Mise à jour août 2008 OUTIL PRATIQUE DE L INSTITUT FRANÇAIS DES EXPERTS-COMPTABLES ET DES COMMISSAIRES AUX COMPTES. Reproduction interdite

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1 Mise à jour août 2008 OUTIL PRATIQUE DE L INSTITUT FRANÇAIS DES EXPERTS-COMPTABLES ET DES COMMISSAIRES AUX COMPTES Reproduction interdite

2 Editorial Dans l exercice de nos fonctions d expert-comptable et de commissaire aux comptes, nous assumons un ensemble de missions, certaines sont définies par la loi, d autres sont contractuelles. La profession a accepté un certain nombre de règles, de normes professionnelles qui posent les principes de base en matière de comportement professionnel, de travail et de rapport. Au regard de ces normes, la responsabilité de l expert-comptable et du commissaire aux comptes se situe à quatre niveaux : responsabilités civile, pénale, disciplinaire, fiscale. Ces niveaux de responsabilité sont les conséquences d une activité réglementée au sein d institutions placées sous tutelle du Ministère des Finances et sous celle du Ministère de la Justice. Chaque confrère prête serment et exerce dans le respect de ces règles déontologiques strictes. Il peut être confronté à une mise en cause à tout instant. Il se retrouve alors dans un contexte d anxiété, voire de détresse. Il peut se sentir perdu dans la multitude de textes et de procédures, ne sachant quelle attitude adopter ni vers qui se retourner. L IFEC a donc depuis de nombreuses années, soutenu et aidé les confères mis en cause dans son souci permanent d être à l écoute de ses adhérents, de les assister et de les défendre. Ce soutien et cette aide dans de telles situations ont toujours constitué l une des priorités du syndicat. Il est donc apparu naturel de réaliser un guide pratique afin d offrir à chaque confrère un outil supplémentaire pour mieux appréhender ce sujet. Ce guide a pu être réalisé grâce à la longue expérience et au professionnalisme d experts que je tiens à remercier ici. Merci à Lucien Weizsberg, qui a consacré une grande partie de sa carrière à la défense des confrères et qui aujourd hui encore aide les professionnels mis en cause. Cette écoute, cette assistance, ce savoir faire ont été efficacement mis au service de l IFEC et de chaque confrère. Qu il en soit sincèrement remercié. Maxime Delhomme, avocat renommé, a également participé à la rédaction de ce guide en apportant tout son savoir faire, largement reconnu dans la profession. Merci enfin à Isabelle Dusart, Présidente de la commission juridique de l IFEC, expert judiciaire, qui a elle aussi accepté de mettre à profit son expérience et sa fine connaissance dans ce domaine, au service des confrères. Le support que nous mettons aujourd hui à votre disposition est le fruit de leur travail et de leurs compétences. Je souhaite qu à travers le souci de pédagogie et de soutien des rédacteurs, ce guide réponde en la matière aux attentes de chaque professionnel expert-comptable et commissaire aux comptes. Hervé Roche Président national de l IFEC IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008

3 Dans une vie professionnelle, Même si le risque réel ne doit pas être surestimé, il peut être envisagé d être au moins une fois confronté à une mise en cause. La mise en cause peut avoir une raison ou non. C est le rôle des procédures de l établir A l encontre des personnes physiques ou des personnes morales, c est-à-dire les signataires des travaux et les structures pour le compte desquelles ils sont faits. Il existe donc différentes natures de mise en cause Selon qu il s agit de : La responsabilité civile, la plus fréquente mais assurable. La responsabilité pénale, la plus difficile à supporter. La responsabilité disciplinaire, celle qui ajoute des conséquences. Et des thèmes toujours évoqués dans les procédures : Le secret professionnel La prescription Isabelle Dusart Maxime Delhomme Lucien Weiszberg IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008 page 1

4 Après avoir été secrétaire général, Lucien Weiszberg fut pendant de longues années président de la commission du commissariat aux comptes de l Institut Français des Experts-comptables et Commissaires aux comptes (IFEC). Il fut également membre du Bureau national de l IFEC. Aujourd hui, il est administrateur et correspondant du Centre d Information et de documentation sur la responsabilité de professionnels de la comptabilité (INFORES). Il est également membre des commissions juridiques et de déontologie du Conseil Supérieur de l'ordre des expertscomptables (CSO), ainsi que de la commission d'éthique de la compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) dont il a été un des membres du bureau national. Lucien Weiszberg est par ailleurs expert judiciaire honoraire. Isabelle Dusart est expert-comptable, commissaire aux comptes et expert judiciaire près la Cour d'appel de Paris. Elle est par ailleurs correspondant et administrateur INFORES, membre du comité stratégique de l IFEC et Présidente de la commission juridique de l IFEC. Maxime Delhomme, titulaire d un DEA de sciences criminelles en 1981, est inscrit au Barreau de Paris depuis février Il est élu à la Conférence du Stage du Barreau de Paris en 1985, et exerce depuis dans la SCP Delhomme Brégou & Associés. En 1988 il obtient un DESS de Droit des Assurances puis des certificats de spécialisation en Droit des sociétés et en Droit pénal. Il est l auteur de «La Responsabilité pénale de l Expert-Comptable», Ed. Joly, publié en Il est administrateur de la Compagnie des Conseils et Experts Financiers (CCEF), et depuis 2006 Président de la Commission de Droit Pénal de l Union Internationale des Avocats. Par ailleurs, Maxime Delhomme est Président de la Fédération Française d Aïkido depuis 1988 et il a été Vice-Président de la Fédération Mondiale d Aïkido de1996 à IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008 page 2

