Le traitement du contentieux bancaire

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1 Le traitement du contentieux bancaire Eric Bertrand Nemadeu Djuitchoko To cite this version: Eric Bertrand Nemadeu Djuitchoko. Le traitement du contentieux bancaire. Law. Université Jean Monnet - Saint-Etienne, French. <NNT : 2011STETT092>. <tel > HAL Id: tel https://tel.archives-ouvertes.fr/tel Submitted on 22 May 2012 HAL is a multi-disciplinary open access archive for the deposit and dissemination of scientific research documents, whether they are published or not. The documents may come from teaching and research institutions in France or abroad, or from public or private research centers. L archive ouverte pluridisciplinaire HAL, est destinée au dépôt et à la diffusion de documents scientifiques de niveau recherche, publiés ou non, émanant des établissements d enseignement et de recherche français ou étrangers, des laboratoires publics ou privés.

2 UNIVERSITE JEAN MONNET SAINT-ETIENNE FACULTE DE DROIT LE TRAITEMENT DU CONTENTIEUX BANCAIRE Thèse pour le doctorat en droit privé de l université de Saint-Etienne (loi du 26 janvier 1984 arrêté du 7 août 2006) Présentée et soutenue publiquement le 24 mars 2011 Par ERIC NEMADEU DJUITCHOKO Sous la direction de M. Pascal ANCEL Professeur à l université de Saint-Étienne Jury : M. Pascal ANCEL Professeur à l université de Saint-Etienne M. Hervé CAUSSE Professeur à l université de Clermont-Ferrand M. Olivier GOUT Professeur à l université de Chambéry Mme Marie-Claire RIVIER Professeur à l université de Lyon 2 M. Marc VERICEL Professeur à l université de Saint-Étienne i

3 L université de Saint-étienne n entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur. ii

4 A la famille DJUITCHOKO du Cameroun. iii

5 REMERCIEMENTS Mes remerciements les plus chers à Monsieur le Professeur Pascal ANCEL pour son précieux soutien scientifique. iv

6 TABLE DES ABREVIATIONS Publications Banque Revue banque Banque et droit Revue banque et droit Bibl. Dr. privé Bibliothèque de droit privé Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation Bull. joly Bulletin mensuel Joly d informations des sociétés CCC Contrats Concurrence consommation D. Recueil Dalloz Defrénois Répertoire du notariat Defrénois DP Recueil Dalloz périodique Dr. et patrimoine Droit et patrimoine Gaz. pal. Gazette du palais J.-Cl. Juris-Classeur JCP La semaine juridique édition générale JCP E La semaine juridique édition entreprise JCP N La semaine juridique édition notariale JDI Journal du droit international JO Journal officiel LPA Les Petites Affiches Procédures Revue procédures Rép. civ. Dalloz Répertoire Dalloz de droit civil Rép. com. Dalloz Répertoire Dalloz de droit commercial Rev. arb. Revue de l arbitrage Rev. conc. Consom. Revue de la concurrence et de la consommation Rev. crit. de DIP Revue critique de droit international privé RD imm. Revue de droit immobilier RDAI Revue de droit des affaires international RDBF Revue de droit bancaire et financier RDC Revue des contrats RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil RTD com. Revue trimestrielle de doit commercial S. Recueil Sirey Juridictions AP Cass. Civ. Com. CA CE CJCE Crim Assemblée plénière Cour de cassation Chambre civile de la Cour de cassation Chambre commerciale de la Cour de cassation Cour d appel Conseil d Etat Cour de Justice des Communautés Européennes Chambre criminelle de la Cour de cassation v

7 SOMMAIRE PREMIERE PARTIE L EVITEMENT DU CONTENTIEUX Titre I. La prévention du contentieux au moment de la mise en place de la relation contractuelle Chapitre I. La prévention par la réduction des occasions de contentieux Chapitre II. La prévention par la réduction des espaces de discussion Titre II. La négociation précontentieuse au moment de la défaillance du débiteur Chapitre I. La négociation spontanée Chapitre II. La négociation organisée SECONDE PARTIE LE REGLEMENT DU CONTENTIEUX Titre I. Le règlement sans le juge Chapitre I. Les procédures de médiation prévues par le code monétaire et financier Chapitre II. La médiation du crédit Titre II. Le règlement par un juge Chapitre I. Le contentieux porté devant le juge étatique Chapitre II. Le faible recours à l arbitrage vi

