LA RESPONSABILITE CIVILE DES MANDATAIRES SOCIAUX. 1. La Responsabilité Civile du Mandataire Social

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1 LA RESPONSABILITE CIVILE DES MANDATAIRES SOCIAUX Nature du risque et solution assurantielle CCRE35 Maj 08/03/2013 Cette présentation de la responsabilité civile du mandataire social et des contrats standards du marché est à destination des dirigeants de PME et de TPE, elle ne reprend donc pas plusieurs problématiques (informations des actionnaires, filiales, actions collectives ) qui peuvent être jugées plus spécifiques aux entreprises plus importantes. 1. La Responsabilité Civile du Mandataire Social 1.1. RC Entreprise : L'activité professionnelle génère des risques de dommages causés aux tiers; or le droit fait obligation de réparer pécuniairement les dommages causés aux tiers : c'est la responsabilité civile. Dans le cadre de l entreprise, la police d'assurance qui garantit les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile s'appelle «police responsabilité civile générale», elle est dans la quasi-totalité des cas (pour les TPE et PME) intégrée dans le contrat de multirisque professionnelle couvrant les locaux d activités. La police RC générale ne couvre pas tous les dommages de nature à engager la responsabilité civile de l'entreprise; certaines activités (bâtiment et travaux publics, transport, conseil...) impliquent habituellement la souscription de polices responsabilité civile spécifiques (décennale, marchandises transportées...). De même, indépendamment des activités, certains risques de responsabilité civile sont assurés par d'autres polices d assurances (automobile, incendie,...) Mise en cause personnelle : Mais le dirigeant de l entreprise (le mandataire social) peut être mis en cause personnellement et dès lors exposer son patrimoine. En cas de recherche de sa responsabilité personnelle, le dirigeant ne peut faire intervenir ni son assurance RC familiale, ni l assurance RC de son entreprise. De plus, en France, les sociétés ne sont pas autorisées à indemniser leurs dirigeants poursuivis ou mis en cause, sans courir le risque d abus de bien social. Aucune forme juridique de société ne protège le chef d entreprise, c est bien sa responsabilité personnelle (civile et pénale) qui peut être recherchée, il est alors, dans ce cas, redevable sur ses biens propres. Les recherches en responsabilité de l entreprise et du mandataire social ne sont pas exclusives l une de l autre. Par exemple, dans le cas d un accident du travail, la personne morale va être recherchée en responsabilité, au titre d une action en faute inexcusable de l employeur, et les dirigeants vont être recherchés au titre d une violation des lois et règlements. L ensemble des dirigeants de droit ou de fait, salariés ou non, sont concernés (gérant, président, administrateur, directeur général, membres du directoire ou du conseil de surveillance ). Le caractère personnel de ces actions peut entraîner pour ces dirigeants ou leurs proches, le paiement de sommes significatives, voire conduire parfois à leur faillite personnelle, et ce même lorsqu une mise en cause, infondée, se traduit néanmoins par le paiement de frais de défense Qui peut rechercher la responsabilité du mandataire social : Ces mises en cause peuvent être introduites par la société, les pouvoirs publics et les tiers (toute personne ayant intérêt à agir). La liste est donc particulièrement longue (actionnaires, associés, salariés, clients et fournisseurs, concurrents, créanciers, administrations ), toute personne physique ou morale qui prétend avoir subi un préjudice suite à une décision prise par un dirigeant peut exercer une action en responsabilité civile contre ce dirigeant. La société est la première entité envers laquelle le mandataire social doit rendre compte de ses actes dans la mesure où elle est la première affectée par une faute commise par l'un de ses dirigeants. L'objet de cette action est le maintien ou la reconstitution du patrimoine social. En pratique, la société exerce l'action en

