Social. Délais de consultation du comité d entreprise et base de données. n Avril Numéro spécial DICTIONNAIRE PERMANENT.

Transcription

1 DICTIONNAIRE PERMANENT Bulletin n Social Numéro spécial Délais de consultation du comité d entreprise et base de données Comment faire en pratique? Consulter aussi : Éditions Législatives ISSN Publication mensuelle - 65 e année - Envoi n 7

2 Sommaire Le point sur les nouveaux délais de consultation Les délais de consultation du CE doivent-ils être d abord négociés? 4 Les délais conventionnels doivent-ils respecter des limites minimales ou maximales? 4 Qu advient-il si le CE veut donner son avis avant les 15 jours «incompressibles»? 4 Quels sont les délais réglementaires applicables à défaut d accord? 4 Toutes les entreprises sont-elles visées par ces nouvelles mesures? 5 Quelles sont les modalités de conclusion d un accord sur les délais? 5 La négociation sur les délais peut-elle se dérouler avec les syndicats? 5 Que peut mentionner cet accord? 5 Les nouveaux délais de consultation concernent-ils les seules consultations périodiques? 5 S agit-il forcément d un même accord pour toutes les consultations? 6 Quel est le point de départ des délais de consultation? 6 Comment se calculent les délais? 7 L employeur doit-il organiser une réunion avant l échéance du délai pour recueillir l avis du CE? 7 Comment «prendre acte» d un avis implicite du comité d entreprise? 7 Expertises du CE : à vos calendriers Quelles expertises sont visées par le décret? 8 L employeur peut-il choisir de ne pas ouvrir les négociations sur les délais? 8 Quelle est la nature de l accord portant sur les délais d expertise? 8 Quel est le calendrier de l expertise sur les orientations stratégiques? 8 Quel est le calendrier de l expertise en cas de concentration? 9 Quel est le calendrier de l expertise technique? 9 La base de données économiques et sociales démystifiée Quelles entreprises sont assujetties à la base de données économiques et sociales? 11 A quoi sert cette base de données? 11 De combien de temps disposent les DRH pour la mise en place de la base de données? 11 Comment partager les informations sur les options stratégiques de l entreprise? 12 Quelles informations doivent figurer dans la base de données? 13 Quel niveau de précision doivent avoir les informations données? 15 Comment intégrer les informations périodiques et les rapports dans la base? 15 Doit-on continuer à préparer et communiquer les différents rapports et bilans remis aux membres du comité d entreprise? 16 Comment s opère la substitution des rapports et informations récurrentes? 16 Que faire au sujet des informations que l on juge «confidentielles»? 16 Qui a véritablement accès à la base de données? 17 En cas d établissements distincts, quelles sont les modalités d accès à la base? 17 L ensemble de la base est-elle accessible à l ensemble des représentants du personnel visés? 18 La base de données est-elle nécessairement informatisée? 18 Quelle est la périodicité de l actualisation des données? 19 Faut-il informer les représentants du personnel à chaque mise à jour? 19 2

3 Présentation Une véritable révolution des relations collectives est en marche depuis la conclusion de l Ani du 11 janvier Une fois signé par le Medef, l UPA et la CGPME du côté patronal, et la CFDT, la CFE-CGC, et la CFTC du côté salarié, il fut transposé au plan légal (loi de sécurisation de l emploi du 14 juin 2013). L objectif poursuivi par cette réforme est : d encadrer les procédures de consultation collective sans fin ; tout en favorisant la diffusion et la transparence des informations remises par l employeur aux représentants du personnel ; en initiant un «partage des options stratégiques de l entreprise» notamment dans le cadre de la nouvelle consultation des CE sur les orientations stratégiques de l entreprise (Ani, 11 janv. 2013). Ainsi, trois types de mesures ont été mises en place : la fixation par voie réglementaire de délais de consultation des comités d entreprise et des recours aux experts : CE et entreprise peuvent conclure un accord fixant des délais de consultation au terme desquels les comités d entreprise n ayant pas exprimé leur avis sont réputés avoir donné un avis négatif. En l absence d accord, des délais réglementaires s appliquent, avec les mêmes effets. Un calendrier est également prévu pour la remise des rapports des experts de CE (expertcomptable et expert technique). L ensemble de ces dispositions est entré en vigueur depuis le 1 er janvier ; la mise à disposition progressive d une base de données économiques et sociales actualisée au profit des membres du CE, c est-à-dire à compter du 14 juin 2014 dans les entreprises de 300 salariés et plus, et du 14 juin 2015 pour les autres. A terme, au plus tard le 31 décembre 2016, cette base de données se substituera aux actuels rapports périodiques et autres informations récurrentes transmises par l employeur aux comités. Elle contiendra toutes les informations utiles à la mission des autres représentants du personnel ; une démarche d anticipation et de partage des orientations stratégiques de l entreprise, notamment au cours de la nouvelle consultation sur les orientations stratégiques de l entreprise. Nous vous proposons dans le cadre de ce bulletin spécial de revenir sur les zones d ombre de ce dispositif, au vu, notamment, de la toute récente circulaire ministérielle destinée à clarifier les termes du décret d application du 27 décembre 2013 (Circ. DGT 2014/1, 18 mars 2014). Séverine Baudouin et Élisabeth Paolini Dictionnaire Permanent Social 3

4 Le point sur les nouveaux délais de consultation Depuis le 1 er janvier 2014, comité d entreprise et employeur peuvent conclure un accord déterminant les délais de consultation du comité. A défaut, le comité d entreprise disposera d un laps de temps réglementaire d une durée de 1 à 4 mois pour rendre son avis, faute de quoi l avis sera réputé négatif. Décryptage des nouvelles relations avec le CE. 1 Les délais de consultation du CE doivent-ils être d abord négociés? Non, mais l article L du code du travail fait de l accord entre l employeur et les membres du comité d entreprise le mode de droit commun de la fixation de ces délais. La négociation reste néanmoins facultative. Remarque : c est donc un tout autre état d esprit dans lequel est abordé le processus de consultation désormais. Jusqu à la loi de sécurisation du 14 juin 2013, le principe général applicable en matière de délais de consultation du CE était que le comité devait disposer d un délai d examen «suffisant» entre la communication des documents contenant les informations nécessaires et la réunion de consultation elle-même. Ce délai devait donc être évalué par l employeur, compte tenu de l importance du projet et des difficultés spécifiques que ce dernier présentait. A défaut de délais suffisants, les CE pouvaient demander un report de consultation. 2 Les délais conventionnels doivent-ils respecter des limites minimales ou maximales? S agissant des délais conventionnels, ils ne peuvent être inférieurs à 15 jours. Sous réserve de ce plancher, il est nécessaire de prévoir dans l accord des délais permettant aux comités d entreprise d exercer utilement leur compétence, en fonction de la nature et de l importance des questions soumises et incluant également la nécessité d informer et de consulter le cas échéant les CHSCT. A l expiration de ces délais, le comité est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif (C. trav., art. L ). 3 Qu advient-il si le CE veut donner son avis avant les 15 jours «incompressibles»? L article L prévoit que les délais résultant d un accord entre l employeur et le CE «ne peuvent être inférieurs à 15 jours». On peut donc se demander ce qu il advient si le CE désire donner son avis avant l expiration de ce délai. Selon la circulaire, le comité pourra donner son avis avant, s il estime avoir eu un délai et des informations suffisantes pour se prononcer utilement (Circ. p. 4). Remarque : cette remarque vaut également dans l hypothèse où il n aurait pas été conclu d accord et où les délais à respecter seraient les délais de nature réglementaire. 4 Quels sont les délais réglementaires applicables à défaut d accord? La loi du 14 juin 2013 encadre la consultation dans des délais préfix que le décret du 27 décembre 2013 paru au Journal officiel du 31 décembre précise. Ces délais ne visent qu à définir quand le comité est présumé avoir rendu un avis négatif dans l exercice de ses attributions consultatives. Quatre délais différents s appliquent en l absence d accord (C. trav., art. R ) : un mois dans le cas général ; 2 mois en cas d intervention d un expert, qu il s agisse d une expertise légale, d un expert technique ou même d un expert libre ; 3 mois en cas de saisine d un ou plusieurs CHSCT (recours du CE à un expert ou non) et ce, qu il s agisse de la consultation du CHSCT par l employeur comme de la saisine par le CE sur des questions ayant un impact sur les conditions de travail ; 4 mois si une instance de coordination des CHSCT est mise en place dans le cadre de la consultation concernée (recours du CE à un expert ou non). L avis du ou des CHSCT est transmis au CE au plus tard 7 jours avant l expiration du délai de consultation du comité. Selon la circulaire, les prolongations des délais en cas d expertise ou de saisine d un ou de plusieurs CHSCT ne se cumulent pas (Circ., fiche 2, 2., p. 14). 4