8 INTRODUCTION 1. Il a été abondamment soutenu que la «crise de la justice civile» a favorisé au cours de ces dernières années le développement de modes de solution des litiges alternatifs aux procédures juridictionnelles offertes par l Etat. Comme le note en effet L. CADIET, «ADR (Alternative dispute resolution) et MARC (Modes alternatifs de règlement des conflits), selon les acronymes consacrés en pays de common law et en France, désignent l ensemble de ces divers procédés de règlement amiable des différends. Mais l essor des MARC ne s explique pas seulement par des raisons conjoncturelles tenant à la crise de l institution judiciaire. ( ). Le développement des MARC répond à un nouveau besoin de régulation sociale (ou à un besoin de nouvelle régulation sociale) qui dépasse très largement le champ ordinaire de l activité juridictionnelle. La multiplication et la diversification de ces pratiques alternatives, depuis le début des années 1970, en attestent assurément ( )» 1. Les MARC 2 sont donc dans l air du temps, et c est dans cette mouvance que la Commission GUINCHARD, chargée par le ministère de la justice de réfléchir entre autres sur la répartition des contentieux et les critères d intervention du juge a rendu son rapport en juin Les propositions qui en sont issues vont en effet dans le sens d une déjudiciarisation de certains contentieux 4 et d un développement des MARC 5. La réflexion sur l impact des MARC dans le secteur bancaire trouve sa justification dans ce contexte. Cette réflexion se fonde également sur un phénomène peu connu : le déclin du contentieux de l impayé au cours des vingt dernières années. Il serait intéressant de savoir si les MARC, et notamment la médiation bancaire y contribuent. Plus 1 Médiation et arbitrage Alternative dispute resolution Alternative à la justice ou justice alternative? Perspective comparative, sous la direction de L. Cadiet, Litec 2005, p Pour une étude détaillée de cette notion, cf. Les Modes Alternatifs de Règlement des Conflits un objet nouveau dans le discours des juristes français? Colloque du CERCRID université Jean Monnet mai 2001, sous la direction de M.-C. Rivier. 3 Le rapport de cette Commission est disponible sur le site : rapports.ladocumentationfrançaise.fr/brp/ /000.pdf 4 Rapport préc. p. 51 et s. 5 Rapport préc. p. 155 et s. 1

9 largement, on peut s interroger sur la place des MARC dans les différents contentieux impliquant les établissements de crédit. 2. Le contentieux est généralement défini comme un «ensemble de litiges susceptibles d être soumis aux tribunaux.» 6. Il peut aussi s agir «des questions qui sont ou qui peuvent être l objet d une discussion devant les tribunaux.» 7. Le lexique des termes juridiques définit ce terme de la manière suivante : «substantif : un contentieux est formé par un ensemble de procès se rapportant au même objet : contentieux privé, pénal, administratif, fiscal, etc. ( ). Adjectif : qui fait l objet d un désaccord, spécialement juridique. Parfois synonyme de juridictionnel.» 8. Le contentieux renvoie à la notion de litige, considéré par L. CADIET et E. JEULAND comme un différend «d ordre juridique» 9, ou encore comme «l opposition de prétentions juridiques soumise à une juridiction civile, pénale, administrative ou arbitrale, appelée à la trancher par une décision.» 10. Dans le même sens, G. CORNU et J. FOYER soutiennent que «tout litige recèle au moins deux éléments constants, sans lesquels il n est pas formé : un différend, non pas quelconque, mais d ordre juridique.» 11. Le litige est en effet la condition du contentieux, et partant de l intervention du juge dans le processus de dénouement d un désaccord intervenu entre les parties. A. JEAMMAUD note en ce sens que «seul le litige se prête à règlement par une décision juridictionnelle, c est-à-dire tranchant par référence aux règles de droit pertinentes (ce que l article 12 du nouveau code de procédure civile prescrit au juge).» Mais le désaccord des parties peut passer par diverses étapes, avant l émergence du litige, lequel consacre la cristallisation juridique du conflit. C est que les relations sociales ne se meuvent pas uniquement sur le terrain juridique. Des considérations de divers ordres entrent en jeu ici, qui impriment un caractère complexe aux rapports sociaux. Le caractère humain de ces rapports leur confère en effet des aspects allant au-delà de la seule perception juridique du désaccord. Le litige peut ainsi être précédé de différentes phases, qu on désigne sous l appellation de conflit et de différend. Le premier terme renvoie à une relation 6 Le Petit Robert éd VUEF, p G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 8 e éd. PUF 2009, p Lexique des termes juridiques, 16 éd. Dalloz 2007, p L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire privé, 5 e éd. Litec 2006, n 6, p A. Jeammaud, Conflit, Différend, Litige, Droits, n 34, Les mots de la justice, PUF 2002, p G. Cornu, J. Foyer, préc. p A. Jeammaud, préc. p

