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1 de Preux, L entraide internationale en matière pénale SJZ 104 (2008) Nr L entraide internationale en matière pénale et la lutte contre le blanchiment d argent Pascal de Preux, LL.M., avocat (Lausanne) I. Introduction Le droit de l entraide judiciaire internationale en matière pénale relève d une importance toute particulière dans les enquêtes pour blanchiment d argent 1. En effet, les opérations de blanchiment d argent à grande échelle 1 L article 305 bis al. 1 CP réprimant le blanchiment a la teneur suivante : «Celui qui aura commis un acte propre à entraver l identification de l origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu elles provenaient d un crime, sera puni d une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d une peine pécuniaire.» 2 Pour une définition des opérations de compensation, cf. Lombardini Carlo, Banques et blanchiment d argent, éditions Schulthess, 2006, Il convient de souligner que l analyse des pièces fournies à l appui d une requête d entraide judiciaire adressée à la Suisse sera souvent à l origine de l ouverture en Suisse d une enquête de police judiciaire. La lutte contre le blanchiment d argent en Suisse est donc très étroitement liée aux requêtes d entraide judiciaire adressées par les Etats étrangers. 4 L entrée en vigueur le 1 er janvier 2007 de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral et de la Loi fédérale sur le Tribunal administratif fédéral modifie profondément les voies de droit existantes sur le plan de l entraide judiciaire en matière pénale. En effet, jusqu au 31 décembre 2006, les décisions rendues en matière d entraide pénale pouvaient soit faire l objet d un recours de droit administratif au Tribunal fédéral lorsque l exécution de la demande d entraide était de la com- dépassent souvent les frontières du pays d où débute l enquête pénale. Il en résulte donc souvent de fastidieuses et difficiles enquêtes pénales. Les criminels ou «les blanchisseurs» utilisent en effet des systèmes de cheminement de fonds de plus en plus opaques qui rendent le traçage du «paper trail» de plus en plus difficile à déterminer et qui compliquent par conséquent le travail du juge chargé de l enquête. On citera, à titre d exemple, les opérations de compensation 2 qui permettent le déplacement considérable du produit du crime d un pays à un autre. L enquête pénale pour blanchiment d argent aura donc souvent des ramifications internationales avec comme corollaire l envoi par la Suisse ou vers la Suisse 3 d une demande d entraide judiciaire. Notre contribution a pour but d exposer les points centraux d une procédure d entraide qui se fonde sur une disposition pénale réprimant le blanchiment d argent. A cet effet, nous examinerons les différents textes applicables et notamment l Accord sur la fraude. Nous nous pencherons également sur les exigences posées par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de motivation des demandes d entraide judiciaire dans le cas particulier d une infraction de blanchiment. Nous nous arrêterons ensuite sur l application du principe de la proportionnalité (principe invoqué dans la quasi-totalité des recours contre une décision de clôture 4 de l entraide) dès lors que ce principe Après avoir rappelé quelles sont les dispositions légales les plus importantes pour l entraide internationale en matière de blanchiment d argent, l auteur examine la question importante de la précision de la qualification de l infraction préalable au sens de l art. 305 bis CP. Il constate ensuite qu en dépit du principe de la proportionnalité, le Tribunal fédéral permet à l Etat requérant de recevoir pratiquement tous les documents liés à un compte déterminé. Enfin, l auteur présente quelques problèmes liés aux requêtes de séquestre, en particulier le point délicat du tri des documents bancaires séquestrés. Il constate ainsi que la Suisse collabore très largement avec les Etats requérants; l avocat doit dès lors veiller à ce que le noyau du secret bancaire de son client ne soit pas touché. P.P. Nach einer Übersicht über die wichtigsten rechtlichen Bestimmungen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen im Bereich der Geldwäscherei untersucht der Autor die Frage der Qualifikation von Vortaten im Sinne von Art. 305 bis StGB. Trotz des Prinzips der Proportionalität erlaubt das Bundesgericht dem um Rechtshilfe ersuchenden Staat, praktisch alle Dokumente herauszuverlangen, die mit einem bestimmten Konto in Verbindung gebracht werden. Einige Probleme sind mit einer Beschlagnahme verbunden, insbesondere dem heiklen Punkt des Aussortierens der beschlagnahmten Bankdokumente. Der Autor stellt fest, dass Schweizer Behörden mit den rechtshilfesuchenden Staaten auf breiter Ebene zusammenarbeiten. Der Rechtsanwalt hat darüber zu wachen, dass der Kern des Bankgeheimnisses nicht tangiert wird. Zi.