5 Remarque : attention, au cas où le ou les CHSCT ne se prononceraient pas, ils seraient également considérés comme ayant rendu un avis négatif, précise la circulaire (Circ., fiche 2, 2., p. 14). Ainsi, le CE ne pourra pas invoquer l absence d avis du CHSCT pour reculer la date finale. L article R prévoyant à cet égard que l avis du ou des CHSCT est transmis au CE au plus tard 7 jours avant l expiration du délai de consultation du CE, on peut penser que l avis du CHSCT est réputé rendu à cette date. 5 Toutes les entreprises sont-elles visées par ces nouvelles mesures? Toutes les entreprises de 50 salariés et plus sont visées. De même, les unités économiques et sociales (UES), pour leurs instances représentatives du personnel, sont logiquement soumises à ces mêmes obligations. Par ailleurs, ni la loi, ni le décret ne font référence aux délégations uniques du personnel. Il est toutefois certain qu elles sont concernées par ces nouvelles mesures dans leur formation en tant que CE. Il faudra aussi appliquer ces règles aux entreprises de plus de 50 salariés dans lesquelles les délégués du personnel font office de CE, suite à une carence aux élections, la circulaire le confirme d ailleurs (Circ., fiche 2, 3.2., p. 16). 6 Quelles sont les modalités de conclusion d un accord sur les délais? Conformément aux dispositions de l article L du code du travail, l accord fixant les délais de consultation du comité est conclu entre l employeur et les élus titulaires du comité. Selon la circulaire (Circ., fiche 2, 3. 2., p. 16), comme cet accord fixe des règles de fonctionnement et d organisation de réunions du comité, il doit suivre le même régime que le règlement intérieur du comité ; il doit, pour être valide, être signé d une part, par l employeur ou son représentant, et d autre part par la majorité des élus titulaires présents, conformément aux règles applicables aux résolutions. Pour le calcul des votes des élus, il ne sera tenu compte que des membres présents, sachant que les abstentions, les votes blancs ou nuls seront assimilés à des votes s opposant à la résolution. L accord ne sera donc adopté que si la moitié plus un des membres élus présents vote expressément en faveur de son adoption. L article L du code du travail prévoit également que l accord peut, le cas échéant, être passé avec le comité central d entreprise. Les mêmes règles de validité de l accord s appliquent alors. Il en va de même en cas de carence aux élections des membres du comité d entreprise, les délégués du personnel faisant alors office de comité d entreprise. La procédure de modification de cet accord sera identique. 7 La négociation sur les délais peut-elle se dérouler avec les syndicats? Non, l article L prévoit expressément qu il s agit d un «accord entre l employeur et le comité d entreprise». Un accord avec les syndicats représentatifs semble donc bien exclu. 8 Que peut mentionner cet accord? Dans le respect du principe de l effet utile de la consultation et dans le but de sécuriser la procédure, la circulaire détaille ce que l employeur et les membres du comité pourront choisir de négocier (Circ., fiche 2, 3. 1., p. 15) : outre les délais eux-mêmes de consultation, l accord pourra fixer un point de départ du ou des délais choisis, différent de celui retenu dans le décret, comme par exemple, en choisissant de le ou les faire partir d une première réunion consacrée à la remise des informations nécessaires à la consultation (sur la question du point de départ des délais de consultation, v. question 11, p. 6) ; l accord pourra fixer un délai uniforme pour l ensemble des consultations concernées ou, à l inverse, prévoir des délais différents en fonction du thème abordé ou, à l instar du décret, en fonction de la nature et de l importance des questions soumises au comité. Remarque : dans le cas d entreprises à établissements distincts, les accords avec le CCE comme avec les comités d établissements, pourront utilement prévoir un calendrier précis d articulation des consultations des différentes instances CCE/CE. Quant à la durée même des délais, ils pourront être plus longs que ceux fixés dans le code du travail et évoqués précédemment. Ils pourront bien évidemment être plus courts, tout en respectant le délai minimal de 15 jours. L accord peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. Remarque : à notre avis, il conviendra d aborder la question différemment selon qu il s agira d une consultation ponctuelle ou d une consultation périodique, comme par exemple un projet de réorganisation. Des précisions pourront utilement être données sur la nature et la qualité des informations fournies. 9 Les nouveaux délais de consultation concernent-ils les seules consultations périodiques? Non, l article L du code du travail vise les avis du CE qui sont rendus dans le cadre des consultations prévues aux articles L à L , et aux articles L , L et L

6 Ce sont donc la plupart des consultations du CE qui sont concernées par ces mesures : consultations sur les différents rapports périodiques soumis au CE, sur les projets affectant la marche générale de l entreprise, etc. Il s agit aussi bien de la majorité des consultations périodiques obligatoires du comité d entreprise que des consultations ponctuelles, en cas par exemple de réorganisation de l entreprise. C est d ailleurs surtout dans ce dernier cas que les délais prendront une importance stratégique particulière. Sont bien sûr concernées de la même manière les consultations du comité central et celles des comités d établissement répondant aux mêmes règles de fonctionnement. Ne sont par contre pas visées les consultations suivantes, qui semblent avoir été omises : consultations sur les congés divers ; sur la dérogation à la durée quotidienne maximale du travail ; sur la mise en place d horaires individualisés ; ainsi que les questions relatives à la médecine du travail ou la mise en place ou la modification de la prévoyance, etc. Pour ces consultations, l employeur ne peut donc pas considérer l avis rendu à l issue du délai fixé par le décret. Rien n interdit toutefois de se mettre d accord avec le CE sur de tels délais, mais rien n est alors ni obligatoire, ni automatique. Remarque : attention, lorsqu une disposition législative spéciale prévoit un délai spécifique, il faut l appliquer (par exemple en matière de consultation sur l introduction de nouvelles technologies, sur le plan de formation ou sur le rapport annuel unique). du comité devront en l espèce, être formulées suffisamment à temps pour permettre un envoi groupé avec celui du rapport du conseil d administration, du directoire ou des gérants de la société à l assemblée générale des actionnaires. 10 S agit-il forcément d un même accord pour toutes les consultations? Non, nul ne l exige. L article L précise que les délais fixés «doivent permettre au comité d entreprise d exercer utilement sa compétence, en fonction de la nature et de l importance des questions qui lui sont soumises». En d autres termes, il faut adapter les délais à la consultation. Il peut donc y avoir autant d accords que de consultations. Il conviendra peut-être de distinguer selon les types de consultation : concernant les consultations périodiques (sur les rapports obligatoires par exemple), il est tout à fait possible de conclure un accord identique pour toutes ces consultations. Même à durée indéterminée, ce sera possible de le modifier au fil du temps. Il conviendra de lister les consultations concernées pour éviter les contestations ; concernant les consultations ponctuelles, sur un projet de réorganisation par exemple, il faudra nécessairement un nouvel accord dans chaque cas. En effet, il faudra l adapter selon l importance et la complexité de la situation à chaque fois. > Les trois questions à se poser Au cours d une réunion organisée en présence de DRH, le ministère a prodigué le conseil suivant : avant de réunir le CE, pour savoir si les délais réglementaires sont applicables à une situation ou à un projet, il conviendra de se poser trois questions : y-a-t-il consultation? si oui, est-elle dans la liste fixée par la loi? si oui, la loi fixe -t-elle déjà un délai? Les réunions du comité qui ne constituent pas des consultations en tant que telles, mais des séances de remise d informations et de communication de documents éventuellement suivies d observations du comité, y compris lorsque ces dernières sont formalisées, ne sont pas visées par les nouveaux délais de consultation. En ce cas, les observations ainsi formulées ne s intègrent en effet pas dans le processus classique de consultation sur un projet ou une proposition de l employeur. Exemple : le principal exemple de ce type d observations concerne la communication des documents comptables et financiers. La procédure d information du comité prévue à l article L du code du travail ne peut être assimilée à une consultation. Cette procédure s intégrant néanmoins dans le processus de présentation des comptes organisé par le code de commerce, le comité sera, de fait, tenu par les délais du code de commerce. Les observations éventuelles 11 Quel est le point de départ des délais de consultation? Cette question fondamentale soulève des inquiétudes aussi bien parmi les employeurs que parmi les représentants du personnel car le décret manque de clarté. Or, déterminer avec certitude le point de départ d un délai permet de sécuriser les consultations. L article R prévoit que le délai de consultation du comité d entreprise commence à compter de la communication par l employeur des informations prévues par le code du travail pour la consultation, ou de l information par l employeur de leur mise à disposition dans la base de données. Mais qu est-ce que «la communication par l employeur des informations»? S agit-il du moment où l employeur envoie aux membres du CE les documents afférents à la consultation en cause? Ou s agit-il du moment où l employeur présente et explique ces documents en réunion? La première solution est plus conforme à l esprit du texte ; elle permet au CE de disposer d un «délai d examen suffisant». C est ce que confirme la circulaire ministérielle (Circ., fiche 2, 2., p. 14). 6