2 responsabilité lors d'un changement de direction, à la suite d'un rachat ou d'une fusion par exemple, ou en cas de démission d'un dirigeant. Les actionnaires ou les associés agissent pour le compte et dans l'intérêt de la société. Il est à noter qu ils peuvent également intenter une action à titre individuel, pour autant qu'ils puissent justifier d'un préjudice distinct de celui subi par la société, personne morale. La mise en cause par les pouvoirs publics relève, de plus, dans une majorité de cas de la responsabilité pénale du dirigeant. Dans le cadre de la responsabilité vis-à-vis des tiers, lorsque la société est in bonis (bonne santé financière par opposition à la liquidation judiciaire), il convient de préciser que pour être mis personnellement en cause, le dirigeant doit commettre une faute séparable (détachable) de ses fonctions (cf. fondements juridiques) Ce qui peut être reproché au dirigeant La mise en cause personnelle du mandataire social peut être classifiée en trois grandes catégories de responsabilité : non-respect des statuts de l entreprise, infractions aux dispositions législatives et réglementaires, fautes de gestion. Toute violation des statuts (non-respect de l objet social, dépassement des pouvoirs d investissement ou de cautionnement, non-respect de délai de convocation ), si elle entraîne un préjudice, engage la responsabilité personnelle du dirigeant vis-à-vis, de la société et, naturellement des actionnaires, mais également vis-à-vis des tiers. Le champ de la deuxième catégorie est particulièrement étendu, il concerne le respect des lois, décrets, règlements et normes dans l ensemble des domaines d intervention du chef d entreprise, en matière sociale, fiscale, concurrentielle, commerciale, sanitaire, environnemental Cette responsabilité civile (condamnation à des dommages et intérêts) n est pas exclusive de la responsabilité pénale (amendes, suppression de droits, peine d emprisonnement). Les pouvoirs publics peuvent mettre en cause la responsabilité pénale du dirigeant dans une multitude de domaine : droit du travail (réglementation hygiène et sécurité, accidents du travail, entrave, discrimination ), droit de la consommation et de la concurrence (contrefaçon, rupture abusive de contrat, défaut d information, refus de vente ), droit douanier, droit fiscal et social (déclaration incomplète ou fausse ). Au total, plus de cas d infraction sont imputables à un dirigeant selon le droit pénal français. Le chef d entreprise répond, en sa qualité, de la commission d infractions auxquelles il n a pas directement participé, mais qui se rattachent au fonctionnement de l entreprise. En pratique, chacune des actions du dirigeant est encadrée par le droit pénal et peut le conduire devant un tribunal correctionnel. Son ignorance ne sera pas un argument de défense recevable. Pour ce qui concerne l erreur ou la faute de gestion, les dirigeants d entreprises en procédure collective (redressement ou liquidation judiciaires) sont particulièrement exposés : le tribunal peut constater que les dirigeants ont commis une faute de gestion ayant contribué à une insuffisance d actif. Il peut alors décider que tout ou partie des dettes de la société seront supportées par les dirigeants (action en responsabilité pour insuffisance d actifs). Le risque de pointe de la RCMS reste la recherche en responsabilité des dirigeants pour comblement de passif, en moyenne 7 % des entreprises qui déposent leur bilan voient leurs dirigeants recherchés (Argus de l assurance 6 novembre 2009) Fondements juridiques : En dehors des principes généraux de droit commun (articles 1382 et suivant du Code civil) la RCMS est régie principalement par le nouveau Code du commerce. L'article L de ce Code est particulièrement clair : «Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion» De plus, selon ce même article : «aucune décision de l'assemblée ne peut avoir pour effet d'éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour faute commise dans l'accomplissement de leur mandat». Dès lors, le "quitus" généralement donné au gérant par les associés lors de l assemblée générale annuelle est sans effet. Pour les dirigeants de SA l article L reprend les même formulations. La jurisprudence a introduit, en France, une notion absente des textes et protectrice pour le dirigeant dans sa responsabilité vis-à-vis des tiers : la faute séparable (détachable). Cette notion a été définie pour la première fois par la Cour de cassation dans un arrêt du 20 mai 2003 (Cass. Com Arrêt Seusse n ) : «la responsabilité personnelle d un dirigeant à l égard des tiers ne peut être retenue que s il a commis une faute séparable de ses fonctions [ ] qu il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d une particulière gravité incompatible avec l exercice normal des fonctions sociales». Pourtant la même

