La délégation d activités ministérielles

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1 JDA: Journées de droit administratif La délégation d activités ministérielles Anne-Christine Favre Professeur à la Faculté de droit et des sciences criminelles Mardi 10 février 2015

2 Plan I Notions et délimitations II Activités «ministérielles» et délégation III Les caractéristiques et conditions de la délégation d une activité ministérielle IV Surveillance, contrôle et responsabilité 2

3 I-1 Notions Art. 178 al. 3 Cst. La loi peut confier des tâches de l administration à des organismes et à des personnes de droit public ou de droit privé qui sont extérieurs à l administration fédérale 2 al. 4 LOGA La législation fédérale peut confier des tâches administratives à des organisations et à des personnes de droit public ou privé qui sont extérieures à l'administration fédérale. Tâche de l administration Bedarfsverwaltung Activités auxiliaires Tâche ministérielle, de puissance publique (hoheitlich) Tâche publique ou d intérêt public 3

4 I-2 Les tâches de l administration Tâche de puissance publique Tâche que l Etat doit exécuter de par la Cst. ou la loi Implique la compétence de modifier la situation juridique de particuliers en leur imposant des droits et obligations ou de faire usage de la souveraineté Tâches de législation, de police, judiciaires, de l administration fiscale, les tâches liées à l armée, aux sanctions administratives et pénales, les tâches liées à l enseignement, les tâches de certification, etc. Tâche d intérêt public Tâches que l Etat doit certes exécuter dans l intérêt public, mais qui n impliquent pas d actes de souveraineté et qui peuvent être exécutées par l Etat ou des privés Tâches de prestation Tâches d information Délégation nécessite en principe une base légale formelle, base légale matérielle, parfois suffisante Délégation nécessite une base légale formelle qui doit préciser que le délégataire peut être une 4 personne privée

5 I-3 Délégation tâches d intérêt public Ordonnance 1 sur l'asile relative à la procédure (RS ) Art. 17 Gestion des sites délocalisés Le SEM (Secrétariat d Etat aux migrations) peut, en vue d'assurer le fonctionnement des sites délocalisés, confier à des tiers des tâches qui ne relèvent pas de la puissance publique. Ces derniers sont soumis à l'obligation de garder le secret au même titre que le personnel de la Confédération. 5

6 I-4 Délimitations délégataire-auxiliaire Délégataire: personne physique ou entité qui exerce des tâches publiques pour le compte de l Etat, mais en son propre nom. Dans aés ministérielles: Transfert des prérogatives de la puissance publique plus ou moins étendues Obligation d exécuter la tâche et de s en donner les moyens nécessaires (soit par des contributions de l Etat, soit par des émoluments que le délégataire est habilité à prélever) Modalités de surveillance de l Etat plus ou moins fortes selon la nature de la tâche 6

7 I-5 Délimitations délégataire-auxiliaire Auxiliaire: personne physique ou entité qui aide à l exécution de tâches lorsqu elle nécessite des compétences de spécialistes. Il agit au nom et pour le compte de l Etat. Pas de pouvoir de contrainte, de décision, de sanction, de réglementation Une base légale n est pas nécessaire. Selon les cas, l auxiliaire est en réalité un délégataire, une base légale formelle est alors nécessaire. 7

8 I-6 Délimitations délégataire-auxiliaire ATF 138 I 196: traducteurs-jurés dans le Canton de GE Règlement (RJT/GE; RSG I ) qui règle les traductions des documents qui nécessitent une certification officielle. Deux scénarios : A) l Etat exécute cette tâche par ses propres services et engage des traducteurs qui doivent répondre à certaines exigences. Une base réglementaire peut suffire pour cela. - si le service de traducteurs-jurés mandate des traducteurs privés tout en maintenant un contrôle sur leurs travaux, on se trouve en présence d une activité d auxiliaire. Dans cette hypothèse, une base légale formelle pas nécessaire. B) l Etat choisit de déléguer la tâche de traduction à des services extérieurs, responsables de traductions officielles, cette délégation et ses modalités doivent être prévues dans une base légale formelle; le règlement en question ne suffit pas. 8

9 I-7 Délimitations délégataire-auxiliaire Expert mandaté pour une enquête disciplinaire (98 OPers): peut avoir accès à tous les documents et procéder aux mesures d instruction nécessaires, mais faute de base légale formelle, ne peut prendre des décisions sur les droits et obligations des personnes concernées (JAAC ). Collaborateurs des centre LAVI (voir art. 8 de la LaLAVI) tels que psychologues, auxiliaires médicaux. Peuvent être soumis à une réglementation établie par le Centre de consultation qui doit être approuvée par le département. Le Conseil d Etat peut par ailleurs tarifer les prestations de ces auxiliaires. 9