5 Préface L Institut Français des experts-comptables et des commissaires aux comptes a toujours apporté un grand soin à l information et à la documentation de ses adhérents. Cela concerne prioritairement la responsabilité qu en permanence leur statut libéral leur impartit normalement, et qu à ce titre ils revendiquent. Comme la plupart des professions libérales les experts-comptables et les commissaires aux comptes sont détenteurs de très hautes et riches compétences techniques et morales. De plus ils gardent avec ferveur le secret des confidences reçues, et assument sans la partager, la responsabilité des travaux de leurs missions ou titre réglementés pour l intérêt général. Ce sujet constitue l un des rôles d information par notre Institut dans ses fonctions de recherche pour l ensemble de la profession, et surtout sa primordiale vocation de syndicat pour la défense de ses membres. En 1995 déjà, sous la signature d Hélène Bon son président national, de Jacques Fürstenberger président d INFORES, et avec le concours d éminents confrères spécialistes juridiques et judiciaires, l IFEC avait dans son Cahier 29 publié le «Vademecum de la mise en cause pénale, civile, disciplinaire». Aujourd hui, les efforts de normalisation de nos missions et de notre déontologie ne suffisent plus à nous éviter le transfert des conséquences pénalisantes des fautes commises par leurs vrais auteurs, dans les entités d intérêt privé ou public par nous conseillées ou auditées. De surcroît, l évolution de la législation et de la jurisprudence, ajoutée à l aggravation de la présomption de responsabilité érigée en système, méritent la mise à jour des connaissances relatives à nos obligations et à nos droits. Pour mieux organiser les défenses légitimes que le statut de ces professionnels détermine, le présent guide rappelle les principes élémentaires des procédures des mises en cause de la responsabilité et donne les conseils ou avis utiles pour recouvrer la sérénité nécessaire à l exercice du bon droit. En outre, par des échanges téléphoniques, des rencontres, l étude des dossiers par des confrères rompus à ces difficultés, l IFEC apporte en toute confidentialité le soutien technique et moral indispensable pour surmonter les situations pénibles et déstabilisantes. Nos travaux issus de l expérience des procès, de la consultation permanente des décisions de jurisprudence et de la doctrine, des bases de données précieuses construites par le Conseil supérieur de l ordre des experts-comptables, par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes et nos assureurs, ne pouvaient être ici rapportés dans leur intégralité. Ils sont à la disposition de vos consultations. Pour garantir la qualité du présent ouvrage, les collaborations savantes de professionnels accoutumés aux conflits, Maître Maxime DELHOMME avocat à la Cour, notre Consœur Isabelle DUSART expert judiciaire et correspondant INFORES ont été recueillies avec succès. Lucien Weiszberg IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008 page 3

6 Sommaire 1. Mise en cause au titre de la responsabilité civile Pourquoi? Comment? Mise en cause au titre de la responsabilité pénale Pourquoi? Comment? Mise en cause au titre de la responsabilité disciplinaire La responsabilité disciplinaire des experts-comptables La responsabilité disciplinaire des commissaires aux comptes La procédure de sanction devant l Autorité des Marchés Financiers (AMF) Le secret professionnel Les prescriptions... Glossaire... Table alphabétique... page 5 page 5 page 6 page 9 page 9 page 10 page 23 page 23 page 25 page 30 page 32 page 36 page 37 page 40 Abréviations C.CIV : NCPC : CP : CPP : CCOM : L : Code civil Nouveau Code de procédure civile Code pénal Code de procédure pénale Code de commerce Loi du IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008 page 4