3 juridiction précise que la faute séparable peut exister alors même que le dirigeant n a pas excédé les limites de ses attributions (Cass. 10 février 2009 n ). Si ce principe atténue, en France, le risque pour le dirigeant d être condamné, il subsiste, car, en règle générale, les tribunaux retiennent la responsabilité du dirigeant auteur d une faute lourde, lorsque le tiers n a pu obtenir réparation du préjudice qu il a subi auprès de la société. La loi de sauvegarde des entreprises de 2005 en modifiant l article du code du commerce en ces termes : «Lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux» montre bien que l existence d'une personne morale ne fait pas écran à la responsabilité personnelle de ceux qui en exercent la direction. Il existe une présomption de faute et une présomption de causalité entre la faute et le dommage dont il appartient aux dirigeants de se dégager en démontrant qu'ils ont apporté toutes les diligences nécessaires à la gestion de la société. De plus, la notion de faute de gestion est très large, elle ne fait l objet d aucune définition et est laissée à la libre appréciation des juges. Elle englobe, aussi bien, la fraude que la simple imprudence que l incompétence du chef d entreprise. Dans le cas de dettes fiscales, les services de l Etat peuvent, de plus, faire appel à des dispositions fiscales spécifiques mettant en place une solidarité fiscale en matière de fraude fiscale ou bien l action de l article L 266 ou L 267 du Livre des Procédures Fiscales. Le dirigeant d une personne morale peut être déclaré solidairement responsable du paiement des dettes fiscales de la personne morale lorsque le recouvrement de ces dettes en aura été rendu impossible du fait de son comportement (défaut de déclaration ou de paiement ). La volonté des pouvoirs publics est de conduire une dépénalisation du droit de la vie des affaires qui s est amorcée dans les années 2000, avec la loi sur les nouvelles régulations économiques (loi du 15 mai 2001) et les lois sur la sécurité financière et sur l initiative économique (loi et loi du 1 ier août 2003). Mais en réalité cette dépénalisation n a été que très partielle, ne concernant que le droit des sociétés et pas, le droit du travail, le droit fiscal, etc. Chaque jour, plus de 30 chefs d entreprises sont mis en garde à vue, pour des infractions relatives à leur mandat de dirigeant, quelque soit la taille de l entreprise. 2. Le contrat d assurance RCMS 2.1 L objet de l assurance RCMS : L assurance Responsabilité RCMS (Responsabilité Civile des Mandataires Sociaux) couvre les conséquences pécuniaires de la responsabilité personnelle des dirigeants assurés, c est-à-dire (au minimum) : - Les frais de défense exposés devant toute juridiction civile, pénale ou administrative - Le cas échéant, les dommages et intérêts alloués par un tribunal en réparation d un préjudice dont l assuré serait tenu responsable ou toute indemnité transactionnelle conclue avec l accord de l assureur. A ces garanties de base (attention tout de même au champ couvert), objet même de la RCMS, les contrats comprennent en inclusion ou en option un certain nombre d extensions, soit élargissant les litiges, les personnes et les frais pris en charge, soit apportant des garanties connexes de nature différente. Dans la première catégorie on peut retrouver : la garantie «Faute de Gestion» (l intérêt essentiel de l assurance responsabilité civile du mandataire social est bien de garantir ce dernier en cas d action en comblement de passif), la garantie «Réclamation liée à l emploi» (elle couvrira les litiges liés à un licenciement abusif, irrégulier ou nul, au harcèlement, à l environnement de travail, à la discrimination), la garantie «Réclamation pour faute non séparable» A cette liste peuvent s ajouter, d une part, les extensions concernant les personnes couvertes : conjoint collaborateur, héritiers, associés, fondateur, préposés, délégataires et, d autre part, la prise en charge de frais ne constituant pas, à proprement parler, des frais de défense : Frais de constitution de caution pénale (la garantie ne portera jamais sur la caution en elle-même), frais de comparution, frais d expertise Les garanties connexes, les plus courantes, pouvant être inclues dans un contrat de RCMS sont : - Informations juridiques et prévention : mise à disposition de juristes spécialisés, par téléphone, apportant des réponses aux préoccupations d ordre juridique du chef d entreprise, et permettant dans la mesure du possible de prévenir la naissance d un litige.