10 «antagonique que réalise ou révèle une opposition de prétentions ou aspirations souvent complexes, plus ou moins clairement formulées, entre deux ou plusieurs groupes ou individus, et qui peut connaître une succession d épisodes, d actions, d affrontements. Il s agit donc d une situation qu il peut être malaisé d appréhender et de décrire dans tous ses éléments.» 13. Le second vocable peut être entendu comme «un désaccord juridique non encore porté, formalisé, devant une juridiction par un acte ouvrant une procédure, contentieuse ou gracieuse.» 14. Pour A. JEAMMAUD, le différend comporte des éléments juridiques. Mais on déduit des définitions du litige par L. CADIET, E. JEULAND, G. CORNU et J. FOYER, qu un différend peut être constitué d éléments non juridiques. On observe toutefois qu en droit international public, c est le terme différend qui est préféré en matière de saisine des juges. La Cour internationale de justice de la Haye (CIJ) chargée de régler ce que les auteurs susmentionnés considèrent comme les litiges entre Etats définit le terme différend comme : «un désaccord juridique sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèses juridiques ou d intérêts entre deux personnes» ; ou plus précisément une opposition de prétentions se manifestant «à l occasion d une réclamation adressée par un Etat à un autre et à laquelle celui-ci refuse de faire droit» (Combacau) 15. L art. 38 du statut de la CIJ précise notamment que «1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique : ( )». 4. On le voit, tous ces termes (conflit, différend litige), traduisent une certaine relativité des qualifications (et des catégories) juridiques, et montrent l importance que peut prendre la posture psychologique (ou l intention) des parties en matière de qualification. Mais si l on s en tient aux définitions des auteurs sus mentionnés, on conviendra que le conflit et le différend appartiennent à la phase précontentieuse, puisque c est leur affinement juridique qui donne naissance au litige, et donc à la saisine du juge, à travers des recours contentieux. Toutefois, ces termes renvoient à la même catégorie, celle de «relations conflictuelles», ce qui rend parfois difficile la démarcation de la frontière entre le précontentieux et le contentieux. Le premier vocable recouvrant la phase entre la naissance de la situation conflictuelle et l émergence du litige. On peut se demander comment sont traités les conflits ou les différends au cours de cette phase précontentieuse, dans le cadre des diverses activités bancaires. 13 A. Jeammaud, préc. P A. Jeammaud, préc. p Définition tirée de : A. Jeammaud, préc. p

11 5. En effet, bien qu il concerne principalement l impayé, le contentieux impliquant les établissements de crédit est varié. Cette variété du contentieux est la conséquence du contenu multiple des opérations de banque, telles que définies par le législateur à l art. L du code monétaire et financier. Cette définition est issue de la loi bancaire n du 24 janvier 1984 modifiée par l ordonnance n du 15 juillet 2009, laquelle est relative aux conditions régissant la fourniture des services de paiement et portant création des établissements de paiement 16. D après ces textes, «les opérations de banque comprennent la réception des fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement.». Les banques peuvent également effectuer des opérations connexes aux opérations de banque, lesquelles sont listées de façon indicative à l art. L CMF 17. Il leur est aussi possible d offrir des services non bancaires dans le cadre défini par l art. L CMF. L art. 2 du règlement CRBF n du 24 novembre 1986 relatif aux activités non bancaires énumère ces activités 18. Comme on le voit, l activité bancaire est diversifiée et le sera de plus en plus, compte tenu des évolutions actuelles de ce marché 19. Il s agit par ailleurs d une activité de plus en plus risquée, dans la mesure où les établissements de crédit développent de nos jours d importantes opérations spéculatives, en créant des filiales d investissement et autres hedge funds, dans le but de multiplier leurs profits. Ces opérations spéculatives exposent les banques et leur clientèle à des risques susceptibles de générer un abondant contentieux. 6. La diversification de l activité bancaire ci-dessus évoquée est par conséquent susceptible de générer un contentieux multiforme. Au cœur de cette activité, se trouve le crédit, défini à l art. L du code monétaire et financier comme «tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d une autre personne ou prend, dans l intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu un aval, un cautionnement, ou une garantie. 16 V. S. Piedelièvre, L ordonnance du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant la fourniture de services de paiement (1 re et 2 nde partie), Gaz. Pal. 08 sept n 251, p. 5 et s. et Gaz. Pal. 10 sept n 253, p. 6 et s. 17 On peut citer à titre d exemple : le placement, la souscription, l achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilières ou de tout produit financier ; le conseil et l assistance en matière de gestion de patrimoine ou encore le conseil et l assistance en matière de gestion financière. 18 Cette disposition cite entre autres toute activité de mandataire, de courtier ou de commissionnaire pour le compte d une filiale, la gestion d un patrimoine immobilier dont la banque est propriétaire ( ). 19 Certaines banques proposent de nos jours à leurs clients des services de téléphonie mobile. 4