7 1. Mise en cause au titre de la responsabilité civile Il n est ici question que d argent 1.1. Pourquoi? Le client mécontent parce qu il estime : que vous n avez pas fait ce que vous lui aviez contractuellement promis dans votre lettre de mission, ou que vous ne l avez pas prévenu, sans que vous ne puissiez en donner preuve contraire, des risques, notamment juridiques, fiscaux et sociaux qu il encourait, ou que vous n avez pas fait à temps les contrôles qui auraient permis de mettre fin aux détournements opérés par un de ses salariés, va vous adresser une réclamation amiable puis éventuellement vous poursuivre par une procédure civile sur le fondement contractuel (1147, C.CIV), pour laquelle il devra prouver : une faute par rapport à ce qu il pouvait légitimement attendre de vous, et le montant du préjudice que ce manquement lui aurait ainsi causé. Les tiers, qui, sur la base des états financiers qu ils estiment critiquables : ont acquis les titres de la société, lui ont fait crédit, tels que fournisseurs ou banquiers, ou qui sont chargés des intérêts des créanciers après un dépôt de bilan en qualité de mandataires de justice, agiront en réparation, sur un fondement délictuel civil (Art. 1382, Code Civil), sans que vous ayez pu, là, limiter le montant de votre responsabilité par le contrat avec votre client. Mettre de côté votre rancœur au regard de ce que vous pouvez ressentir comme une ingratitude de la part de ceux auprès de qui vous avez l impression d avoir accompli votre mission consciencieusement. Ne pas reconnaître votre responsabilité ni négocier sans votre assureur qui pourrait ne pas accepter les conséquences d initiatives prises sans son accord préalable. IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008 page 5

8 1.2. Comment? Le début : la demande Une réclamation par lettre ou tout de suite une assignation délivrée par un huissier à votre cabinet ou à votre domicile formulera les demandes à votre encontre. L assignation peut être au fond parce que le demandeur estime avoir suffisamment de preuves, ou en référé pour faire nommer un expert. Le demandeur réclame en général beaucoup plus que ce qu il pourra(it) recevoir si une faute a véritablement été commise. Le préjudice ne peut pas inclure par exemple des impôts ou des frais que le client aurait de toute façon dû payer, par contre les pénalités en constituent généralement un. Presque tous les cas sont analysés au regard de la perte de chance qu aurait eue le demandeur de ne pas subir son préjudice. Ainsi, une alerte ou un contrôle manqués peuvent faire perdre à l entreprise la chance de la réparation d une malfaçon ou de sa survie. Déclarer dès la réclamation le sinistre à l assureur, même pour ce qui paraît être alors seulement un petit litige, pour ne pas risquer la déchéance des garanties que vous avez souscrites, et préparer tous les éléments - pièces et explications - lui permettant de vous défendre. Vous pouvez, avec la déclaration de sinistre, désigner votre propre avocat que l assureur peut accepter et payer bien qu il ait la direction du procès car c est lui qui, sauf la franchise, paiera les indemnisations. Si les demandes excèdent le montant de vos garanties d assurance- il est trop tard pour penser à les augmenter - vous devez vous entendre avec votre assureur sur la défense qui est alors commune puisque le risque résiduel sera à votre charge, Si votre assureur vous refuse la prise en charge du procès parce qu il conteste la garantie du fait que le demandeur invoque que vous n avez pas exercé votre profession régulièrement (incompatibilité, etc.), vous vous défendrez à vos frais et vous pouvez assigner votre assureur pour tenter de le faire, dans le même procès, condamner à garantie. Savoir que les réclamations contre un assureur se prescrivent par deux ans à partir de la demande initiale du client mais vous pouvez interrompre cette prescription par lettre RAR. IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008 page 6

9 1.2.2.La suite L évaluation des difficultés du dossier conduit à choisir la stratégie : une défense purement juridique : la réclamation ne concerne pas la mission prévue et exécutée, la discussion ne nécessite donc pas de détailler le travail effectivement réalisé. une défense en partie technique : le tribunal n est pas dans sa matière, il peut donc, si cela lui est demandé, désigner un expert, et il faut donc préparer minutieusement les questions qui seront posées à celui-ci. l expertise judiciaire doit être suivie activement, il est possible et même recommandé de se faire soi-même assister par un expert. Il doit être répondu par écrit dans les délais prescrits par l expert judiciaire. Spontanément coopérer avec l assureur en lui fournissant des moyens de défense. Savoir solliciter un regard indépendant : c est celui de l avocat mais aussi celui d un confrère, expert judiciaire ou non, avec lequel les mérites du dossier pourront être évalués. Être conscient que la recommandation essentielle est de ne pas se cacher à soi-même les difficultés et de ne pas présenter à ceux qui doivent vous défendre des arguments dont ils ne pourraient pas détecter à temps qu ils peuvent être pris en défaut. Ne pas rechercher chez un défenseur le confort de l approbation imméritée, mais lui indiquer des difficultés pour qu il se prépare à y faire face. Savoir que l objectivité est quelquefois difficile à atteindre mais en défense l exactitude est en revanche un devoir. En effet, les erreurs de jugement sont très souvent dues à un écrasement de la chronologie, notamment parce qu avec le recul et le temps, les faits apparaissent avec une évidence normalement indécelable à l époque de leur commission. Fournir à ceux que vous avez choisis pour vous aider, les points de repère réels et principalement une chronologie appuyée par des pièces. IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008 page 7