2 30 SJZ 104 (2008) Nr. 2 de Preux, L entraide internationale en matière pénale semble avoir une portée plus limitée dans les cas d entraide judiciaire en matière de blanchiment d argent que dans les cas d entraide judiciaire fondée sur d autres dispositions pénales. Enfin, nous terminerons par l analyse de la procédure de séquestre des comptes bancaires. En effet, une enquête pénale pour blanchiment d argent est avant tout une enquête qui s appuie sur des relevés bancaires. Par conséquent, une demande d entraide sera souvent accompagnée d une mesure provisoire de blocage des avoirs bancaires. Cette mesure est en effet indispensable pour que le juge en charge de l enquête puisse reconstituer la trace documentaire des fonds et détecter les mouvements de capitaux entre son territoire et celui d Etats tiers. II. Le droit applicable Hormis les textes traditionnels qui s appliquent en matière d entraide pénale, soit la Loi fédérale sur l entraide internationale en matière pénale 5, la Convention européenne d entraide judiciaire en matière pénale 6 et les nombreux traités bilatéraux, il faut signaler ici la Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime 7. Cette convention pose à son article 8 le principe de l entraide la plus large possible pour identifier et dépister les instruments, les produits et les autres biens susceptibles de confiscation. La Suisse a émis quatre réserves à cette convention dont une est particulièrement importante pour le praticien. La Suisse a ainsi précisé, s agissant de l article 6 par. 1 de la Convention, que le délit de blanchiment ne sera réprimé en Suisse que si l infraction principale est aussi qualifiée de crime selon le droit suisse. Il convient donc d analyser dans chaque cas l infraction préalable afin de déterminer si l on est en présence d un crime ou d un délit au sens du droit suisse. On ajoutera à ce sujet que l infraction préalable peut en droit suisse avoir été commise en Suisse ou à l étranger 8. Il convient également de citer ici les recommandations 36 à 39 édictées par le Groupe d action financière (GAFI) 9 qui traitent précisément de l entraide judiciaire en matière de blanchiment de capitaux. En résumé, ces quatre recommandations consacrent le principe d une entraide extrêmement large. Ainsi, la recommandation 36 prévoit que l Etat requis ne devrait pas refuser d exécuter une demande d entraide judiciaire pour l unique motif que l infraction est également considérée comme portant sur des questions fiscales. La recommandation 37 indique que les pays devraient dans toute la mesure du possible accorder l entraide judiciaire même en l absence de double incrimination. On soulignera le fait que le projet de Loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations révisées du Groupe d action financière propose d inclure de nouvelles infractions préalables au blanchiment d argent. L intégration de nouvelles infractions préalables au blanchiment est en effet indispensable en vue d une ratification par la Suisse de la Convention révisée du Conseil de l Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime et au financement du terrorisme 10. Il s agit des infractions de trafic illicite de migrants, qui sera qualifié de crime dès l entrée en vigueur de la Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers, de falsification qualifiée de marchandises, de piratage pétence d une autorité fédérale, soit d un recours cantonal puis d un recours de droit administratif au Tribunal fédéral lorsque l exécution de la demande d entraide était de la compétence d une autorité cantonale. Le nouvel article 25 al. 1 EIMP modifie la situation puisque, selon cette disposition, les décisions rendues en première instance par les autorités cantonales et fédérales peuvent directement faire l objet d un recours devant la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. Les nouvelles dispositions de l EIMP tendent donc à une uniformisation des voies de droit, de sorte que le Tribunal pénal fédéral statue dans tous les cas d entraide en matière pénale que la décision soit prise par une autorité cantonale ou une autorité fédérale. Le Tribunal pénal fédéral exerce donc, depuis le 1 er janvier 2007 la haute surveillance sur les décisions rendues en matière d entraide internationale en matière pénale. Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral n est quant à lui recevable contre une décision rendue en matière d entraide pénale internationale que s il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s il concerne un cas particulièrement important. 5 EIMP, RS CEEJ, RS CBl, RS , cette convention ne permet pas d instituer des modes de coopération qui ne seraient pas expressément prévus par le droit national de l Etat requis (1C. 126/2007 du 11 juillet 2007). 8 Pour un cas d application: voir le rapport annuel 2006 du Bureau de communication en matière de blanchiment d argent, 74: data/kriminalitaet/geldwaescherei/jahresberichte.par.0034.file.tmp/mros2006_f. pdf. 9 Les quarante recommandations et les Huit Recommandations Spéciales du GAFI ont été reconnues par le Fonds Monétaire International et la Banque mondiale comme les normes internationales en matière de lutte conter le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. 10 Voir: html?lang=fr.

3 de Preux, L entraide internationale en matière pénale SJZ 104 (2008) Nr Les infractions d opérations d initiés et de manipulation de cours seront également ajoutées dans la liste des infractions préalables au blanchiment. Cette modification se fera dans le cadre de la réforme plus large des infractions boursières. 12 Il s agira de l article 14 al. 4 DPA. 13 L accord de coopération entre la Confédération suisse, d une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d autre part, pour lutter contre la fraude et toute activité illégale portant atteinte à leurs intérêts financiers, voir FF L accord sur la fraude entrera en vigueur après ratification par la Suisse, par chacun des Etats membres et par la CE. 15 Une déclaration commune est annexée à l accord et prévoit que : Les parties contractantes conviennent que l art. 2 par. 3 de l accord relatif à la coopération en matière de lutte contre le blanchiment inclut au titre des faits préalables ceux constitutifs de fraude fiscale ou de contrebande par métier selon le droit suisse. Les informations reçues sur base d une demande concernant le blanchiment peuvent être utilisées dans des procédures pour blanchiment, sauf dans des procédures contre des personnes suisses si tous les actes pertinents de l infraction ont été exclusivement commis en Suisse. 16 Voir Chapitre V. 17 FF Article 32 par. 4 let. b de l accord. qualifié de produits ainsi que de contrebande douanière organisée 11. Pour mettre en œuvre l infraction préalable de contrebande douanière, une nouvelle infraction qualifiée sera créée 12. L article 3 al. 3 EIMP sera également modifié en ce sens que la Suisse accordera l entraide pour les cas de contrebande et de blanchiment d argent découlant de produits de la contrebande. On s arrêtera enfin sur l Accord sur la fraude approuvé par le Parlement le 17 décembre Cet accord va profondément modifier la situation dans le cadre de l entraide judiciaire puisque la Suisse devra, une fois l accord en vigueur 14, accorder l entraide judiciaire pour les délits liés aux impôts indirects (droit de douane, taxe sur la valeur ajoutée, impôts sur la consommation). S agissant du blanchiment d argent, l article 2 par. 3 de l Accord prévoit que : «Le blanchiment du produit des activités couvertes par l accord est inclus dans le champ d application à condition que les activités qui constituent le fait préalable 15 soient punissables selon le droit des deux parties contractantes d une peine privative de liberté ou d une mesure de sûreté restreignant la liberté d un maximum de plus de six