7 . > Quelles sont les informations à envoyer? L article R prévoit que le délai de consultation commence à compter de la communication des informations prévues par le code du travail pour la consultation. Or, mis à part pour les rapports et consultations périodiques, le code du travail est souvent silencieux quant à la nature des informations à fournir. La bonne foi est bien sûr à la base de cette obligation et la circulaire le confirme (Circ., fiche 2, 2., p. 14 et 3.1., p. 15). L employeur doit fournir les éléments d information nécessaires pour que le CE puisse réellement jouer son rôle, et pas seulement pour faire courir le délai. A cet égard, l article L prévoit que «pour lui permettre de formuler un avis motivé, le comité d entreprise dispose d informations précises et écrites transmises par l employeur». Cette règle ancienne continue de s appliquer. D autre part, la loi de sécurisation a prévu un recours en référé auprès du TGI lorsque le CE estime ne pas disposer d éléments suffisants. Selon le ministère, la saisine du juge par les élus montrera donc qu il y a désaccord sur le «démarrage» du délai. Le tribunal statuera alors dans les 8 jours et pourra ordonner la communication des éléments manquants. Cette procédure ne prolonge pas le délai d office, mais les élus peuvent le demander au juge. 13 L employeur doit-il organiser une réunion avant l échéance du délai pour recueillir l avis du CE? Le décret n apporte aucune précision à ce sujet. Et la circulaire ne nous éclaire pas davantage. Si le délai résulte d un accord, l employeur et le CE auront utilement discuté de ce point. En l absence d accord, qui dit consultation de CE, dit réunion ; dans le cadre d une consultation du CE, il ne suffit pas d envoyer les informations et d attendre le retour de l avis des intéressés. Toute consultation doit forcément donner lieu à discussion, échange de points de vue, etc. Au cours de cette discussion, l employeur doit fournir des réponses motivées au CE. A défaut, l avis du CE peut être remis en cause. Rien n est prévu concernant l organisation d une réunion supplémentaire juste avant l échéance du délai. On peut donc penser qu elle ne s impose pas, dès lors qu il y a bien eu au moins une réunion dans l intervalle. En outre, le texte prévoit, en présence de la base de données économiques et sociales, que le délai peut également débuter du jour où l employeur informe les membres du comité de la mise à disposition dans la base de données des informations actualisées requises par les textes. Remarque : un accord peut prévoir un autre point de départ (v. question 8, p. 5). 12 Comment se calculent les délais? Le décret est muet à ce sujet ; la circulaire opte pour un calcul en jours calendaires (Circ., fiche 2, 2., p. 14). Dans ce cadre, on applique les dispositions de l article 642 du code de procédure civile, qui prévoit que : tout délai expire le dernier jour à 24 heures ; si le délai expire normalement un samedi, dimanche ou un jour férié, il est prorogé jusqu au 1 er jour ouvrable suivant. Exemple : calendrier de consultation du CE sur un projet de réorganisation de l entreprise, en l absence d accord : communication par l employeur des informations : lundi 10 février 2014 ; réunion du CE fixée au 20 février par exemple, désignation d un expert (le délai est donc de 2 mois) ; date à laquelle le CE est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif : le jeudi 10 avril à 24 heures. Si le CHSCT est saisi, le délai est alors de 3 mois et l avis est donc réputé rendu le lundi 12 mai à 24 heures (car le 10 mai tombe un samedi). 14 Comment «prendre acte» d un avis implicite du comité d entreprise? Ces nouveaux délais de consultation du CE posent une question pratique à laquelle il n est fait référence nulle part. En effet, lorsque le comité ne vote pas sur une consultation, et que le délai qui lui est imparti par accord ou par décret est dépassé, un avis négatif est réputé rendu, sans autre formalisation, hors réunion. Comment alors prouver que l employeur a bien rempli ses obligations de consultation? La sécurisation juridique des consultations exige de se pencher sur cette question. En pratique, il est possible de prévoir des modalités dans le règlement intérieur du comité, par exemple en y inscrivant l obligation pour le secrétaire chargé du PV de réunion de lister, chaque mois, les consultations ayant donné lieu à avis implicite du CE. Il peut également être recommandé d inscrire un point systématique à l ordre du jour du CE à ce sujet. On peut aussi régler ce point dans l accord sur les délais de consultation. Dans tous les cas, il semble que le secrétaire ne pourra pas s opposer à la formalisation de ces avis implicites dans le PV. En contrepartie, l employeur ne pourra pas à notre sens empêcher le CE de revenir sur cette consultation pour expliquer pourquoi elle n a pas rendu d avis dans les délais, et pour commenter, le cas échéant, la consultation elle-même. 7