10 Le déroulement de la procédure civile Assignation délivrée par un huissier Devant le Tribunal de Grande Instance vous avez l obligation de constituer avocat (délai indicatif de 15 jours qui est en fait un minimum) Devant le Tribunal de Commerce et le Tribunal d Instance la représentation par avocat des parties n est pas obligatoire L assignation doit être enrôlée (le plus souvent c est le demandeur qui fait la démarche) c est-à-dire qu une copie doit être déposée au greffe de la juridiction Soit l affaire fait l objet d un renvoi à l audience si elle est en état d être jugée Soit elle est instruite sous le contrôle d un juge de la mise en état (TGI) ou d un juge rapporteur (Tribunal de Commerce) Dans ce cas, un calendrier de procédure va être fixé et différentes dates vont être imposées aux parties pour communiquer leurs conclusions et pièces. Une ordonnance de clôture sera rendue à compter de laquelle aucun nouvel argument ne pourra être échangé et l affaire sera renvoyée devant la formation de jugement Audience de plaidoirie Délibéré des magistrats et jugement (Délai habituel d un an pour statuer à compter de l assignation) Possibilité de faire appel dans un délai d un mois à compter de la signification du jugement Possibilité de former un pourvoi à l encontre de l arrêt d appel devant la Cour de Cassation dans un délai de deux mois IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008 page 8

11 2. Mise en cause au titre de la responsabilité pénale Il n est pas ici seulement question d argent mais il va en être question 2.1. Pourquoi? Maintenant le client n est plus dans la posture de victime qui fait une réclamation mais dans celle d auteur d une infraction poursuivi par le fisc, ses associés, les acquéreurs en capital, les banquiers, les administrateurs judiciaires, les autorités publiques (autorités des marchés financiers, procureur). Et puisque il y a fabrication ou dissimulation de cette infraction par ou dans les comptes, il est quelque fois envisagé que les experts-comptables y aient contribué par assistance ou omission de conseils et que les commissaires aux comptes aient omis de la dénoncer, ce qui les conduit à subir une procédure pénale en tant que complices, voire parfois comme auteurs d infractions spécifiques (faux principalement). La complicité peut n être que d avoir laissé consciemment passer une irrégularité, en établissant ou en certifiant un bilan par exemple, sans avoir su ou détecté que cette fraude permettait une escroquerie, un abus de bien social (ABS), un détournement d actif etc., dont il faudra pourtant répondre pour l avoir comme complice facilitée. Les commissaires aux comptes ont un devoir de révélation des délits dont ils ont connaissance et ils sont poursuivis comme auteur principal, indépendamment du client, de l infraction de non révélation de faits délicteux s ils ne remplissent pas ce devoir. La faute pénale n est pas, comme la faute civile, à contour variable, elle doit avoir été définie par un texte suffisamment précis et, autre différence, elle ne peut pas résulter d une simple erreur car il doit être prouvé qu elle fut volontairement commise, ce qui a comme première conséquence de la rendre non indemnisable par l assurance. La procédure pénale vise à intimider par des peines «infamantes» mais les juges condamnent aussi solidairement l ensemble, complice compris, de ceux qu ils trouvent coupables. Ils leur infligent de payer l intégralité des dommages et intérêts. Certains plaignants auraient pu ne saisir que le juge civil mais ils préfèrent cette procédure qui, en plus, leur donne le concours de la police pour recueillir les preuves. Comprendre que vous n êtes plus l expert de votre dossier mais le mis en cause. Concentrer vos efforts : ni enfouir le problème, ni rechercher vainement de fausses assurances auprès de multiples interlocuteurs qui ne s y intéresseront que superficiellement, mais mettre en œuvre les véritables compétences nécessaires. Vous appuyer sur des confrères, connaissant surtout la problématique de la responsabilité. Ils pourront aider, en tant qu expert privé, à porter sur le dossier une appréciation la plus objective possible car le plus grand danger d une défense, c est l argumentation trop tendancieuse. Savoir que les avocats, même spécialisés, ont tous nécessairement besoin de s appuyer sur une analyse technique, et en cours de dossier, de pouvoir interroger librement un professionnel à même de les éclairer sur les doutes qu ils pourraient avoir, ce que pourra faire cet expert privé. IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008 page 9