12 Sont assimilés à des opérations de crédit le crédit-bail, et de manière générale, toute opération de location assortie d une option d achat.». Le crédit fait naître une variété de litiges entre les banques et leurs clients, voire entre les banques et les tiers. 7. Le contentieux bancaire concerne notamment la responsabilité des établissements de crédit, dont l aspect le plus caractéristique semble être celui de la responsabilité envers les emprunteurs ou les cautions en matière de crédit. L octroi du crédit constitue ainsi une source importante de responsabilité des banques envers leurs cocontractants (emprunteurs et cautions). Ces derniers peuvent par exemple reprocher aux premières de leur avoir accordé des crédits disproportionnés par rapport à leurs revenus, ou plus largement d avoir manqué à leurs obligations. C est par exemple à cause des produits bancaires risqués, que la ville de Saint-Étienne a décidé en octobre 2009 de poursuivre la Deutsche Bank devant le TGI de Paris pour crédits toxiques. Toutefois, le contentieux de la responsabilité naît généralement à la suite d actions en paiement des banques, et apparaît donc comme un contentieux essentiellement accessoire à celui de l impayé. 8. Le contentieux de la responsabilité bancaire en matière d octroi du crédit peut aussi reposer sur un fondement délictuel. C est ainsi le cas lorsque les créanciers de l emprunteur reprochent à la banque de lui avoir conféré une apparence de solvabilité, laquelle a généré un préjudice, dont ils souhaitent obtenir réparation. L observation montre également que la responsabilité des banques est parfois mise en jeu à titre principal dans le cadre de leur activité connexe de prestataires de services financiers, notamment lorsque les banques effectuent des opérations telles le placement 20 ou la gestion de produits financiers pour le compte de leurs clients. Dans certains cas, les investisseurs profanes, victimes de pertes en bourse invoquent le manquement du banquier au devoir d information et de conseil ou encore au devoir de mise en garde, afin d obtenir réparation du préjudice subi. Les banques peuvent par ailleurs engager leur responsabilité à titre principal en matière de gestion des comptes et moyens de paiement de leurs clients : prélèvement indus, chèques débités doublement, utilisation après opposition de cartes bancaires volées 20 Il est possible de citer ici les répercussions possibles de l affaire Madoff au plan national, notamment sur le contentieux en matière de placements financiers. Des établissements tels la BNP Paribas ou Natixis ont en effet perdu d importants placements des investisseurs dans les fonds Madoff. 5

13 9. Le contentieux bancaire porte également sur le cautionnement. Il arrive en effet que, poursuivies par les banques, les cautions contestent la validité des accords conclus, afin de se libérer totalement ou partiellement de leurs engagements. Le formalisme du cautionnement a ainsi généré un abondant contentieux devant les juridictions. Le contentieux bancaire présente aussi divers autres aspects, dont l énumération n est pas exhaustive : On peut ainsi relever celui naissant dans le cadre des cessions de créances, suite à un conflit entre différents cessionnaires d une créance professionnelle, la question étant de savoir lequel des cessionnaires doit l emporter. On peut aussi évoquer dans le cadre de ce survol le contentieux qui naît en matière de services d assurance 21 (d où le terme bancassurance) ou des services immobiliers 22 qu effectuent les établissements de crédit. Les banques peuvent en outre être impliquées dans des litiges inter bancaires 23, lesquels relèvent parfois du droit de la concurrence Les actions mises en œuvre dans le cadre de ces litiges peuvent être aussi bien civiles que pénales. En effet, l ordre public économique de direction qui innerve l activité des établissements de crédit confère à certaines de ses règles un caractère pénal. Ainsi, les banques et/ou leurs dirigeants et préposés peuvent dans certaines circonstances engager leur responsabilité devant le juge répressif. Ce sera par exemple le cas s ils sont auteurs ou complices de blanchiment ou de banqueroute. A l inverse, il arrive que les banques se portent parties civiles devant le juge répressif si elles sont victimes d infractions de la part de leurs clients ou des tiers, voire de leurs salariés. On peut en ce sens citer le litige 25 tranché par le 21 Les banques développent de plus en plus des services d assurance : assurance vie, assurance dommage, santé/prévoyance, assurance emprunteur 22 C est le cas par exemple de l administration des biens, des transactions immobilières, de l expertise conseil, de la gestion d actifs immobiliers L on peut à titre d exemple citer le litige opposant actuellement le Crédit Agricole aux Caisses d épargne devant les tribunaux de commerce, à propos des transferts des livrets A des clients de la seconde banque citée à la première. 24 L Autorité de la concurrence qui succède au Conseil de la concurrence depuis la loi de modernisation de l économie du 4 août 2008 peut en effet connaître de certains litiges liés à la concurrence dans le secteur bancaire. L art. L du code monétaire et financier issu de la loi du 1 er août 2003 prévoit qu en cas de saisine portant sur des opérations de concentration, l Autorité de la concurrence recueille l avis du Comité des établissements de crédit et des entreprises d investissement. Le vide créé par l arrêt du Conseil d Etat dans l affaire Crédit agricole/ Crédit Lyonnais est ainsi comblé. (CE, 16 mai 2003, JCP II , note Toubou). 25 La gravité de cette affaire a conduit les plus hautes autorités de l Etat à réclamer des sanctions immédiates à l encontre des dirigeants de cette banque, ainsi qu un meilleur fonctionnement des systèmes de contrôle. Il s agit là d une preuve supplémentaire de l importance de l activité bancaire et du rôle de l Etat en cette matière. 6