8 Expertises du CE : à vos calendriers La loi de sécurisation de l emploi a prévu que les experts du CE doivent remettre leur rapport dans un «délai raisonnable» fixé par accord entre l employeur et le comité, ou à défaut par voie réglementaire. Le décret du 27 décembre 2013 ne vise pas tous les cas de recours aux experts du comité d entreprise. 15 Quelles expertises sont visées par le décret? Le décret ne fixe un délai d expertise et un calendrier des échanges entre expert et employeur que pour trois hypothèses : l expertise en vue de l examen sur les orientations stratégiques prévue par l article L du code du travail ; l expertise lorsque l entreprise est partie à une opération de concentration prévue à l article L du code du travail ; l expertise technique à l occasion d un projet important d introduction de nouvelles technologies ou de mise en œuvre de mutations technologiques dans les entreprises d au moins 300 salariés (C. trav., art. L ). Ces dispositions ne visent pas les cas d appel à un expert libre. 16 L employeur peut-il choisir de ne pas ouvrir les négociations sur les délais? Oui, l employeur peut choisir d appliquer directement les délais réglementaires mais, comme le précise la circulaire, l esprit de la loi est la négociation avec les élus (Circ., fiche 3, 2., p. 18). 17 Quelle est la nature de l accord portant sur les délais d expertise? Selon la circulaire, l accord portant sur les délais d expertise est de même nature que celui encadrant les délais de consultation du CE (v. question 6, p. 5). L accord n est donc adopté que si la moitié + 1 des membres élus présents vote expressément en faveur de son adoption. En outre, quelle que soit l expertise, il est toujours possible de proroger par accord le délai, que ce dernier soit fixé par voie conventionnelle ou réglementaire. Cet accord est lui aussi soumis aux mêmes conditions de validité (Circ., fiche 3, 2., p. 19). 18 Quel est le calendrier de l expertise sur les orientations stratégiques? Dans le cadre de la nouvelle consultation du comité sur les orientations stratégiques, rappelons que le CE peut se faire assister de l expert-comptable de son choix, dont il doit payer 20 % de la facture sur son budget de fonctionnement, sauf accord avec l employeur (C. trav., art. L ). > La consultation sur les orientations stratégiques : de quoi s agit-il exactement? Petite révolution issue de la loi de sécurisation de l emploi, la consultation sur les orientations stratégiques est au cœur même de la création et du contenu de la base de données. Tous les ans il sera nécessaire de consulter le CE sur les orientations stratégiques de l entreprise, et sur leurs conséquences sur l activité, l emploi, l évolution des métiers et des compétences, l organisation du travail, le recours à la sous-traitance, à l intérim, à des contrats temporaires et à des stages. Le comité émet un avis et peut proposer des orientations alternatives, transmises à la direction, qui a l obligation d y répondre de manière argumentée. Le comité en reçoit communication et peut y répondre. Il peut se faire assister de l expert-comptable de son choix en vue de l examen des orientations stratégiques. Ce recours à un expert ne se substitue pas aux autres expertises. La loi est muette sur la date d entrée en vigueur de cette consultation annuelle sur les orientations stratégiques de l entreprise. Comme la base de données économiques et sociales en est le support de préparation, on peut penser que cette obligation de consultation entrera en vigueur en même temps que la base de données, c est-à-dire en 2014 pour les entreprises d au moins 300 salariés, et en 2015 pour les entreprises de moins de 300 salariés. 8

9 A défaut d accord entre employeur et CE, l article R du code du travail prévoit le calendrier d expertise suivant : l expert-comptable demande à l employeur au plus tard dans les 3 jours de sa désignation, toutes les informations complémentaires qu il juge nécessaires à la réalisation de sa mission ; l employeur répond à cette demande dans les 5 jours ; si les membres élus du comité demandent à l expert-comptable la production d un rapport, celui-ci est remis au plus tard 15 jours avant l expiration du délai qu a le comité pour rendre son avis. Le comité d entreprise est en outre soumis aux nouveaux délais de consultation (décrits plus avant). La circulaire mentionne que la consultation sur les orientations stratégiques relevant des consultations encadrées par les délais préfix, le délai d expertise au titre de cette consultation s intègre dans le délai de consultation de 2 mois prévu par l article R (Circ., fiche 3, 1.1., p. 17). C est la raison pour laquelle l article R précise que le rapport de l expert est remis au plus tard 15 jours avant l expiration du délai dont dispose le comité d entreprise pour rendre son avis. Exemple : calendrier de déroulement d une consultation avec recours à l expert, à défaut d accord avec le CE : communication aux membres du comité des informations relatives à la consultation sur les orientations stratégiques : 31 mars ; réunion du CE : 14 avril, le comité vote la désignation d un expert. Le délai de consultation du comité est de 2 mois à partir de la communication des documents, il se termine donc le 2 juin à minuit ; demande d informations de l expert-comptable : au plus tard le 17 avril (J + 3 à compter de la date de la désignation) ; réponse de l employeur : au plus tard le 22 avril (J + 5 à compter de la demande de l expert) ; remise du rapport de l expert : au plus tard le 19 mai (J - 15 avant l expiration du délai de consultation). Le décret ne précise pas les modalités de décompte des délais imputés. On calculera donc au plus sûr. 19 Quel est le calendrier de l expertise en cas de concentration? Dans le cas d une opération de concentration avec recours du CE à un expert, à défaut d accord, l article R prévoit le calendrier suivant : l expert demande à l employeur au plus tard dans les 3 jours de sa désignation, toutes les informations qu il juge nécessaires à la réalisation de sa mission ; l employeur répond à cette demande dans les 5 jours ; l expert remet son rapport dans un délai de 8 jours à compter de la notification de la décision de l Autorité de la concurrence ou de la Commission européenne saisie du dossier ; ce rapport est présenté au cours de la 2 e réunion du CE, prévue à l article L La circulaire précise que la remise du rapport après la décision de l Autorité de la concurrence permettra à l expertise de ne pas porter uniquement sur le projet de concentration initial, mais aussi sur le projet finalisé, autorisé par l Autorité de la concurrence qui peut imposer des modifications (Circ., fiche 3, 1.2., p. 18). Exemple : calendrier d une procédure d information en cas de concentration avec recours à un expert, à défaut d accord avec le CE sur les délais : publication du communiqué relatif à la notification du projet de concentration émanant de l Autorité de la concurrence ou de la Commission économique au sujet de l opération de concentration : 4 avril ; réunion du CE : 7 avril (au plus tard 3 jours à compter de la publication du communiqué), le comité vote la désignation d un expert ; demande d informations de l expert-comptable : le 10 avril au plus tard (J + 3 à compter de la date de la désignation) ; réponse de l employeur : le 15 avril au plus tard (J + 5 à compter de la demande de l expert) ; notification de la décision de l Autorité de la concurrence ou de la Commission économique au sujet de l opération de concentration : 29 avril (les délais sont variables en fonction du dossier) ; remise du rapport de l expert : au plus tard le 7 mai (J + 8 à compter de la notification de la décision de l Autorité de la concurrence) ; présentation du rapport, lors de la 2 e réunion du CE (date déterminée par l employeur). 20 Quel est le calendrier de l expertise technique? Dans le cas d un projet important d introduction de nouvelles technologies ou de mise en œuvre de mutations technologiques dans les entreprises d au moins 300 salariés, à défaut d accord avec le CE, le calendrier de l expert technique est le suivant (C. trav., art. R ) : l expert demande à l employeur au plus tard dans les 3 jours de sa désignation, toutes les informations qu il juge nécessaires à la réalisation de sa mission ; l employeur répond à cette demande dans les 5 jours ; l expert remet son rapport dans un délai de 21 jours à compter de sa désignation. Exemple : calendrier d une procédure de consultation en matière d introduction de nouvelles technologies, à défaut d accord avec le CE : les membres du comité reçoivent, un mois avant la réunion, des éléments d information sur le projet et ses conséquences : 13 mai ; réunion du CE : 13 juin, le comité vote la désignation d un expert technique (en accord avec l employeur) ; demande d informations de l expert-comptable : le 16 juin au plus tard (J + 3 à compter de la date de la désignation) ; réponse de l employeur : le 21 juin au plus tard (J + 5 à compter de la demande de l expert) ; remise du rapport de l expert : au plus tard le 4 juillet (J + 21 à compter de sa désignation). 9

10 21 Qu en est-il des autres expertises du CE? La loi de sécurisation de l emploi a fixé un principe général : celui d une procédure d expertise se déroulant dans un «délai raisonnable», ce délai pouvant résulter d un accord avec le CE. Hormis les trois hypothèses d expertises où des délais réglementaires sont prévus, à défaut d accord, aucun délai réglementaire n existe pour les autres cas d expertise : examen annuel des comptes et des documents de gestion prévisionnelle ; droit d alerte du CE ; examen du rapport annuel sur la participation ; accords de maintien dans l emploi (expert mandaté par le CE pour assister les syndicats à la négociation). En revanche, l expertise en cas de licenciement économique comporte ses propres délais fixés aux articles L du code du travail. Ils s appliquent également à l expert mandaté par le CE pour assister les syndicats à la négociation du plan de sauvegarde de l emploi (Instr. DGEFP/DGT, 19 juill. 2013, fiche 1). 10