4 - Frais de gestion de crise : prise en charge d honoraires de conseil visant à minimiser ou prévenir les conséquences négatives pour le chiffre d affaires de l entreprise de toute réclamation à l encontre de son dirigeant. Certains contrats proposent également, en complément ou à la place, une garantie «atteinte à la réputation» qui prend en charge les frais de réhabilitation. - Frais d accompagnement psychologique. - Fonds de prévention des difficultés des entreprises : prise en charge des frais relatifs aux alertes légales, dont celle du commissaire aux comptes, et les procédures judiciaires amiables (mandat ad hoc ou conciliation) ouvertes par le président du tribunal de commerce ou de grande instance à la demande du chef d'entreprise. - Assistance pénale d urgence : information des proches et de l entreprise, récupération véhicule, garde d enfants, retour au domicile Chacune de ces garanties supplémentaires peut comporter des exclusions et des conditions de mise en jeu spécifiques. Si, dans la stratégie de la protection du patrimoine privé d'un dirigeant, l assurance de RCMS, est l une des voies d action, elle n est pas la seule. L assurance-vie de part son caractère insaisissable, pour autant que la clause bénéficiaire soit correctement rédigée, ou encore l'assurance de garantie de passif constituent également dans certains cas d'excellents remparts pour la protection du patrimoine privé du dirigeant. Aux côtés de l'assurance, il faut également citer le régime matrimonial qui se doit d'être cohérent avec le statut du dirigeant, spécialement si le conjoint est présent au sein de l'entreprise, ainsi que l'organisation patrimoniale de la transmission d'entreprise, notamment par voie de donation partage lorsqu'elles prévoient des clauses d'inaliénabilité. 2.2 Déclenchement de la garantie et exclusions : La garantie se déclenche par la notification à l assureur d une «réclamation» ou d une «circonstance» susceptible de donner lieu à réclamation. Une réclamation se définit comme : - une demande écrite amiable faite par un tiers qui souhaite réparation d un préjudice subi, à partir d allégations de faits précis susceptibles de constituer le fondement à une action en justice - une procédure devant une juridiction civile, pénale, commerciale, sociale ou administrative - une procédure d arbitrage - une instruction ou enquête dans laquelle une personne physique doit être entendue (y compris comme témoin assisté). Une «circonstance» notifiée à l assureur doit être suffisamment précise pour identifier le litige, la date où il prend naissance et les parties prenantes concernées. Elle comportera la nature du fait dommageable, la désignation de la société et/ou des assurés impliqués, les montants susceptibles d être réclamés ainsi que la description de tous les faits matériels ou circonstances pouvant donner lieu à une réclamation. L assureur peut demander tout complément d information qu il juge nécessaire. Les exclusions concernent dans tous les cas les litiges pouvant relever d'un autre contrat d'assurances classiquement souscrit par les entreprises (RC générale, transport, pertes d'exploitation...). Ne seront jamais pris en charge (exclusions légales) par l assureur au titre des garanties accordées par le contrat de RCMS : le montant de toute caution pénale ; les amendes ou pénalités de nature fiscale, administrative, pénale ou douanière ; les dommages punitifs, exemplaires ou aggravés faisant suite à une réclamation liée à l emploi ; les conséquences pécuniaires des injonctions de faire ou de ne pas faire non destinées à réparer un préjudice ; la faute intentionnelle ou dolosive de l assuré (commise volontairement et dans l intention de nuire à la victime, art du C.Ass). La garantie des dirigeants ne porte que sur les conséquences de leur négligence ou de leur imprudence, mais non sur des faits intentionnels. Les principales exclusions conventionnelles sont : - Les réclamations visant à obtenir la réparation de tous dommages corporels ou matériels (normalement pris en charges par la RC générale). - Les réclamations dont le souscripteur avait connaissance de l existence, de l imminence ou du caractère probable avant la souscription du contrat. - Les réclamations fondées sur la recherche d un profit, d une rémunération ou d un avantage personnel auxquels l assuré n a pas légalement droit (abus de bien social). - Ne seront également pas pris en charge les coûts internes de fonctionnement de la société ou d une entité extérieure résultant du litige.