mois.» Cela signifie que pour les délits de blanchiment d argent commis dans l UE, la Suisse accordera l entraide judiciaire (dans les domaines des impôts indirects) lorsque les fonds incriminés sont issus de délits qui, s ils avaient été commis en Suisse, relèveraient de l escroquerie fiscale. L entraide judiciaire sera donc dorénavant accordée pour les cas de blanchiment de fonds issus d une escroquerie fiscale. L article 31 par. 2 de l Accord concerne les perquisitions et les saisies. Cet article a donc toute son importance en matière d entraide judiciaire fondée sur l infraction de blanchiment 16. Selon cette disposition : «Les commissions rogatoires aux fins de perquisition et de saisie pour des faits de blanchiment tombant dans le champ d application de l accord sont également recevables à condition que les activités qui constituent le fait préalable soient punissables selon le droit des deux parties contractantes d une peine privative de liberté ou d une mesure de sûreté restreignant la liberté d un maximum de plus de six mois.» Cet article est complété par l art. 32 de l Accord qui énumère les renseignements bancaires et financiers que l Etat requis devra remettre à l Etat requérant. Il s agira des documents ayant trait à : (i) l identification et les informations concernant les comptes bancaires ouverts dans des banques établies sur son territoire dont les personnes sous enquête sont titulaires, mandatées ou détiennent le contrôle, (ii) l identification et toutes les informations concernant des transactions et des opérations bancaires opérées à partir, à destination de ou à travers un ou plusieurs comptes bancaires ou par des personnes déterminées dans une période spécifiée. L article 32 de l Accord n est pas une disposition nouvelle pour la Suisse puisque, aujourd hui déjà, sur demande, des renseignements concernant des mouvements comptables ayant eu lieu dans le passé ou des indications sur l état actuel d un compte bancaire ou sur son titulaire peuvent être fournis 17. L article 32 de l Accord a toutefois pour mérite d exposer de façon précise les documents que l Etat requérant est en droit d obtenir par la voie de l entraide. Dans ce cadre, l Etat requérant devra notamment exposer dans la demande les raisons qui l amènent à supposer que des banques situées dans la partie contractante requise détiennent les comptes en question et indiquer, dans la mesure où il dispose d indices, quelles sont les banques qui pourraient être concernées 18. III. Les exigences s agissant du contenu de la demande d entraide adressée à la Suisse Lorsque la Suisse agit en tant qu Etat requis, elle se doit d examiner si la demande de l Etat requérant satisfait aux exigences posées par l article 28 EIMP ou, dans le cas où l Etat requé-

4 32 SJZ 104 (2008) Nr. 2 de Preux, L entraide internationale en matière pénale rant est partie à la Convention européenne d entraide judiciaire en matière pénale, si la demande obéit aux exigences de l article 14 CEEJ. En vertu de l article 14 CEEJ, la demande d entraide doit notamment indiquer son objet et son but 19, ainsi que l inculpation et un exposé sommaire des faits 20. Selon les dispositions de l EIMP, la demande d entraide judiciaire doit indiquer l organe dont elle émane et, le cas échéant, l autorité pénale compétente 21, son objet et ses motifs 22, la qualification juridique des faits 23, la désignation aussi précise et complète que possible de la personne poursuivie 24, ainsi qu un bref exposé des faits essentiels 25. Ces exigences sont particulièrement importantes dans les cas de blanchiment d argent. En effet, l infraction de blanchiment d argent suppose l existence d une infraction préalable. La demande d entraide doit donc comporter des indications suffisantes pour admettre l existence d une infraction préalable comme l exige l article 305 bis CP 26. Toutefois, il convient de préciser que l Etat requérant n a pas à