14 tribunal correctionnel de Paris, et dont les principaux acteurs sont la Société Générale et son trader J. Kerviel 26, soupçonné d avoir fait perdre environ 5 milliards d euros à la banque. Les actions sont portées essentiellement devant le juge judiciaire, mais du fait de l intervention du pouvoir réglementaire dans le cadre de l activité bancaire, le contentieux qui en découle peut également être administratif 27, voire communautaire. Les banques peuvent en effet contester des actes réglementaires pris illégalement, anticonstitutionnellement, voire non conventionnellement dans leur secteur d activité. La réglementation bancaire par les autorités administratives nationales 28 et communautaires 29 compétentes a ainsi généré du contentieux dans ce secteur. Dans le cadre de l ensemble de ces litiges, les banques interviennent comme requérantes en matière administrative, demandeurs (notamment dans le contentieux de l impayé) ou défendeurs (par exemple en matière de responsabilité bancaire) en matière civile. Devant le juge pénal, elles peuvent être parties civiles ou prévenus. Cette position procédurale influe fatalement sur les stratégies adoptées par les banques en matière de gestion du contentieux ; la situation de demandeur ou de partie civile conférant aux établissements de crédit une maîtrise du contentieux et partant du choix de son mode de règlement, celle de défendeur ou de prévenu les conduisant à subir le contentieux, bien que cette position ait aussi des avantages au plan procédural. 11. Comme on le voit, le contentieux bancaire est assez diversifié, pouvant en outre être aussi bien interne qu international. Il est intéressant de le classer, afin de sélectionner la part du contentieux faisant l objet de notre étude. La classification du contentieux bancaire peut se faire selon plusieurs critères : en fonction du type d acteurs, du type d opération, ou encore du type de demande. En fonction du type d acteurs, ce contentieux peut opposer les banques à leurs clients, consommateurs ou professionnels. Ce contentieux peut aussi opposer les banques à des tiers. 26 Les poursuites devant la juridiction parisienne se fondent entre autres sur les infractions de «faux en écritures de banque, usage de faux en écritures de banque et intrusions informatiques». Le jugement rendu par le tribunal correctionnel de Paris a fait l objet d un appel. 27 C est l une des conséquences du dualisme juridictionnel découlant de la summa divisio du droit français, dont l arrêt Blanco du 8 décembre 1873 constitue l un des fondements. On a pu s interroger sur le point de savoir si cette summa divisio présente encore un intérêt aujourd hui. 28 On peut citer à ce titre le litige ayant opposé la Caixabank France à la commission bancaire devant le Conseil d Etat, portant sur l interdiction de rémunérer les comptes à vue. CE, 6 e et 1 re s. sect. Réun., 23 février 2005, Caixabank France, D. 2005, act. Jurisp ; La CJCE s est également prononcée sur la question de l interdiction par la réglementation française de la rémunération des comptes à vue : CJCE, 5 octobre 2004, grande ch. Aff. C-442/02, Caixabank c./ Min. éco. Fin. Et ind., RTD com., , obs. D. Legeais ; D. 2005, J. 370, note A. Boujeka. 7

15 En fonction du type d opération, il peut s agir d un contentieux portant sur le crédit, sur le cautionnement, sur les services bancaires de paiement ou encore sur les activités connexes des établissements de crédit. Au nombre de leurs activités connexes 30, dont le législateur donne une liste indicative et par conséquent non exhaustive, nous avons choisi d accorder une attention particulière au (3) de l art. L CMF qui porte sur «le placement, la souscription, l achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilières et de tout produit financier», tant il permet de mettre convenablement en relief les éléments de notre problématique ci-dessus exposée. Ce choix se justifie aussi bien par des raisons juridiques que par des raisons d opportunité ; le caractère indicatif de cette liste constituant un facteur fortement incitatif à une sélection d activités en lien étroit avec la problématique ici abordée. En effet, le (3) de l art. L CMF constitue une activité connexe occupant une place importante dans la diversité des opérations effectuées par les banques. Il s agit par ailleurs d une activité d une certaine complexité, qui mobilise une clientèle nombreuse, parfois constituée de personnes physiques profanes. En outre, cette activité connexe recoupe en bien de points celle mentionnée au (4) de l art. L CMF relative au conseil et à l assistance en matière de gestion du patrimoine. Cette gestion patrimoniale pouvant se faire dans le cadre de placements financiers. En fonction du type de demande, le contentieux bancaire qui nous intéresse peut être fondé sur des actions en paiement, des actions en responsabilité, ou encore des actions en annulation. Dans le cadre des actions en paiement, ce sont en général les banques qui sont en position de demandeurs, notamment en cas d inexécution par les emprunteurs ou les cautions de leurs obligations. 30 Conformément à l art L CMF, «les établissements de crédit peuvent aussi effectuer les opérations connexes à leur activité telles que : 1. Les opérations de change ; 2. Les opérations sur or, métaux précieux et pièces ; 3. Le placement, la souscription, l'achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilières et de tout produit financier ; 4. Le conseil et l'assistance en matière de gestion de patrimoine ; 5. Le conseil et l'assistance en matière de gestion financière, l'ingénierie financière et d'une manière générale tous les services destinés à faciliter la création et le développement des entreprises, sous réserve des dispositions législatives relatives à l'exercice illégal de certaines professions ; 6. Les opérations de location simple de biens mobiliers ou immobiliers pour les établissements habilités à effectuer des opérations de crédit-bail ; 7. Les services de paiement mentionnés au II de l'article L Lorsqu'il constitue la fourniture de services d'investissement au sens de l'article L , l'exercice des opérations connexes et de l'activité de conservation est subordonné à l'agrément préalable prévu à l'article L ». 8