11 La base de données économiques et sociales démystifiée Les délais sont brefs, mais les employeurs ont encore un peu de temps pour la mettre en place. Que doit-elle contenir? A quoi sert-elle? Comment présenter les informations? Qui doit y avoir accès? Comment préserver la confidentialité des informations? Autant de questions qui se posent dès maintenant, certaines n étant pas réglées par les textes en vigueur. 22 Quelles entreprises sont assujetties à la base de données économiques et sociales? Toutes les entreprises de 50 salariés et plus sont visées. De même, pour le gouvernement, les unités économiques et sociales (UES) sont logiquement soumises à ces mêmes obligations (Circ., fiche 1, 2.2., p. 8). La base de données sera, dans ce cas, mise en place au niveau de l UES. Par ailleurs, la circulaire précise que dans les entreprises ayant mis en place une délégation unique du personnel, les membres de cette délégation qui exercent les attributions du comité d entreprise ont accès à la base de données (Circ., fiche 1, 3. 2., p. 9). Enfin, il faudra à notre sens appliquer ces règles aussi aux entreprises de plus de 50 salariés dans lesquelles les délégués du personnel font office de CE, suite à une carence aux élections, mais la circulaire ne le précise pas. 23 A quoi sert cette base de données? L article R du code du travail issu du décret du 27 décembre 2013 fait en premier lieu de la base de données un moyen de mettre à la disposition des membres du comité d entreprise des informations nécessaires à la consultation sur les orientations stratégiques de l entreprise. L ensemble des informations de la base de données contribue à donner une vision claire et globale de la répartition de la valeur créée par l activité de l entreprise. Mais au final, cette base de données a une portée plus globale. Selon la circulaire (p. 5), cet outil doit permettre de classer et de regrouper les informations qui doivent obligatoirement être fournies au CE et ce, de manière cohérente et par grandes thématiques. Elle sera accessible de manière permanente et améliorera ainsi la lisibilité de ces informations, favorisera leur appropriation et des échanges constructifs entre les représentants élus et la direction de l entreprise. Dans ce cadre, concrètement, la base de données doit : mettre à disposition une série d informations portant sur 8 thèmes (v. les thèmes p. 13) sur les 2 années précédentes et l année en cours et intégrant des perspectives des 3 années suivantes ; ces informations doivent permettre la consultation sur les orientations stratégiques ; mettre à disposition les informations récurrentes du CE contenues ou non dans des rapports périodiques. Remarque : il n est donc pas obligatoire, et la circulaire le confirme, (Circ., fiche 1, 1.1., p. 5), de faire figurer les informations et documents relatifs aux consultations ou informations ponctuelles du comité d entreprise ou du CHSCT. Ainsi, dans le cas d un projet de restructuration de l entreprise par exemple, l employeur peut choisir de communiquer les informations nécessaires à la consultation des comités via la base de données, ou par un autre moyen qu il déterminera librement. Au sujet de l UES, une question importante n est pas réglée par la circulaire : lorsque l UES est composée d entreprises dont toutes ou parties n atteignent pas le seuil de 50 salariés, ces entreprises doivent-elles intégrer les informations les concernant à la base de données élaborée au niveau de l UES? Il nous semble que oui, car il s agit bien une obligation afférente au droit de la représentation du personnel. Omettre ces informations reviendrait à priver la base de données de son objet : uniformiser et simplifier l information des représentants du personnel. 24 De combien de temps disposent les DRH pour la mise en place de la base de données? La loi prévoit une mise en place progressive de la base de données. Pour ce faire, plusieurs délais se combinent : les informations par rubriques déterminées aux articles R et R du code du travail, informations nécessaires à la consultation sur les orientations stratégiques, doivent être mises à 11

12 disposition dans la base de données à compter du 14 juin 2014 pour les entreprises de 300 salariés et plus, ou du 14 juin 2015 pour celles de moins de 300 salariés ; cependant, lors de l année de mise en place de la base de données (2014 ou 2015), les entreprises ne sont pas tenues d y intégrer les informations des 2 années précédentes (D. n o , 27 déc. 2013, art. 2 : JO, 31 déc.) ; Remarque : la circulaire mentionne expressément qu au titre de l année 2014, les entreprises d au moins 300 salariés ne sont pas tenues d intégrer les informations relatives aux années 2012 et 2013, et au titre de l année 2015, les entreprises de moins de 300 salariés ne sont pas tenues d intégrer les informations relatives aux années 2013 et 2014 (Circ., fiche 1, 1.1, p. 7). concernant les autres informations récurrentes du CE, contenues ou non dans des rapports périodiques, la base de données s y substituera au plus tard le 31 décembre 2016, quel que soit l effectif de l entreprise. L 25 Comment partager les informations sur les options stratégiques de l entreprise? L Ani du 11 janvier 2013 comporte en annexe un document signé au même titre que le reste de l accord et qui fait donc partie intégrante de ce dernier. Selon ce document, la consultation sur les orientations stratégiques comporterait trois phases : la présentation contextualisée des résultats de l entreprise, sa situation économique et sociale ainsi que les évolutions sociales et économiques attendues ; de cette présentation, découlerait un partage des options stratégiques de l entreprise à 3 ans ; et enfin seraient déclinés les impacts organisationnels et financiers des options stratégiques ainsi que ceux sur la répartition de la valeur. Cette présentation reprise par la circulaire (Circ., p. 3) nous éclaire sur l état d esprit dans lequel est abordée la confection de la base de données et sur son utilisation possible (v. schéma ci-dessous). Présentation Impacts Contexte économique et social Évolutions attendues Contexte économique et social de l'entreprise dans sa filière (et prévisions à 3 ans) : Intégration dans la filière : Flux financiers : É Objectifs et orientations stratégiques de l'entreprise Impacts organisationnels et financiers des options Impact sur la répartition de la valeur Investissement social : Investissements matériel et immatériel : Distribution de la valeur créée Rétribution des salariés et dirigeants : Flux financiers : Rémunérations des actionnaires et actionnariat salarié Ani, 11 janv. 2013, Annexe 12