12 2.2. Comment? Le début : la révélation d un fait L institution judiciaire ou policière peut être avertie d un fait l intéressant par : Un de ses agents (informateur spontané ou à l occasion d une autre affaire) ou par un fonctionnaire puisqu ils doivent informer le procureur de tout délit (Art. 40, al 2, CPP), et donc à ce titre par toute autorité constituée (AMF, Fisc, douanes etc) ; Un commissaire aux comptes révélant des faits délictueux dans l exercice de sa mission ; Par dénonciation : d un témoin (salarié indigné ou ne voulant pas être impliqué) ; ou d une victime (associé, investisseur, prêteur, mandataire de justice représentant les créanciers) qui peut aussi vouloir porter plainte : - simple : les autorités poursuivront si elles l estiment nécessaire ; - avec constitution de partie civile : un juge d instruction sera obligatoirement saisi, lequel pourra impartir une consignation financière. Avoir été attentif aux salariés des clients lorsqu ils ont voulu vous avertir d un dysfonctionnement : l absence de considération, ressentie comme du mépris, peut les conduire à dire que vous étiez trop proche et exclusivement attentif au chef d entreprise laissant ainsi envisager une collusion. Réagir à la moindre alerte, des investigations tardives mais approfondies montrent que pour vous ce qui arrive est bien une surprise. Revoir vos dossiers et vous préparer à leur saisie en vous en préservant une copie. Préparer vos éventuels interrogatoires en confrontant vos réponses spontanées aux questions ingénues de confrères et d avocats spécialisés. Ne jamais oublier que les écoutes téléphoniques peuvent être autorisées et qu elles apportent souvent une touche de vérité ineffaçable. IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008 page 10

13 La suite : la procédure Les modes d enquêtes Préalablement à la phase de jugement la police judiciaire a, elle seule, la charge «de constater les infractions à la loi pénale, d en rassembler les preuves et d en rechercher les auteurs» (Art. 14, CPP), sous le contrôle d un magistrat du parquet, le procureur, qui «procède ou fait procéder à tous les actes nécessaires à la recherche et à la poursuite des infractions à la loi pénale» (Art. 41, CPP), et ce n est que pour les affaires les plus difficiles qu un magistrat du siège, le juge d instruction, accomplit ou mandate la police pour «tous les actes d information qu il juge utiles à la manifestation de la vérité» (Art. 49 et 81, CPP). Donc la police procède à : Des enquêtes de flagrance (Art. 53 à 74-1, CPP), plutôt rares dans le domaine des affaires, pour lesquelles les policiers peuvent à cause de l urgence procéder spontanément, sans consentement des intéressés, à des perquisitions, visites domiciliaires, et saisies. Des enquêtes préliminaires (Art. 75 à 78, CPP), dans lesquelles les policiers sont maintenant munis de pouvoirs coercitifs et qui sont devenues, sous le contrôle du seul procureur, le moyen le plus employé de constituer des dossiers adressés au tribunal (marginalisant les juges d instruction qui n ont plus qu un très faible pourcentage des affaires à traiter). Le recours permis à toutes personnes qualifiées pour constatations et examens techniques (Art. 77-1, CPP) ainsi que la réquisition de tous documents (Art , CPP) sont les moyens utilisés pour constituer un dossier que les interrogatoires, éventuellement en garde à vue, viseront à confirmer. Des enquêtes sur commission rogatoire d un juge d instruction, qui indépendamment du procureur de la République, mais seulement pour les faits dont il est saisi, peut donner toute délégation à la police pour les perquisitions, saisies et interrogatoires en garde à vue, avant de convoquer lui-même, ce qui l obligera à laisser connaître du dossier et à notifier clairement les griefs. Comprendre que ce n est pas un hasard si dans la phase policière vous ne pouvez pas lire le dossier : ensuite, en justice il faudra vous le donner à lire et vous pourrez répondre après avoir réfléchi. Connaître suffisamment votre métier pour pouvoir l expliquer sans que cela apparaisse comme un exercice de défausse qui laisserait à penser que vous ne vérifiez jamais rien (du type : confiance en l expert-comptable quand on est commissaire aux comptes, délégation à un collaborateur, simple enregistrement des pièces du client). IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008 page 11