prouver l existence d une infraction préalable, il peut se borner à faire état de transactions douteuses 27. La possibilité abstraite que les mouvements de fonds aient une origine criminelle n est toutefois pas suffisante pour justifier l octroi de l entraide 28. L Etat requérant se doit néanmoins de préciser pour quelles raisons il considère que certaines transactions sont suspectes, et ne peut par exemple se contenter de produire une simple liste de personnes recherchées et des montants transférés. Dans le cas particulier d une demande de séquestre d un compte bancaire lié à des opérations de blanchiment, l Etat requérant se doit de joindre des éléments propres à démontrer, au moins à première vue, que les comptes dont le séquestre est demandé, ont effectivement servi au transfert des fonds dont on soupçonne l origine délictueuse 29. L Etat requérant doit également joindre à la demande d entraide des éléments permettant de déterminer, que les comptes en question ont été utilisés dans le déroulement des opérations délictueuses poursuivies dans l Etat requérant 30. L exposé des faits par l Etat requérant devra donc être clair et permettre à l Etat requis de distinguer, au moins de façon minimale, en quoi les fonds suspects seraient le produit d un crime 31. Ceci est particulièrement important en matière d entraide dès lors que la Suisse n accorde pas l entraide pour des délits fiscaux 32. Le praticien doit donc examiner méticuleusement la demande d entraide afin de distinguer si l Etat requérant ne tente pas d obtenir des informations par la voie de l entraide pénale, afin de pouvoir réprimer pénalement un individu pour des délits fiscaux, exclus du champ d application de l entraide. IV. L application du principe de la proportionnalité en matière de blanchiment d argent Selon la formule du Tribunal fédéral, la coopération internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans rapport avec l infraction poursuivie et manifestement impropres à faire progresser l enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve 33. La violation du principe de proportionnalité est très souvent invoquée par les recourants lorsque la demande d entraide se base sur l infraction de blanchiment. Pourtant, ce moyen est bien souvent écarté par les juges. En effet, dans le cadre du blanchiment, la portée du principe de la proportionnalité est réduite au nom du principe de l entraide la plus large possible. Notre haute Cour considère en effet que la Suisse doit éviter de devenir une place favorable à la criminalité économique à caractère international 34. Dans ce cadre, le Tribunal fédéral admet que le principe de la réciprocité n est pas applicable en cas de blanchiment d argent dès lors que, en application de l article 8 al. 2 EIMP, l exécution de la demande d entraide paraît s imposer en raison de la nécessité de lutter contre certains types d infraction 35. Ainsi, les principes suivants peuvent être dégagés dans le 19 Art. 14 ch. 1 let. b CEEJ. 20 Art. 14 ch. 2 CEEJ. 21 Art. 28 al. 2 let. a EIMP. 22 Art. 28 al. 2 let. b EIMP. 23 Art. 28 al. 2 let. c EIMP. 24 Art. 28 al. 2 let. d EIMP. 25 Art. 28 al. 3 let a EIMP. 26 1A.145/2006 du 15 septembre 2006, 1A.6/ 2006 du 15 mars ATF 129 II A.188/2005 du 24 octobre 2005, 1A.50/ 2006 du 2 juin ATF 130 II A.32/2000 du 19 juin Pour un cas d application : 1A.275/2005 du 21 septembre Sous réserve de l escroquerie fiscale au sens de l article 14 al. 2 DPA auquel renvoie l art. 24 al. 1 OEIMP. L accord sur la fraude va modifier la situation, cf. chapitre II. Le droit applicable. 33 ATF 122 II Arrêts du 10 septembre 1986 in re A. AG et du 11 janvier 1984 in re Banque G. & Co. 35 Cela concerne en particulier la répression de la criminalité organisée et les délits économiques (ATF 115 Ib consid. 4b 525 ; 110 Ib 173 consid. 3a 176), du blanchiment d argent et de la corruption (1A.49/2002 du 23 avril 2003, 1A. 333/2005 du 20 février 2006).