13 26 Quelles informations doivent figurer dans la base de données? La base de données, mise en place à échéance 2014 ou 2015 selon l effectif de l entreprise, comprend une présentation de la situation de l entreprise, avec notamment le chiffre d affaires, la valeur ajoutée, le résultat d exploitation et le résultat net. Ainsi, les rubriques de la base de données précisées a l article R du code du travail (entreprises d au moins 300 salariés) sont les suivantes : investissements ; fonds propres, endettement et impôts ; rémunération des salariés et dirigeants ; activités sociales et culturelles ; rémunération des financeurs ; flux financiers à destination de l entreprise ; sous-traitance ; pour les entreprises appartenant à un groupe, transferts commerciaux et financiers entre les entités du groupe. Les informations données dans la base de données des entreprises de moins de 300 salariés sont moins fournies mais sont regroupées sensiblement sous les mêmes rubriques (C. trav., art. R ). En substance, les entreprises de moins de 300 salariés n ont pas à fournir d informations en matière environnementale, et les chiffres à donner en matière de rémunération sont moins nombreux. L effectif se décompte conformément aux articles L et suivants du code du travail. Remarque : rappelons qu au plus tard le 31 décembre 2016, devront en plus être intégrées dans cette base les informations récurrentes, qu elles soient issues de rapports périodiques ou non. Effectif de l entreprise Au moins 300 salariés Moins de 300 salariés A - Investissement 1 Investissement social 2 Investissement matériel et immatériel Évolution des effectifs par type de contrat, par âge, par ancienneté Évolution des emplois par catégorie professionnelle Situation en matière d égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et mesures prises en ce sens Évolution de l emploi des personnes handicapées et mesures prises pour le développer Évolution du nombre de stagiaires Formation professionnelle : investissements en formation, publics concernés Conditions de travail : durée du travail dont travail à temps partiel et aménagement du temps de travail, exposition aux risques et aux facteurs de pénibilité, accidents du travail, maladies professionnelles, absentéisme, dépenses en matière de sécurité Évolution des actifs nets d amortissement et de dépréciations éventuelles (immobilisations) ; Le cas échéant, dépenses de recherche et développement Pour les entreprises soumises aux dispositions du cinquième alinéa de l article L du code de commerce, informations environnementales présentées en application de cet alinéa et mentionnées au 2 du I de l article R de ce code Évolution des effectifs par type de contrat Évolution des emplois par catégorie professionnelle Situation en matière d égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et mesures prises en ce sens Évolution de l emploi des personnes handicapées et mesures prises pour le développer Évolution du nombre de stagiaires Formation professionnelle : investissements en formation, publics concernés Conditions de travail : durée du travail dont travail à temps partiel et aménagement du temps de travail Évolution des actifs nets d amortissement et de dépréciations éventuelles (immobilisations) Le cas échéant, dépenses de recherche et développement B - Fonds propres, endettement et impôts Capitaux propres de l entreprise Emprunts et dettes financières dont échéances et charges financières Impôts et taxes 13

14 Effectif de l entreprise Au moins 300 salariés Moins de 300 salariés C - Rémunération des salariés et dirigeants 1 Évolution des rémunérations salariales Frais de personnel y compris cotisations sociales, évolutions salariales par catégorie et par sexe, salaire de base minimum, salaire moyen ou médian, par sexe et par catégorie professionnelle Pour les entreprises soumises aux dispositions de l article L du code de commerce, montant global des rémunérations mentionnées au 4 de cet article 2 Épargne salariale Intéressement, participation 3 Rémunérations accessoires 4 Rémunérations des dirigeants mandataires sociaux Primes par sexe et par catégorie professionnelle, avantages en nature, régimes de prévoyance et de retraite complémentaire Rémunérations telles que présentées dans le rapport de gestion en application des trois premiers alinéas de l article L du code de commerce, pour les entreprises soumises à l obligation de présenter le rapport visé à l article L du même code D - Activités sociales et culturelles Montant de la contribution aux activités sociales et culturelles du comité d entreprise Dépenses directement supportées par l entreprise Mécénat Montant de la contribution aux activités sociales et culturelles du comité d entreprise Mécénat E - Rémunération des financeurs, en dehors des éléments mentionnés au B Rémunération des actionnaires (revenus distribués) Rémunération de l actionnariat salarié (montant des actions détenues dans le cadre de l épargne salariale, part dans le capital, dividendes reçus) F - Flux financiers à destination de l entreprise Aides publiques Réductions d impôts Exonérations et réductions de cotisations sociales Crédits d impôts Mécénat G - Sous-traitance Sous-traitance utilisée par l entreprise Sous-traitance réalisée par l entreprise H - Pour les entreprises appartenant à un groupe Transferts de capitaux tels qu ils figurent dans les comptes individuels des sociétés du groupe lorsqu ils présentent une importance significative Cessions, fusions, et acquisitions réalisées 14

15 27 Quel niveau de précision doivent avoir les informations données? L article R nouveau prévoit que «les informations sont présentées sous forme de données chiffrées pour les 2 années précédentes et l année en cours ou à défaut, pour les années suivantes, sous forme de grandes tendances». Dans ce dernier cas, si l employeur ne peut ni indiquer de données chiffrées ni de grandes tendances il doit en expliquer les raisons. La notion de «tendance» n est pas explicitée. Remarque : concernant les informations des 2 années précédentes et de l année en cours, l employeur n a pas le choix, il doit forcément fournir des données chiffrées. > Ces informations sont-elles déjà données aujourd hui aux CE? La plupart sont déjà connues et traitées par l employeur, puisqu elles figurent en majorité dans les différents rapports et documents d informations périodiques obligatoires qui doivent être fournis au CE. Pour les entreprises d au moins 300 salariés, c est principalement dans le bilan social et le rapport d ensemble annuel qu il faudra aller «pêcher» les informations : évolutions des effectifs, données sur les conditions de travail, évolutions des rémunérations, activités sociales et culturelles, etc. Mais encore, le rapport sur l égalité peut servir, ainsi que les documents fournis à l occasion des consultations annuelles sur l évolution des emplois ou sur la politique de recherche et de développement. Dans les entreprises de moins de 300 salariés, c est surtout le rapport annuel unique qui sera utile. Et pour toutes les entreprises, les documents fournis à l occasion de l examen annuel des comptes sont une mine d informations. Il n en demeure pas moins qu il faudra chercher, extraire, «retraiter» ces informations afin de pouvoir en faire une présentation homogène et conforme aux exigences du décret. La nouveauté étant que les informations prospectives sur les 3 années suivantes ne figurent pas dans les documents produits aujourd hui Enfin, quelques informations sont nouvelles, notamment en matière environnementale. Il est aussi dorénavant prévu de retracer les transferts commerciaux entre les entités du groupe lorsqu ils présentent une importance significative. Auparavant, l information sur les flux financiers au niveau du groupe était limitée aux transferts de capitaux importants entre la société mère et ses filiales. 28 Comment intégrer les informations périodiques et les rapports dans la base? L employeur a un peu plus de temps pour cela (v. question 24, p. 11). Selon la circulaire, les informations reçues par le comité peuvent toutefois s avérer difficiles à exploiter, notamment parce que leur présentation dans différents rapports et supports conduit souvent les élus à disposer d une information très formelle et segmentée dont le caractère séquencé dans le temps ne facilite pas l obtention d une vision d ensemble. Concernant ces informations récurrentes, il s agit : des informations récurrentes non liées à une consultation qui peuvent ou non être contenues dans des rapports et bilans, comme l information semestrielle sur la conclusion de contrats aidés ; des informations données à l occasion de consultations récurrentes, qui peuvent ou non être contenues dans des rapports et bilans, comme la consultation sur les orientations de la formation professionnelle par exemple ; des informations remises au CHSCT qui sont aussi transmises au CE (rapport sur la santé, sécurité et les conditions de travail) ; des informations issues d autres codes et pour lesquelles le code du travail prévoit qu elles sont fournies de manière récurrente au CE, informations relevant des documents comptables et financiers par exemple. Concrètement, toutes ces informations mises à disposition des élus seront réparties entre les différentes rubriques de la base de données définies aux articles R et R de la façon la plus pertinente possible pour faciliter leur exploitation et leur appropriation par les élus, précise la circulaire. Exemple : les informations listées dans le bilan social au titre de l article R devant figurer au point «1.1 Effectif» du bilan social, pourront être considérées comme relevant de la rubrique «A 1 a) Évolution des effectifs par type de contrat, par âge, par ancienneté» de la base de données. De même, les informations listées au «2.1 Montant des rémunérations» pourront figurer dans la rubrique «C 1 a) Frais de personnel» de la base de données. Le «3. Santé et sécurité au travail» peut être mis dans la rubrique «A 1 g) conditions de travail». A noter enfin, que toutes ces informations doivent également revêtir un caractère prospectif et historique. Il faut donc intégrer, comme pour les informations propres à la consultation sur les orientations stratégiques, les informations relatives aux 2 années précédentes, l année en cours et aux 3 années suivantes. 15