14 La convocation-comparution Que ce soit devant le juge (Art. 109, CPP), en cours d enquête de flagrance (Art. 62, CPP) ou dans le cadre d une enquête préliminaire (Art. 78, CPP), les personnes convoquées sont tenues de comparaître et peuvent y être contraintes. Si vous avez une difficulté réelle pour la date indiquée, prévenir immédiatement, avec, de préférence, les justificatifs de l empêchement. Si c est par les policiers que vous devez être entendu, vous devez toujours prévoir qu une garde à vue de deux fois 24 heures peut être décidée par eux sous contrôle du procureur et par conséquent, pour éviter une anxiété par rapport à d autres obligations, il faut annuler tous vos rendez-vous pour cette période. L audition S il y a une obligation de comparaître, il n y en a aucune de parler, puisqu au stade de l enquête il n y a pas de statut spécifique pour les personnes entendues, qu elles soient victimes ou sachants, à l encontre desquels il n y a aucun soupçon (Art. 62, al 5, CPP), ou même suspects qui sont eux mis en garde par la notification de la garde à vue. Si vous êtes une personne simplement entendue à titre de renseignements : Répondre aux questions techniques sans révéler les confidences de votre client et sans rajouter aux griefs constatés par les enquêteurs. Essayer de dissiper, avec pédagogie, les malentendus techniques. Ne pas vous transformer vous-même en suspect en ne pensant qu à vous défendre alors que vous n êtes pas accusé. Si vous reconnaissez une erreur technique, faire noter que c est bien à partir de l enquête que vous avez pu en prendre conscience. Examiner attentivement le procès-verbal d audition qu il vous sera proposé de signer et ne pas hésiter à le faire rectifier. IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008 page 12

15 L audition en tant que suspect «Une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu elle a commis ou tenté de commettre une infraction» (Art. 63,77, CPP), permet à un officier de police judiciaire de maintenir physiquement une personne à sa disposition dès notification de la mesure de garde à vue. La notification de garde à vue n informe que : de la nature de l infraction sur laquelle porte l enquête, des droits à faire prévenir téléphoniquement une personne de son entourage (Art. 63-2, CPP), du droit à un examen médical (Art. 63-3, CPP), du droit à s entretenir avec un avocat (Art. 63-4, CPP). Il n est plus rappelé par un avertissement initial (depuis une loi du 18 mars 2003) du choix laissé de parler ou de se taire mais cela reste un droit fondamental, et d ailleurs le seul. Le ou les interrogatoires ne seront connus des juges que par ce qui figurera aux procèsverbaux d audition qui s ils ne peuvent tout retranscrire doivent être «une synthèse aussi fidèle et sincère que possible de ces propos, qu il s agisse des questions posées ou des réponses qui y ont été données» (Circulaire 4 décembre 2000 et Art. 429, al 2, CPP) Rester concentré pendant l intégralité des 48 heures que cela peut durer. Ne pas oublier que la ruse n est pas interdite aux policiers pour provoquer l aveu, les prétendues déclarations des autres interrogés peuvent ainsi être imaginaires. N énoncer que ce dont vous êtes certain et que vous pourrez toujours affirmer. Refuser de porter sur vous-même des jugements, moraux ou techniques, et insister pour faire noter que vous ne répondez que sur les faits dont vous avez personnellement connaissance. Refuser tout débat qui ne vous paraîtrait pas loyal jusqu à ce qu il le redevienne. Ne jamais oublier que ce que vous signerez, quelles que soient les circonstances, vous sera toujours opposé par les magistrats car vous n avez aucune obligation de signer vos procèsverbaux d audition et donc surtout ceux qui ne refléteraient pas scrupuleusement votre pensée. IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008 page 13

16 Que peut-il se passer à l issue de votre garde à vue? L Officier de Police Judiciaire (OPJ), sur instruction du procureur de la République, peut : Vous laisser libre, dès lors qu aucune charge n aura finalement été retenue contre vous à l issue de votre garde à vue. Rester attentif, vous pouvez être reconvoqué par la police ou par un juge d instruction en tant que témoin ou mis en cause en cas d éléments nouveaux recueillis par les enquêteurs contre vous. Savoir que vous ne pourrez être retenu plus de 48 heures (toutes gardes à vue cumulées). Vous laisser libre mais en vous remettant une convocation pour une audience du Tribunal Correctionnel à la suite d une enquête de flagrance ou d une enquête préliminaire. Utiliser l intégralité du temps qui vous est laissé pour préparer votre défense. Reprendre les recommandations du 2.1. Aller dès que vous pouvez au Tribunal Correctionnel devant lequel vous devrez comparaître, un jour identique à celui où vous êtes convoqué pour voir les mêmes juges, afin de vous familiariser avec la tenue de l audience telle que vous aurez à la subir. Vous déférer devant le procureur de la République si ce dernier souhaite vous entendre lui-même avant de prendre une décision de poursuite ou non. Lui indiquer ce qui vous paraît avoir été mal compris pendant vos auditions en garde à vue et éventuellement pourquoi. Savoir que le procureur de la République, ou son substitut, est certes un accusateur, mais c est un magistrat qui souhaitera aussi prendre la mesure des éléments à décharge. En effet le temps est compté, pas de digression, seulement des précisions sur les faits. IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008 page 14