5 de Preux, L entraide internationale en matière pénale SJZ 104 (2008) Nr cadre de l application du principe de la proportionnalité en matière de blanchiment d argent : La personne touchée doit démontrer, de manière claire et précise, en quoi les documents et informations à transmettre excéderaient le cadre de la demande ou ne présenteraient aucun intérêt pour la procédure étrangère 36 ; L autorité requérante doit pouvoir connaître l ensemble de la gestion des comptes visés de façon à pouvoir vérifier tant l origine que la destination des fonds ; l autorité requérante dispose donc d un intérêt à priori prépondérant à pouvoir vérifier le mode de gestion du compte 37 ; Lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds d origine délictueuse, l autorité suisse requise 36 1A.286/2003 du 11 février A.277/2006 du 13 mars ATF 121 II 241, 1A.249/2006 du 26 janvier 2007, 1A.277/2006 du 13 mars ATF 130 II Le sujet délicat de la remise à l Etat requérant des valeurs séquestrées ne sera pas abordé dans le cadre de la présente contribution. 41 Voir également les articles 11 et 12 de la Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime, l article 24 du deuxième Protocole additionnel à la Convention européenne d entraide judiciaire en matière pénale, de même que l article 8 LTEJUS dans le cadre de l entraide entre les USA et la Suisse. 42 1A.300/2005 du 24 janvier RS ATF 130 IV P.583/2003 du 28 octobre On précisera que l article 18 al. 2 EIMP permet à l Etat requérant de demander le blocage des comptes avant même l envoi formel d une demande d entraide judiciaire pour autant qu il y ait péril en la demeure. est en droit d informer l Etat requérant de toutes les transactions opérées au nom des sociétés et des comptes impliqués dans l affaire 38 ; Lors de la transmission de documents bancaires, l autorité requise devra s assurer de transmettre non seulement les relevés bancaires, mais également les avis de virement, afin de pouvoir retracer le cheminement des fonds 39. A la lecture de ces principes tirés de la jurisprudence du Tribunal fédéral, on constate que notre haute Cour permet à l Etat requérant d obtenir quasiment tous les documents relatifs à un compte bancaire déterminé. Ainsi, dans ce cadre, on a du mal à voir la limite, pour autant d ailleurs qu il en existe une, entre l utilité potentielle d un document et l inutilité de celui-ci, tant la jurisprudence du Tribunal fédéral semble favorable à une transmission illimitée des pièces bancaires requises. Il apparaît donc que le principe de l utilité potentielle a tendance à s effriter dans les affaires de blanchiment au nom d une entraide sans limite, mais parfois au détriment des droits du recourant. V. La mesure de séquestre des avoirs bancaires 40 A) But de la mesure de séquestre A titre liminaire, il convient de préciser que le séquestre relatif à la procédure d entraide judiciaire, que nous allons analyser ci-après, se distingue de celui ordonné dans le cadre d une procédure pénale ouverte en Suisse. Le séquestre relatif à la procédure d entraide judiciaire se définit comme une mesure provisoire au sens de l article 18 EIMP 41. Il a pour but d assurer la disponibilité des fonds au cas où l autorité requérante, après examen de la documentation bancaire, devrait décider une remise en vue de confiscation ou de restitution, conformément à l article 74a EIMP 42. Le séquestre prononcé dans le cadre d une procédure pénale fédérale, au sens de l article 65 ch. 1 PPF 43, a pour but de permettre la saisie de moyens de preuve, respectivement d objets ou de valeurs qui pourraient faire l objet d une confiscation en application du droit pénal fédéral 44. Toutefois, rien n empêche que ces deux types de séquestre visent les mêmes comptes bancaires. En effet, notre haute Cour a précisé, à de multiples reprises, que la saisie prononcée dans le cadre de la procédure d entraide internationale ne rendait pas superflu le séquestre ordonné relativement à la procédure fédérale suisse, dès lors que chaque mesure conservatoire doit être examinée pour elle-même 45. Dans le cas d une demande d entraide fondée sur un cas