16 Il en va autrement en matière d actions en responsabilité ou d actions en annulation. Dans ces matières, les demandes émanent très souvent des clients (emprunteurs, investisseurs) ou encore des cautions. 12. On constate toutefois que l impayé occupe une place prépondérante dans le cadre du contentieux bancaire, ce qui justifie que ce thème soit au cœur de nos développements. Cet impayé prend des formes variées répertoriées pour l essentiel sous différents codes dans la nomenclature des affaires civiles du ministère de la justice. Ce répertoire contient notamment les demandes en remboursement d un prêt (53B), celles en remboursement des loyers d un crédit-bail (53F), les demandes en paiement contre une caution (53I), les demandes en paiement d une lettre de change ou d un billet à ordre (38B), les demandes en paiement du solde du compte bancaire (38C). Les banques occupent la position habituelle de demandeur dans le cadre de ce contentieux, ce qui leur confère la maîtrise du choix du mode de règlement. Il est intéressant d étudier comment elles gèrent cette situation procédurale, aussi bien face à des consommateurs que face à des professionnels. Le déclin du contentieux de l impayé pourrait trouver un de ses fondements dans la gestion de la position procédurale des banques, en cas de défaillance des débiteurs. 13. Des données statistiques permettent en effet à la fois de mesurer l importance quantitative, et d observer l évolution du contentieux de l impayé sur plusieurs années. Ces chiffres montrent une baisse constante et quasi générale de ce contentieux aussi bien devant les juridictions civiles que commerciales, depuis le début des années Cette baisse est continue et générale devant le tribunal de grande instance statuant au fond. Ainsi, en matière de demandes en paiement du solde d un compte bancaire (38C), on est passé de 8384 en 1992, à 1365 en 2006, ce qui équivaut à une division par 6 du nombre de demandes au cours de cette période 31. Quant aux demandes au fond en remboursement d un prêt devant ces tribunaux (53B), elles ont baissé de demandes en 1993 à 7437 en On note toutefois une augmentation à 9991 du nombre de ces demandes en La baisse affecte également les demandes relatives au crédit-bail (53F) : on passe de 1603 demandes en 1992 pour aboutir à 522 en Quant à celles relatives au paiement d une lettre de change ou d un billet à ordre (38B), elles passent de 568 en 1992 à 60 en Pour 2008, ce nombre est de Pour 2009, on compte 913 demandes. 32 Pour 2008, ce nombre est de Pour 2009, il est de Pour 2008, ce nombre est de 469. Pour 2009, il est de Pour 2008, ce nombre est de 51. Pour 2009, on compte 13 demandes au fond. 9

17 . Les demandes au fond en paiement contre une caution passent de 2048 en 1992 à 2001 en La tendance baissière s observe aussi en ce qui concerne les procédures de référé. On constate ainsi une baisse du nombre de demandes en matière de paiement du solde d un compte bancaire et de demandes en remboursement d un prêt respectivement de 86% 36 et de 57% 37 entre 1990 et La tendance à la baisse est identique devant les tribunaux de commerce. Ainsi, pour les demandes en paiement d effets de commerce, le nombre d affaires terminées diminue de 56,1% entre 1993 et 2003 (de 2441 à 1072) 38 ; sur la même période, cette diminution est de 60,7% pour les demandes en paiement du solde d un compte bancaire (4056 à 1596) 39, 78,4% pour les demandes en remboursement de prêt (de 7243 à 1562) 40 et de 68,9% pour les demandes relatives à un crédit-bail (de 2392 à 744) 41. On observe ainsi que pour les trois postes spécifiques de l impayé bancaire, correspondant à des remboursements de crédits (38C, 53B et 53F), on est passé en 10 ans de à 9302 demandes, ce qui constitue une baisse spectaculaire de 71%. S agissant des demandes en paiement contre une caution, on observe une baisse de 1456 demandes en 1993 à 726 demandes en Cette baisse concerne aussi bien les demandes en référé que les demandes au fond. Devant les tribunaux d instance et les juridictions de proximité, la tendance est beaucoup plus diversifiée. Pour les procédures au fond, on enregistre une diminution nette uniquement en matière de demandes liées à un crédit-bail (devant les tribunaux d instance, il s agit en réalité de location avec option d achat) : on est passé de demandes en 1988 à 968 en Les demandes en paiement du solde débiteur du compte bancaire diminuent entre 1988 (6 849) et 2006 (5 390) ; on observe toutefois une nette augmentation au début des années 1990 ( en 1992) 44. En revanche, les demandes en remboursement d un prêt sont en augmentation depuis 1988, puisqu on est passé au cours de cette période, de demandes en 1988 à en 35 En 2009, on dénombre 1990 demandes au fond. 36 Entre 1990 et 2009, on passe de 565 demandes à 45 demandes. 37 Entre 1990 et 2009, on passe de 1387 demandes à 566 demandes. 38 Pour 2009, le nombre de demandes au fond chute à Pour 2009, on enregistre 1430 demandes au fond. 40 En 2009, le nombre de demandes au fond est de La baisse se poursuit en 2009, avec un total de 581 demandes au fond. 42 Toutefois, en 2009, ce chiffre est de 1581, ce qui traduit une hausse du nombre de demandes. 43 En 2009, la baisse se poursuit, puisqu on compte 983 demandes au fond. 44 Ces demandes ont nettement baissé depuis 2006 : 4546 en 2008, et 4370 demandes en