5 Chaque assureur rédige ses conditions d exclusions, ne soyez pas surpris par leur nombre (important), l'assureur liste l'ensemble des cas possibles (présentation tout sauf), sa garantie pourrait être mise en jeu même dans le cas d'une exclusion évidente si elle n'a pas clairement été portée à la connaissance de l'assuré. Dans tous les cas vous devez prendre connaissance avant la souscription de l ensemble des exclusions (dans les conditions générales), les comprendre (avec demande d'explications si nécessaire), et refuser la souscription d un contrat incompatible avec votre cas particulier (par exemple : non garantie des assurés entre eux si vous êtes plusieurs associés). 2.3 Souscription et cotisations : Le contrat est souscrit par l entreprise pour le compte et au bénéfice de ses dirigeants. La prime est payée par l entreprise, elle est déductible fiscalement pour l entreprise. L indemnité d assurance n a pas le caractère de revenu imposable pour le dirigeant (dans le cas général). Le montant de garantie est accordé par période d'assurance (année) et représente l'engagement maximum de l'assureur pour l'ensemble des sinistres découlant de toutes les réclamations introduites pour la première fois pendant la même période d'assurance. Il doit, au vu du niveau élevé des frais de défense et d un éventuel passif, représenter au minimum 20% de la somme des capitaux propres et de l endettement net, sans être inférieur à L acceptation du risque par l assureur est soumise à un questionnaire portant principalement sur la santé financière de l entreprise : résultat d exploitation, résultat net et capitaux propres positifs sur les dernières années. Pour un certain nombre d activités (construction, intermédiation financière, biotechnologie ) l offre disponible sur le marché est plus réduite et demandera un traitement sur mesure. Pour les entreprises réalisant moins de 20 M de chiffre d affaires la souscription pourra généralement se faire de manière simple sur les produits standards, au-delà, l acceptation du risque par l assureur sera soumise à un questionnement plus approfondi et à la fourniture de pièces comptables. Vous trouverez plus difficilement une garantie en création (au minimum un bilan), en revanche en cas de reprise il est dans l intérêt des deux parties (repreneur et cédant) de faire le point sur le contrat existant ou sur la nécessité de souscription. Le coût de la garantie varie en fonction de nombreux critères : santé financière de l'entreprise, secteur d'activité, implantation géographique et types et montants de garanties. Il est relativement périlleux, dans ces conditions, de donner un montant de cotisation mais à titre d exemple pour un contrat standard le tableau cidessous donne des ordres de grandeur. Montant de garantie Fourchette de cotisations annuelles 300 à à à à à 2000 Sur ce marché, le nombre des intervenants apparait encore relativement réduit et ils sont majoritairement anglo-saxons. Les quatre compagnies de première ligne restent Ace, AIG, Liberty et XL (peut connues du grand public), viennent ensuite Axa ou Chubb (plus orientée vers les pme en France), enfin Allianz, CNA, HCC ou Zurich cherchent à s'imposer. Les autres assureurs «classiques» ont aujourd hui presque tous des offres mais ne portent pas le risque, ils commercialisent des contrats souscrits auprès des assureurs cités précédemment. Marché à fort potentiel pour les assureurs, le taux d équipement des PME et TPE est faible, l offre s est s étoffée et la concurrence influence à la baisse les primes, clarifient les offres par des contrats plus lisibles, avec des extensions moins restrictives. Avant le renouvellement du contrat (annuel) ou en cas de modification