16 > Le recours à une table de correspondance Certains praticiens évoquent l idée d une table de correspondance permettant de rendre plus aisée la tâche de ceux qui ont à mettre à jour la base et plus transparente l information délivrée. La ventilation des informations ne relève pas nécessairement d un accord avec les partenaires sociaux mais là encore certains pensent qu il convient de favoriser le dialogue notamment par la transparence des informations (Circ., p. 3). Dans cet esprit, la table de correspondance peut également être un bon outil. 29 Doit-on continuer à préparer et communiquer les différents rapports et bilans remis aux membres du comité d entreprise? Oui, il est obligatoire de le faire, du moins pour l instant. En effet, les articles du code du travail prévoyant la production et le contenu de ces rapports n ont pas été supprimés du code du travail, ils doivent donc continuer d exister en tant que tels. En outre, l inspecteur du travail peut demander à les consulter à tout moment. On peut à cet égard s interroger sur la survie à terme de ces documents, mais il faudra une intervention législative et/ou réglementaire pour cela. A l heure actuelle, en pratique, il semble opportun de profiter du laps de temps laissé par le législateur pour «monter» la base de données (jusqu au 31 décembre 2016) et intégrer toutes les informations requises dans les rubriques ad hoc au fur et à mesure de l élaboration des rapports 2014 et 2015, tout en conservant également les rapports en tant que tels disponibles sur la base de données. 30 Comment s opère la substitution des rapports et informations récurrentes? La base de données doit remplacer à terme les rapports et informations périodiques. L article R prévoit que la mise à disposition actualisée dans la base de ces éléments d information vaut communication au comité d entreprise. Pour que cette mise à disposition actualisée vaille communication au CE de ces rapports et informations, il faut que les conditions cumulatives suivantes soient remplies (C. trav., art. R ) : les éléments d information doivent être régulièrement mis à jour, au moins dans le respect des périodicités prévues par le code du travail ; l employeur doit mettre à disposition des membres du CE les éléments d analyse ou d explication lorsqu ils sont prévus par le code du travail. En outre, l employeur doit en informer les représentants du personnel. Exemple : l article L prévoit que chaque trimestre, l employeur informe le comité d entreprise notamment de la situation de l emploi et des éléments qui l ont conduit à faire appel à des CDD, des contrats de mission, etc. Dans ce cas, pour valoir communication, l employeur devra : mettre dans la base de données l ensemble des données chiffrées (portant sur l année en cours, les 2 années précédentes) et données ou tendances portant sur les 3 années à venir ; actualiser ces données tous les 3 mois ; informer les membres du CE de la mise à disposition des informations et de leur actualisation ; et accompagner ces données des explications attendues à l article L Attention! La circulaire précise expressément qu aucune substitution n est possible pour les informations données aux autres IRP (Circ., fiche 1, 4., p. 11). Par exemple, la mise à disposition actualisée dans la base de données des éléments d information contenus dans les rapports et informations transmis de manière récurrente au seul CHSCT ne pourra pas valoir communication au CHSCT, même si cette mise à disposition remplit les conditions cumulatives du décret. > Quelques explications sur certaines rubriques de la base de données La circulaire (Circ., fiche 1, 1. 2., p. 7) revient sur certaines rubriques de la base de données, notamment : l exposition aux risques et aux facteurs de pénibilité : le CE doit y retrouver les informations fournies au titre de l article R du code du travail qui liste les rubriques du rapport annuel sur l égalité hommes/femmes, de l article R relatif au bilan social qui comporte la rubrique 4 «Autres conditions de travail» et de l article L qui prévoit la transmission pour information du rapport sur les conditions de travail ; la sous traitance : conformément à la loi n o du 31 décembre 1975, elle s entend comme une opération par laquelle un entrepreneur confie, par un contrat de sous-traitance et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée «sous-traitant», tout ou partie de l exécution du contrat d entreprise ou d une partie du marché public conclu avec l acheteur ou le commanditaire de la prestation. Cet item est déjà dans le bilan social. 31 Que faire au sujet des informations que l on juge «confidentielles»? Cette question est assez préoccupante pour les entreprises, notamment quant à l obligation de fournir des informations chiffrées sur 6 ans dont 3 années en prospective. 16

17 L article R nouveau prévoit à cet égard que «les informations figurant dans la base de données qui revêtent un caractère confidentiel doivent être présentées comme telles par l employeur qui indique la durée du caractère confidentiel de ces informations que les représentants du personnel sont tenus de respecter». Le décret a donc repris la notion d information à caractère confidentiel déjà prévue à l article L du code du travail. L information doit avoir été présentée comme telle par l employeur. Il faudra donc, pour le moins, apposer sur tous les documents papier ou les pages informatisées où figurent de telles informations, la mention «Confidentiel». Le décret ajoute qu il faut indiquer la durée du caractère confidentiel des informations : il n existerait donc pas d information confidentielle en soi, elle ne le serait que pour un certain temps. La circulaire, quant à elle, renvoie à la jurisprudence en la matière (Circ., fiche 1, 3. 3., p. 10). Ainsi, une information ne peut être considérée comme confidentielle si elle est déjà largement connue du public ou des salariés de l entreprise. Par ailleurs, une information est confidentielle si sa divulgation est de nature à nuire à l intérêt de l entreprise. La circulaire ajoute que les informations économiques et financières devront être examinées au regard des exigences légales qui régissent ces informations, notamment en matière de droit boursier. Enfin, elle rappelle l obligation de discrétion des personnes qui y ont accès. Les droits d accès à la base y sont d ailleurs décrits comme strictement personnels et ne peuvent être transmis à un tiers : pour le ministère, «le respect de l obligation de discrétion est essentiel, c est la condition pour que le dialogue entre les élus et la direction de l entreprise se tienne dans un climat de confiance» (Circ., fiche 1, 3. 3., p. 10). 32 Qui a véritablement accès à la base de données? S appuyant sur les termes relativement clairs de l Ani du 11 janvier 2013, l article L prévoit que la base de données est accessible en permanence aux membres du comité d entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, ainsi qu aux membres du comité central d entreprise, du CHSCT et aux délégués syndicaux. Remarque : en tant que membres du comité d entreprise, les représentants syndicaux au CE devraient aussi avoir accès à la base de données économiques et sociales. En revanche, la loi semble avoir omis de donner accès à la base aux représentants de la section syndicale. La circulaire est également muette sur ce point. 33 En cas d établissements distincts, quelles sont les modalités d accès àlabase? La base est constituée au niveau de l entreprise, y compris dans cette hypothèse. Dans les entreprises dotées d un comité central d entreprise, la base comporte les informations que l employeur met à disposition de ce comité et des comités d établissement (C. trav., art. R ). La circulaire reprend ces informations et précise les obligations des entreprises à établissements multiples (Circ., fiche 1, 2.1., p. 8) : il n y a pas d obligation de mettre en place une base de données par établissement ; la base de données mise en place au niveau de l entreprise devra toutefois comporter l ensemble des informations que l employeur doit mettre à disposition des membres du comité central d entreprise et des comités d établissement. Dans ces entreprises, les comités d établissement sont informés et consultés sur une mesure dès lors que celle-ci est spécifique à leur établissement ou suppose des modalités d application décidées par les chefs d établissement (Circ., fiche 1, 3.2., p. 10). Dans cette même logique, les élus des comités d établissement devront donc avoir accès : à toutes les informations qui leur sont transmises de manière récurrente dans le cadre des procédures d information contenues dans des rapports et bilans communiqués périodiquement (par exemple, les élus n auront accès qu aux informations du bilan social de leur établissement) ; à toutes les informations données à l occasion de consultations récurrentes qui les concernent (par exemple, si les orientations stratégiques envisagées par l employeur ont des conséquences économiques et sociales sur un des établissements, le comité d établissement concerné devra être consulté à ce 17

