridiction compétente En application de la loi sur le contrat de travail, le Tribunal du travail saisi va déterminer s il peut appliquer la matière relative au droit du travail et conclure à sa compétence. Seulement si les éléments constitutifs du contrat de travail sont donnés, le Tribunal sera compétent et sanctionnera une éventuelle rupture du contrat de travail (même qualifié de contrat d entreprise initialement). S il y a contrat de travail, les règles applicables au contrat de travail vont alors s appliquer, dont la loi de juillet 2006, les conditions de rupture étant limitées (effet immédiat ou préavis dans des formes légales strictes). Ainsi, la rupture du contrat de travail avec effet immédiat par l employeur doit être formalisée par un écrit, lequel doit respecter des conditions strictes de gravité, de précision de motifs tels que définis par la jurisprudence. A défaut, le licenciement est abusif. Le licenciement avec préavis suppose quant à lui la notification du licenciement sans forme particulière, sauf à indiquer la période de préavis. A partir de la date de notification, le salarié a la possibilité de demander les motifs gisant à la base de son licenciement dans un délai d un mois, l employeur, à la réception, ayant un nouveau délai d un mois pour répondre. Seule cette procédure permettra un débat sur le fond, d où l intérêt de se poser les bonnes questions en temps et lieu utiles, bon nombre de salariés travaillant sans le savoir dans une relation qui pourrait ne pas être qualifiée de contrat de travail, tout comme bon nombre d indépendants sont tellement liés à leur co-contractant client qu une vraie relation de dépendance s est créée pouvant être qualifiée de contrat de travail. Autant bien analyser la question avant qu il ne soit trop tard. Bon nombre de consultants avec un contrat d indépendant sont dans cette situation. En cas de difficultés, l analyse devra se faire très vite au risque d être forclos pour pouvoir agir en justice devant le Tribunal compétent. CSJ, VIII, 25 mars 2004 CA Paris, 25 février 2003, Cass. Fr. 12 juillet 2005 CSJ, 10 février 1994, n 14537, Wilmes / Transport Lentz CSJ, 21 décembre 1989, Guylain / Fleubus et Laroir 5

6 CSJ, VIII 27 novembre 2008 no CSJ III 6 novembre 2003 no TA lux 13 octobre 2006 no 3860/2006 CSJ 24 mai 2007 no Me Isabelle GIRAULT, Associée Avocat à la Cour, Me Aline GODART, Avocat, 6

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