17 Vous déférer devant le juge d instruction en charge du dossier : - soit parce que le procureur de la République demande l ouverture d une information et saisit un juge d instruction, - soit parce que cette information était déjà ouverte et que vous avez déjà été entendu sur commission rogatoire de ce juge. Comprendre que vous êtes dans une procédure longue et qu il faut en prendre et en garder le rythme : ne pas craindre de redire les mêmes choses à chaque étape et à chaque interlocuteur même si elles sont déjà écrites dans le dossier, si vous êtes incompris chercher pourquoi et comment vous allez reprendre autrement vos explications, continuer à protester vigoureusement du mauvais sort qui vous est fait mais chaque fois après et en déduction de vos explications exposées calmement et sans digression. Devant le juge d instruction Le juge d instruction doit compléter l enquête et vérifier que sont bien réunis loyalement les éléments à charge et à décharge. Loyalement veut dire que pour que vous puissiez accéder au dossier et vous défendre, il va vous conférer un statut : Témoin assisté : il y a des indices laissant penser que vous pouvez être mêlé à l infraction mais que vous n êtes pas encore en cause (Art et suiv. CPP). Mis en examen : il existe déjà des indices suffisamment graves ou concordants que vous ayez commis ou tenté de commettre une infraction, ce statut vous prévient de vos droits à vous défendre (Art. 116, CPP). Savoir que la mise en examen ne se fait qu après un débat devant le juge et qu il convient donc, si vous le pouvez, de préparer les arguments essentiels pour essayer d éviter cette mesure et de rester pour le moins témoin assisté. Savoir que les nullités qui entacheraient la procédure antérieure à la mise en examen doivent être soulevées dans les 6 mois de celle-ci (Art. 173, CPP) et que toute nullité ultérieure devra elle aussi être soulevée dans le délai de 6 mois. IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008 page 15

18 Le juge d instruction peut décider d un contrôle judiciaire La première mesure de protection est que le juge d instruction ne peut vous mettre en examen qu à l issue d un interrogatoire au cours duquel vous aurez été assisté d un avocat (il ne peut plus le faire, comme il y a quelques années, par lettre RAR). Et le juge d instruction, s il ne rend pas de jugement, peut prendre des mesures provisoires. Les seules mesures coercitives que peut prendre un juge d instruction sont celles du contrôle judiciaire (Art. 138, CPP) : l interdiction d entrer en contact avec telle ou telle personne, l interdiction de quitter le territoire français sans son autorisation, l obligation de verser un cautionnement, de se présenter régulièrement au commissariat de police, Le plus grave, est qu il décide l interdiction d exercer la profession avec laquelle aurait été commise l infraction, donc, l interdiction d exercer votre métier. Le juge doit se déterminer en fonction d une part, de la dangerosité qu il y aurait à laisser le professionnel exercer, et pour les autres mesures en fonction à la fois de l implication supposée, de la situation familiale et professionnelle, des antécédents, etc., et d autre part des besoins de l enquête. Faire appel devant la chambre de l instruction si les mesures de contrôle judiciaire sont insupportables et évidemment disproportionnées. Respecter les obligations du contrôle judiciaire (l appel n est pas suspensif) ; des écoutes téléphoniques peuvent par exemple révéler des contacts prohibés et ce serait un motif de détention provisoire (Art , CPP) alors très difficile à combattre. La détention provisoire Le juge d instruction, sur les réquisitions du procureur de la République, peut demander à ce que le mis en examen soit mis en détention provisoire, pour les infractions punies d au moins 3 ans d emprisonnement, lorsque le contrôle judiciaire semble insuffisant pour assurer la représentation en justice et pour éviter tout risque de dépérissement des preuves, ou de réitération de l infraction, de concertation frauduleuse avec des coauteurs ou complices, de pression sur des victimes ou des témoins (Art. 144, CPP). Il saisit alors le Juge des Libertés et de la Détention (JLD) lequel, après un débat contradictoire, décide soit d un contrôle judiciaire soit d une mise en détention provisoire. Un appel est possible, qui sera examiné par la Chambre de l Instruction de la Cour d Appel (Art. 186, CPP). Faire parvenir tous les documents fiscaux ou autres qui montrent que vous avez des garanties de représentations en justice. Offrir une caution sans préciser, pour éviter une surenchère, qu elle sera en tout ou partie avancée par l assurance si vous avez souscrit le contrat adéquat. Discuter du fond du dossier même si le juge vous dit que ce n est pas le débat du jour. En principe, en matière correctionnelle, la durée maximale de la détention provisoire est de 4 mois, cette durée pouvant être exceptionnellement prolongée de 4 mois. IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008 page 16