18 sujet et devra donc avoir accès aux informations liées à cette consultation dans la base). > Y a-t-il une base de données au niveau du groupe? Elle n est pas obligatoire mais elle est possible. L article R nouveau du code du travail prévoit qu une convention ou un accord de groupe peut prévoir la constitution d une base de données au niveau du groupe. Cet accord détermine notamment les personnes ayant accès à cette base ainsi que les modalités d accès, de consultation et d utilisation de cette base. En revanche, rien n est prévu quant à son contenu au niveau légal ou réglementaire. Il semblerait donc qu elle doive se calquer sur la base de données de l entreprise, qui comprend d ailleurs des informations spécifiques aux entreprises appartenant à un groupe (transfert de capitaux, cessions, fusions, acquisitions). Attention, en aucun cas cette base de données du groupe ne se substitue à celle de chaque entreprise qui le compose (Circ., fiche 1, 2.3., p. 8). Une telle base ne peut être mise en place de manière unilatérale, un accord est donc obligatoire. 34 L ensemble de la base est-elle accessible à l ensemble des représentants du personnel visés? C est une question délicate, qui ne nous semble pas encore tout à fait résolue. L accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, article 12, nous semble ouvrir un accès à la base de données assez large aux représentants du personnel visés : membres du CE, CHSCT, délégués syndicaux. On y parle de «l exhaustivité des informations à disposition des IRP figurant obligatoirement dans le document unique (la base de données)». Mais par ailleurs, selon les dispositions réglementaires, les modalités d accès, de consultation et d utilisation de la base doivent permettre à ces représentants du personnel, qu ils soient titulaires ou suppléants, d exercer utilement leurs compétences respectives (C. trav., art. R ; Circ., fiche 1, 3.2, p. 9). Or, le législateur n a pas désiré modifier les attributions des représentants du personnel. Dès lors l employeur a-t-il le droit de limiter l accès à la base de données des différents représentants du personnel en fonction de leurs mandats respectifs? Pourquoi en effet auraient-ils tous droit aux mêmes informations? Les membres du CHSCT auront-ils accès aux chiffres financiers et commerciaux de l entreprise? Pourquoi les délégués syndicaux disposeraient-ils du rapport de l hygiène et la sécurité? S ajoute à cela le problème de la confidentialité de certaines informations mises à disposition d un nombre accru de personnes. On pouvait s attendre à ce que la circulaire ministérielle apporte un plus grand éclairage sur cette question. Or si le gouvernement nous rappelle l esprit dans lequel doivent être abordés la conception de cette base de données et ses accès (v. p. 3), il le fait dans ces termes : «s agissant des délégués syndicaux et des élus du CHSCT, l objectif était de voir ces personnes disposer d informations mieux structurées, leur permettant ainsi de mieux s approprier les grandes orientations de l entreprise et de mieux exercer leurs attributions» (Circ., fiche 1, 3.2., p. 9). On peut donc voir dans ce libellé le souhait que les entreprises abordent cette question dans un certain esprit d ouverture et de confiance mais dans le respect des attributions de chacun. Toutefois, on peut penser que la forme de la base qui, à terme, contiendra toutes les informations périodiques organisées par rubriques se prêtera mal à la longue à la parcellisation de l information, et à un maintien d un accès limité et différencié des informations selon le mandat. D après le ministère, d ailleurs (p. 3), «les modalités de constitution de la base de données pourront par ailleurs évoluer progressivement au fur et à mesure de l approfondissement des réflexions autour de cet outil au sein des entreprises». > Le contenu et l organisation de la base de données relèvent-ils d une discussion avec les représentants du personnel? C est l employeur qui a la charge de mettre en place la base de données. Et lui seul. Mais la circulaire recommande de la construire en lien étroit avec les IRP et les organisations syndicales représentatives de l entreprise. La négociation d un accord collectif sur ce thème pourrait être opportune, mentionne la circulaire (Circ., p. 3 et fiche 1, 3.1., p. 9). 35 La base de données est-elle nécessairement informatisée? Le principe est que cette base soit accessible en permanence. Ce n est pas pour autant qu elle doit être obligatoirement informatisée. Le décret a prévu qu elle peut être tenue à la disposition des représentants du personnel concernés par support informatique ou papier (C. trav., art. R ). Mais dans tous les cas, deux obligations sont à la charge de l employeur : il informe ces personnes de l actualisation de la base de données selon des modalités qu il détermine ; il fixe les modalités d accès, de consultation et d utilisation de cette base. 18

19 Remarque : on imagine donc tout de suite un espace intranet, et des courriels envoyés aux représentants du personnel pointant sur les informations actualisées, mais un support papier peut être choisi. Si c est le cas, il faudra trouver une solution pour la mise à disposition d une information cohérente et surtout permanente, comme l exige la loi, au risque de se voir reprocher un délit d entrave. Concrètement, prévoir une mise à disposition dans le bureau du DRH d un classeur le jeudi entre midi et deux, ne permet pas à l employeur de remplir son obligation. La circulaire (Circ., fiche 1, , p. 8 et 9) explique très justement que la notion de «permanence» imposée par la loi ne peut toutefois pas s entendre comme une obligation pour toutes les entreprises de rendre la base de données accessible 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7, pour des raisons pratiques (fermeture nocturne et/ou hebdomadaire de l entreprise). Il conviendra aussi dans le cadre des modalités pratiques de mise à disposition des informations de prévoir des facilités pour que les représentants puissent imprimer ou photocopier les documents, tout cela de façon adaptée à l entreprise et à l activité de ses salariés. 36 Quelle est la périodicité de l actualisation des données? Ce n est qu à propos des éléments d information contenus dans les rapports et les informations périodiques que le décret prévoit la périodicité de l actualisation. Selon l article R , les éléments d information sont au moins actualisés dans le respect des périodicités prévues par le code du travail. En d autres termes, les informations trimestrielles doivent au minimum être actualisées tous les 3 mois, et les informations contenues dans les rapports annuels tous les ans. 37 Faut-il informer les représentants du personnel à chaque mise à jour? L employeur informera alors les représentants de l actualisation de la base de données. Il n est pas expressément exigé de prévenir les représentants si on touche à ces informations dans un délai plus bref. Remarque : il faut néanmoins rappeler que le délai de consultation du CE débute le jour où l employeur informe les membres du comité de la mise à disposition des informations afférentes à cette consultation dans la base de données. 19

20 DICTIONNAIRE PERMANENT Social Fondateurs des Dictionnaires et Codes Permanents : Jean SARRUT et Lise MORICAND-SARRUT Directeur de la rédaction Sociale : Dominique LE ROUX Rédactrice en chef : Élisabeth PAOLINI Secrétaires générales de rédaction : Françoise ANDRIEU, Dominique RAUX Premières secrétaires de rédaction : Nathalie LEBRETON Chefs de rubrique : Séverine BAUDOUIN, Karima DEMRI, Magali OGNIER, Catherine PELLERIN, Delphine de SAINT REMY Rédactrice spécialisée : Laurence BURCHIA Rédacteurs : Alain LEZONGAR, Floriane RIFFAUD Rédactrice en chef technique : Sophie-Charlotte CAMPET- JOURNET 2014 Editions Législatives SARL au capital de SIREN RCS NANTERRE 80, avenue de la Marne Montrouge Cedex Tél. Service Relations Clientèle Télécopie Site Internet : Gérants : Laurent CHERUY et Philippe DÉROCHE Directeur de la publication : Philippe DÉROCHE Principal associé : ÉDITIONS LEFEBVRE SARRUT Corlet Imprimeur, Condé-sur-Noireau. Dépôt légal : avril Imprimé en France. Commission paritaire n o 0717 F Avance sur abonnement annuel 2014 : mise à jour seule 134 HT ; bulletin seul 73 HT ; abonnement complet 207 HT Cet envoi comprend 1 cahier de 20 pages Cet envoi comporte un encart publicitaire «Social» de 6 pages (diffusion partielle abonnés), un encart publicitaire «Conventions collectives» de 6 pages et un encart publicitaire ELEGIA «Droit Social 2014» de 8 pages. 20