de blanchiment d argent, l autorité étrangère requerra le blocage des comptes bancaires ainsi que la transmission de la documentation y relative 46. En effet, l autorité requérante et plus particulièrement le magistrat chargé de l enquête dans l Etat étranger poursuit, par le biais de la demande d entraide, un objectif clair, à savoir reconstituer le «paper trail» des fonds et déterminer si les montants qui proviennent d opérations potentiellement délictueuses ont été acheminés sur les comptes saisis en Suisse. Les documents bancaires doivent également permettre au magistrat étranger de déterminer la destination finale des fonds. L autorité suisse chargée de l exécution de la demande d entraide qui accepte d entrer en matière sur une requête de séquestre, rendra une ordonnance de séquestre et de produc-

6 34 SJZ 104 (2008) Nr. 2 de Preux, L entraide internationale en matière pénale tion de documents qui sera notifiée à l établissement bancaire où se trouve la relation bancaire devant faire l objet du séquestre 47. Cette ordonnance mentionnera, de façon détaillée, la documentation bancaire qui devra être produite. Il s agira, en règle générale et sans exhaustivité, des documents d ouverture de la relation bancaire, des relevés de compte (et sous-comptes), des instructions données par le client, des opérations cash avec justificatif de caisse, des relevés de dépôt titres annuels et des avis de dépôt et de retrait de titres, des états de fortune actuelle, des dossiers juridiques et compliance (KYC), notamment toute notice interne relative aux contacts avec la clientèle, à la vérification de l identité des cocontractants et des ayants droit économiques et à l arrière plan économique des transactions bancaires, de la liste des fondés de procuration. Les documents qui seront transmis à l autorité requérante devront également comprendre les relevés bancaires avec la mention spécifique des donneurs d ordre et des bénéficiaires des transferts, la provenance des avoirs crédités et l identification des destinataires des sommes. B) Etendue du séquestre Le principe de la proportionnalité, applicable à tous les stades de la procédure d entraide et donc au stade particulier du séquestre bancaire, détermine l étendue de la mesure de séquestre. La règle est que l étendue du séquestre doit rester en rapport avec le produit de l infraction poursuivie. Cela signifie que la mesure de séquestre doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec les faits exposés dans la demande et ne pas être manifestement disproportionnée par rapport à l objet de celle-ci 48. Cette exigence résulte aussi de l art 27 par. 2 de la Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime qui prévoit que lorsqu une demande de mesures provisoires vise la saisie d un bien qui pourrait faire l objet d une décision de confiscation, consistant en l obligation de payer une somme d argent, cette demande doit aussi indiquer la somme maximale que l on cherche à récupérer sur ce bien. C) Le tri des documents bancaires séquestrés L opération de tri des documents bancaires par le magistrat chargé de l exécution de la demande est un préalable obligatoire avant toute décision de transmission des pièces bancaires par l autorité d exécution. Afin de respecter la garantie du droit d être entendu, l autorité d exécution doit, avant de se prononcer sur la transmission de pièces bancaires, donner au détenteur l occasion concrète et effective, de se déterminer afin qu il puisse satisfaire à son obligation de coopérer à l exécution de la demande 49. La personne touchée par la saisie de documents lui appartenant doit donc indiquer à l autorité d exécution quels documents ne devraient pas, selon elle, être transmis et pour quels motifs 50. Le détenteur de documents saisis est donc appelé à jouer un rôle actif dans la procédure de tri. Cela signifie que ce dernier peut se déterminer sur chaque pièce dont la transmission est envisagée et expliquer pourquoi il considère que telle ou telle pièce ne devrait pas être transmise à l autorité requérante 51. Le détenteur de documents saisis ne peut laisser l autorité