18 2006. On relève un pic de contentieux au début des années 1990 ( demandes en 1992), mais, après une baisse sensible dans les années , l augmentation a repris de manière constante jusqu en 2005 où on atteint demandes 45. Les demandes en paiement contre une caution augmentent de 39 en 1990 à 179 en Le contentieux au fond de l impayé est donc en hausse devant le TI et la juridiction de proximité. Les demandes en référé sont quant à elles en diminution 47. Les chiffres susmentionnés ne tiennent pas compte des injonctions de payer. On peut toutefois noter qu elles sont globalement en baisse sur la période observée. Ainsi, on est passé de à entre 1990 et A la lecture de ces chiffres, et en se référant aux différents chefs de compétence des tribunaux concernés, on peut déduire que le contentieux du fond a chuté en matière de crédits immobiliers (relevant des TGI) et de crédits aux entreprises (ressortissant de la compétence des tribunaux de commerce ou des TGI statuant en matière commerciale). Le secteur du crédit à la consommation relevant toujours, malgré la mise en place de la juridiction de proximité, des tribunaux d instance (art. L du code de l organisation judiciaire), est nettement moins affecté par le phénomène de baisse, et on note une augmentation du contentieux relatif à ce type de crédit depuis Afin de comprendre les raisons de ce phénomène, différentes recherches ont été menées à la suite d un appel d offre du GIP droit et justice. Le CEDCACE 48 et le CRIJE 49 ont rendu leur rapport final sur le sujet en janvier L étude du CERCRID 51 sur l évolution du contentieux de l impayé rendue en juin , et à laquelle nous avons participé, conduit à s interroger sur le point de savoir si le discours habituel relatif aux MARC ne présente pas des spécificités en matière bancaire. Cette étude montre en effet que la résolution alternative des 45 L année 2006 révèle une nouvelle baisse : demandes. Les chiffres restent stables en 2007 et Pour 2009, on dénombre demandes au fond devant les TI et demandes au fond devant le juge de proximité statuant au fond. Au total, demandes au fond devant les TI et juges de proximité. On observe donc une baisse relative de ce contentieux entre 2005 et 2009, de demandes à demandes. 46 En 2009, on dénombre 183 demandes devant le TI au fond et 41 demandes devant le juge de proximité au fond. Au total 224 demandes au fond devant ces deux juridictions. 47 En matière de demandes en remboursement du prêt, on passe de 1643 en 1990 à 351 en Centre de droit civil des affaires et du contentieux économique de l Université de Paris Ouest-Nanterre La Défense. 49 Centre de recherche individus, Justice, entreprises de l Université de Rouen. 50 La prise en charge de l impayé contractuel en matière civile et commerciale, CEDCACE-CRIJE janvier 2010, sous la direction de B. Thullier, L. Sinopoli, F. Leplat. 51 Centre de recherches critiques sur le droit, Université de Saint-Etienne. 52 L évolution du contentieux de l impayé : éviction ou déplacement du rôle du juge? CERCRID juin 2009, sous la direction de P. Ancel. 11