10 I Notions et délimitations II Activités «ministérielles» et délégation Plan III Les caractéristiques et conditions de la délégation d une activité ministérielle IV Surveillance, contrôle et responsabilité 10

11 II- 1 Activités ministérielles et délégation Un socle non délégable? Par nature? Par la législation Aucune limitation de par l art. 178 al. 3 Cst ou l art. 2 al. 4 LOGA Art. 22a LESec (RSVD ): Contrats passés avec une entreprise de sécurité par les communes La délégation à une entreprise de sécurité d'actes d'autorité est interdite Ordonnance concernant la délégation de tâches d exécution du service civil à des tiers, Art. 3. Ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, Art. 119cbis 1 Les ORP ne peuvent pas déléguer aux placeurs privés auxquels ils font appel pour remplir leurs tâches de conseil et de placement des tâches relevant de l'exercice de la puissance publique telles que l'examen de l'aptitude au placement ou la décision de sanction. 11

12 II- 2 Quelques activités ministérielles Les activités de législation Limite de 178 al. 3 Cst. 164 al. 2 Cst et délégation à des privés droit de réglementation d organismes privés dans le contexte de leur tâche Les activités de défense et de police Art. 63 loi sur l armée: tirs obligatoires hors service à accomplir auprès d une société de tir. Réticences en relation avec activités de police. Monopole de la force publique en principe relève de l Etat. Les activités de surveillance Art. 58 LTC délégation possible de certaines tâches de surveillance à des privés. 12

13 II- 2 Quelques activités ministérielles Les activités liées à l enseignement Ecoles privées subventionnées (Haute école de santé de La Source). Loi sur les hautes écoles spécialisées de type HES de 2013 Les activités en matière d environnement et de gestion du territoire Art. 43 LPE: Les autorités exécutives peuvent confier à des collectivités de droit public ou à des particuliers l'accomplissement de diverses tâches d'exécution, notamment en matière de contrôle et de surveillance. 13

14 I Notions et délimitations II Activités «ministérielles» et délégation III délégation ministérielle Plan Les caractéristiques et conditions de la d une activité IV Surveillance, contrôle et responsabilité 14

15 III- 1 Caractéristiques de la délégation d une activité ministérielle Prérogatives de puissance publique: compétence décisionnelle. Parfois précisée uniquement dans base légale matérielle (art. 7 ordonnance sur délégation de tâches d exécution du service civil à des tiers). Droit de réglementation Autres éléments de la puissance publique La rémunération du délégataire: 15

16 III-2 Conditions de la délégation d une activité ministérielle Le fondement légal L exécution des tâches à son propre nom, pour le compte de l Etat La délimitation de la mission La soumission du délégataire à un mécanisme d habilitation Les exigences quant au statut du personnel Les exigences quant aux rapports avec les administrés Les critères d évaluation de la prestation 16

17 Plan I Notions et délimitations II Activités «ministérielles» et délégation III Les caractéristiques et conditions de la délégation d une activité ministérielle IV Surveillance, contrôle et responsabilité 17

18 IV-Surveillance, contrôle, responsabilité Surveillance: LOGA pas applicable à la surveillance des entités externes à l administration. Renvoi à législation spéciale. Modèles de surveillance variables (plus poussés que dans activités économiques) Prévus dans la loi ou le contrat Instruments de la surveillance tels que rapports d activités, guidage des délégataires par des missions et objectifs assignés aux entités, obligations de se soumettre à des audits de qualité Contrôle par l administré Recours contre décision du délégataire Plainte à l autorité de surveillance 18

19 IV-Surveillance, contrôle, responsabilité Responsabilité: Réserve de 61 al. 1 CO couvre l ensemble des tâches publiques, qu elles relèvent ou non de la puissance publique Régime pouvant être différent en droit fédéral (19 LRCF) et en droit cantonal quant à la responsabilité directe du délégataire. 19

20 Remarques conclusives C est le législateur qui décide de déléguer des tâches de nature ministérielles Choix donc essentiellement politique La délégation consiste dans une grande majorité des cas à permettre à l Etat de s associer des compétences spécialisées, dans un cadre juridique contrôlé Lorsque la délégation consiste à soumettre aux conditions du droit public, une activité précédemment exercée par une entité privée, celle-ci peut y perdre en autonomie, au profit d un label étatique qui lui donne une nouvelle identité (hautes écoles spécialisées). Une différence de traitement peut cependant être faite pour ménager son autonomie organisationnelle La prestation qu exerçait l Etat se transforme en obligation de garantie, d où les mécanismes de surveillance, qui sont d autant plus importants que la tâche relève de la puissance publique de l Etat. 20