du risque (création de filiale, modification du capital), l entreprise peut être tenue de transmettre à l assureur un nouveau questionnaire et des documents sociaux, base des conditions de la reconduction du contrat. Comme pour toutes les assurances de votre entreprise : listez les événements susceptibles de vous causer des dommages, déterminez les risques que vous serez en mesure de couvrir vous-mêmes et ceux que vous souhaitez transférer à un tiers (l assureur), consultez le marché. «Si vous ne vous impliquez pas dans la recherche de vos besoins d assurances vous aurez l assurance de votre voisin». 2.4 Les points sur lesquels il faut, d'après moi, être vigilant pour le choix du contrat : 1. Couverture de l'ensemble des dirigeants de droit ou de fait de l'entreprise (sans liste nominative), passé, présent et futur. C'est à dire le chef d'entreprise lui-même et ses collaborateurs amenés à prendre des décisions de gestion dans le cadre de leurs fonctions. La garantie doit également s étendre aux conjoints, héritiers, ayants cause et représentant légaux pour le cas où ils seraient poursuivis au titre de la responsabilité

6 du dirigeant après son décès ou son incapacité. La garantie doit également pouvoir fonctionner entre assurés (principalement entre associés). 2. Reprise illimitée du passé, cela ne signifie pas la prise en charge d'un litige en cours, mais que la réclamation du tiers doit intervenir après la date d'effet du contrat, même si le fait dommageable existait avant le contrat (mais sans être connu des assurés). 3. Le contrat doit couvrir à la fois et dans les mêmes termes, les décisions judiciaires et les transactions amiables, ainsi que l ensemble des frais connexes au frais de défenses. 4. Absence de franchises, même spécifiques ou de barème de frais de défense. 5. Le contrat doit laisser le libre choix de l'avocat (et des éventuels autres intervenants). 6. La territorialité doit être la plus étendue possible (au minimum EEE et les pays de vos fournisseurs et clients), les USA sont généralement exclus des contrats standards, si vous êtes concernés le coût de l'extension (si cela est possible) est relativement important. 7. Le contrat doit couvrir sans distinction (de franchise ou d exclusions) la faute non séparable du dirigeant ou en tout cas offrir les mêmes garanties de frais de défense. 8. Le contrat doit permettre (en cas d urgence) d engager les premiers frais de défense sans accord préalable de l assureur. Les frais de défense doivent faire l objet d une avance et pas seulement d un remboursement. 9. Les conditions de la subséquence de la garantie (durée et montant de garanties) doivent les plus importantes possibles, la loi fixant, depuis 2003, une durée minimum de 5 ans. 10. Prise en charge des frais de défense jusqu'à reconnaissance par l assuré, ou par toute décision de justice ou toute sentence arbitrale du caractère intentionnel ou dolosif de l infraction, ou du caractère indu du profit personnel (abus de bien social). Ce document est un document de travail, il donne un aperçu général de la couverture du risque de responsabilité civile du mandataire social, il ne constitue nullement une étude de cas, une recommandation ou une préconisation relevant de mon devoir de conseil en qualité de courtier en assurances. Merci de ne pas diffuser ce document en dehors du Club ou alors avec mes coordonnées complètes 5, allée Eric Tabarly Montfort sur Meu Tél : : Site : Jean-Christophe BUSSY RCS Rennes - n ORIAS SARL de courtage en assurances au capital de Garantie Financière et Responsabilité Civile Professionnelle conformes aux articles L et L du code des assurances

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