19 différends entre banques et clients ne passe pas généralement par la catégorie habituelle des MARC : médiation, conciliation, arbitrage. L étude, qui intègre également de nombreux entretiens effectués auprès des établissements de crédit, laisse apparaître que des pratiques spécifiques ont été développées dans ce secteur, afin de régler les différends de façon purement contractuelle, en dehors du cadre traditionnel des MARC. On y observe en effet un essor important de la négociation précontentieuse comme mode prioritaire de traitement des différends. Dans ce contexte, quelle place reste-t-il à la médiation ou éventuellement à l arbitrage dans le règlement du contentieux bancaire? 16. Le déclin du contentieux de l impayé conduit également à s interroger sur l impact des mécanismes de prévention de l endettement dans le secteur bancaire. On constate en effet que cette prévention occupe une place essentielle dans le cadre de l activité des établissements de crédit. Cela semble s inscrire en droite ligne des écrits de certains auteurs. Comme le relèvent en effet G. CORNU et J. FOYER 53, l une des fonctions premières du droit est d éviter la naissance du conflit. En effet, la régulation juridique des rapports humains vise avant tout à éviter que naisse le conflit, par le biais de règles imposant aux acteurs du champ social de se comporter de telle ou telle manière, sous peine de sanctions. Le législateur et la jurisprudence instituent ainsi des dispositions destinées à protéger les personnes les plus faibles. Ces règles visent à promouvoir un crédit responsable, et la question se pose de savoir quel peut être leur impact sur le contentieux de l impayé. Plus concrètement, ces règles contribuent-elles à couper à la racine une partie du contentieux bancaire? 17. La nécessité de prévention qui imprègne l activité bancaire stricto sensu se manifeste également dans le cadre des services financiers qu effectuent les établissements de crédit. En ce sens, des normes protectrices des investisseurs les plus vulnérables sont instituées. Ces normes, qui mettent l accent sur une bonne information de l investisseur, ontelles un impact sur le contentieux des vices du consentement ou encore sur celui de la responsabilité bancaire? 18. La matière du cautionnement quant à elle occupe une place essentielle dans le cadre de l activité des établissements de crédit. Elle bénéficie ainsi d un encadrement juridique particulier. En effet, les cautions personnes physiques disposent, outre la protection découlant de la législation sur les crédits régis par le code de la consommation, d un cadre 53 G. Cornu, J. Foyer, Procédure civile, PUF 1996, p

20 normatif réaménagé par la loi sur l initiative économique du 1 er août 2003 dite loi DUTREIL. Cette loi, qui prévoit un formalisme particulier est certes destinée à protéger les cautions, mais a-t-elle un effet en matière de prévention du contentieux? Dans le même sens, que penser de l exigence de proportionnalité de l engagement de la caution prévue par la loi DUTREIL? Cette exigence est-elle de nature à contribuer à diminuer les cas de cautionnement excessif, et partant, dans une certaine mesure, le contentieux de l impayé lié au cautionnement? 19. On peut par ailleurs se demander si toutes les règles protectrices sus évoquées en matière de crédit, de cautionnement et d investissement ne sont pas susceptibles de générer de nouveaux litiges, car consacrant de nouveaux droits subjectifs. Le cas échéant, quels sont les moyens permettant (au moins en partie) de résoudre cette problématique, qui découle essentiellement du souci étatique de protection de certains contractants et du marché? 20. Au-delà des normes promouvant la prévention, le législateur offre aux parties en cas de litige un cadre facilitant la conclusion d un accord, notamment en instituant une médiation aussi bien en matière bancaire (art. L du code monétaire et financier, ciaprès CMF 54 ) qu en matière financière (art. L CMF 55 ). Un médiateur du crédit a également été désigné à la suite de la crise économique mondiale née des subprimes. Ces initiatives étatiques en faveur de la médiation se justifient davantage dans le contexte actuel 54 D après ce texte, «tout établissement de crédit ou de paiement désigne un ou plusieurs médiateurs chargés de recommander des solutions aux litiges avec des personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels, relatifs aux services fournis et à l'exécution de contrats conclus dans le cadre du présent titre et du titre II du présent livre et relatifs aux produits mentionnés aux titres Ier et II du livre II. Les médiateurs sont choisis en raison de leur compétence et de leur impartialité. Le médiateur est tenu de statuer dans un délai de deux mois à compter de sa saisine. Celle-ci suspend la prescription conformément aux conditions de l'article 2238 du code civil. Les constatations et les déclarations que le médiateur recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l'accord des parties. Cette procédure de médiation est gratuite. L'existence de la médiation et ses modalités d'accès doivent faire l'objet d'une mention portée sur la convention de compte de dépôt mentionnée au I de l'article L , sur le contrat-cadre de services de paiement prévu à l'article L ainsi que, le cas échéant, sur les relevés de compte. Le compte rendu annuel d'activité établi par chaque médiateur est transmis au gouverneur de la Banque de France et au président du comité consultatif institué à l'article L ». 55 Cette disposition prévoit que : «L'Autorité (des marchés financiers) est habilitée à recevoir de tout intéressé les réclamations qui entrent par leur objet dans sa compétence et à leur donner la suite qu'elles appellent. Elle propose, lorsque les conditions sont réunies, la résolution amiable des différends portés à sa connaissance par voie de conciliation ou de médiation. La saisine de l'autorité des marchés financiers, dans le cadre du règlement extrajudiciaire des différends, suspend la prescription de l'action civile et administrative. Celle-ci court à nouveau lorsque l'autorité des marchés financiers déclare la médiation terminée. L'Autorité des marchés financiers coopère avec ses homologues étrangers en vue du règlement extrajudiciaire des litiges transfrontaliers. Elle peut formuler des propositions de modifications des lois et règlements concernant l'information des porteurs d'instruments financiers et du public, les marchés d'instruments financiers et le statut des prestataires de services d'investissement. Elle établit chaque année un rapport au Président de la République et au Parlement, qui est publié au Journal officiel de la République française. ( )». 13

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