19 Comment faire pour être libéré? Vous avez le droit, à tout moment, de déposer une demande de mise en liberté (de préférence motivée), soit vous-même auprès du greffe de la maison d arrêt où vous êtes détenu, soit par l intermédiaire de votre avocat (Art. 147 et suivants, CPP). Soit le juge d instruction y fait droit d office, soit il n y est pas favorable et dans ce cas, après réquisitions du procureur de la République, il saisit le JLD de votre demande ; en cas de refus du JLD, un appel peut être porté devant la Chambre de l Instruction. En cas de remise en liberté, un contrôle judiciaire peut remplacer la détention provisoire. Pendant la procédure d instruction C est le juge qui interroge les personnes, témoin assisté ou mis en examen, qui ont eu, via leur conseil, accès au dossier. Le ou les conseils sont convoqués. Le juge est d autant plus tenu au principe de loyauté qu il doit instruire à charge et à décharge. Le juge délègue beaucoup, par commission rogatoire, des recherches qui restent à faire pour son enquête aux services de police ou par ordonnance à des experts qu il désigne pour les compétences qui leur sont reconnues. Solliciter du juge d être entendu, d entendre des témoins, de nommer des experts, et s il vous le refuse, faire appel devant la Chambre de l Instruction. Motiver vos demandes et si possible les documenter et les conforter d avis et de témoignages en faisant attention que tout ce qui est hors sujet souligne l absence d argument pertinent. Préparer minutieusement les interrogatoires et surtout les confrontations souvent organisées en fin de procédure d instruction. L expertise judiciaire Lorsque le juge ordonne une expertise, sauf urgence, il est laissé aux parties un délai de 10 jours pour lui demander «de modifier ou de compléter les questions posées à l expert ou d adjoindre un expert de leur choix» (Art , CPP, loi du 5/3/07, en vigueur le 1/7/07), et un appel sous 10 jours est ouvert en cas de refus. L expertise judiciaire pénale n est toujours pas contradictoire mais l expert peut recevoir à titre de renseignement toutes les déclarations utiles et peut entendre les personnes mises en examen hors la présence du juge, avec son autorisation, en convoquant leur avocat (Art.164, CPP). Si le délai prévu pour l expertise excède un an, le juge peut demander un rapport d étape qui est notifié aux parties (Art , CPP, loi du 5/3/07). IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008 page 17

20 Egalement, «Le juge d instruction peut demander à l expert de déposer un rapport provisoire avant son rapport définitif» et les parties disposent alors d un délai fixé à au moins 15 jours ou «s il s agit d une expertise comptable ou financière, à un mois, pour adresser en même temps à l expert et au juge les observations écrites qu appelle de leur part ce rapport provisoire.» (Art , CPP, Loi du 5/3/07). L expert prend en compte ces observations mais à défaut de celles-ci son «rapport provisoire est considéré comme le rapport définitif ;» (Art , CPP). Les conclusions expertales sont notifiées et les avocats peuvent maintenant recevoir copie intégrale du rapport par voie électronique (Art. 167 CPP, al.2, Loi du 5/3/07) et disposent du même délai précité pour leurs observations et leurs demandes de complément ou de contre-expertise (Art. 167, CPP). Etre vigilant sur les questions à faire ajouter à la mission de l expert et sur l opportunité de suggérer la désignation d un co-expert. Produire à l expertise tous les avis et documents qui éviteraient que celle-ci ne s oriente mal. Demander, dès que vous êtes prêt, à être entendu en vous faisant éventuellement assister de votre propre expert si l expert de justice l accepte. A la fin de la procédure d instruction Le juge vous notifie que l instruction lui paraît terminée (Art. 175, CPP). Le procureur a trois mois (un seul si le mis en examen est détenu) pour rendre ses réquisitions, qui sont communiquées aux parties, lesquelles peuvent formuler dans les mêmes délais des observations écrites, faire des demandes d actes, soulever des nullités. A l issue de ce délai, dix jours supplémentaires sont laissés pour faire des observations complémentaires pour répondre aux observations ou réquisitions (loi du ) Le témoin assisté, ne peut pas soulever de nullité ni demander des mesures d information complémentaires car cette procédure ne le vise de toute façon plus sauf si le procureur à qui elle est adressée veut, et obtient du juge, une mise en examen qui fait alors récupérer les droits correspondants. A l issue de ces délais, le juge d instruction peut prendre une ordonnance de règlement qui doit tenir compte des observations (loi du ) Cette ordonnance vous est notifiée (Art. 183, CPP). Il peut être fait appel des non-lieux, ou des refus de mesures d instruction, mais pas de la décision de faire juger par le tribunal. Savoir que les nullités de procédure dont il est souvent question sont rares, surtout en cours d instruction. Expliquer pourquoi à ce stade un peu tardif vous demandez des mesures d instruction que vous auriez dû solliciter bien avant. IFEC - Mémento de la responsabilité des professions comptables et financières - mise à jour août 2008 page 18

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