d exécution procéder seule au tri des pièces, sans lui prêter aucun concours et lui reprocher après coup la méconnaissance du principe de la proportionnalité 52. Une telle façon de procéder heurterait le principe de la bonne foi. Par ailleurs, que le détenteur néglige de se déterminer ou ne le fasse que d une manière insatisfaisante ne dispense pas l autorité d exécution d effectuer le tri commandé par le principe de la proportionnalité 53. Il se peut que l autorité d exécution et la personne touchée par la saisie de documents bancaires s entendent sur l ensemble des pièces qui doivent être transmises à l autorité requérante. Dans ce cas, l autorité d exécution constate l existence d un accord et transmet les pièces à l autorité requérante en application de l article 80c EIMP. A défaut d un accord portant sur la remise facilitée 54, l autorité d exécution fait établir un inventaire précis des pièces dont la remise est 47 La décision de blocage des avoirs bancaires est une décision incidente susceptible de recours aux conditions de l article 80e let. b al. 1 EIMP. Aux termes de cette disposition, les décisions relatives à la saisie de valeurs peuvent être entreprises séparément, pour autant qu elles causent à leur destinataire un préjudice immédiat et irréparable. 48 ATF 130 II ATF 126 II ATF 126 II 258, consid. 9b/aa 260; ATF 122 II 367 consid. 2c 371/ Dans un arrêt du 18 septembre 2007 (RR ), la Cour des plaintes du Tribunal fédéral a considéré que l autorité d exécution n avait pas elle-même à procéder au tri des pièces (dans le cas d espèce, il s agissait de pièces d un dossier pénal) dès lors que l autorité requérante avait elle-même à procéder au tri préalable des documents en application de l article 65a EIMP. 52 ATF 130 II ATF 130 II 14, 1A.300/ 2005 du 24 janvier Cf. article 80c EIMP.

7 de Preux, L entraide internationale en matière pénale SJZ 104 (2008) Nr contestée. Elle impartit au détenteur un délai pour faire valoir, pièce par pièce, les arguments s opposant selon lui à la transmission. Elle rend ensuite une décision de clôture motivée. Le Tribunal fédéral a précisé, à juste titre, que la décision de remettre l intégralité de la documentation ne signifie pas que l autorité d exécution ait négligé de procéder au tri. Il suffit que l autorité requérante se prononce sur les diverses catégories de pièces bancaires et les juge pertinentes. Une telle façon de procéder équivaut au tri exigé par la jurisprudence 55. D) Le recours contre la décision de séquestre En cas de recours contre une décision de blocage des fonds, la qualité pour 55 Pour un cas d application : 1A.99/2006 du 4 juillet cf. article 9a OEIMP et ATF 130 II 162, ATF 127 II ATF 122 II 130 consid. 2b 132/ A.215 /2004 du 7 février 2005, le Tribunal fédéral a toutefois réservé la possibilité de faire une exception à cette règle pour celui qui fournirait la preuve qu il est effectivement titulaire du compte, ainsi que des indications pouvant selon les circonstances expliquer (voire justifier) l utilisation d un faux nom. 59 ATF 130 II 329, ATF 128 II 353, 1A. 300/2005 du 24 janvier ATF 130 II A.130/2006 du 28 juillet 2006, 1A.206/2001 du 9 janvier 2002, 1A.39/2002 du 2 avril Le Tribunal fédéral a appliqué cette disposition dans le cadre d une décision confirmant le séquestre de comptes bancaires et fixant à l autorité requérante un délai d une année pour introduire une demande d entraide, après quoi l autorité suisse devrait ouvrir une procédure interne tendant au prononcé d une créance compensatrice (1C. 126/2007 du 11 juillet 2007). recourir appartient au titulaire du compte bancaire dont les pièces sont saisies 56. L ayant droit économique du compte bancaire séquestré se voit, de jurisprudence constante, dénier la qualité pour recourir 57 et cela même si la transmission des renseignements demandés entraîne la révélation de son identité. Notre Haute Cour considère également que celui qui ouvre un compte bancaire sous un faux nom n a pas qualité pour agir contre la décision de clôture portant sur la transmission à l Etat requérant de la documentation y relative 58. Même si cette décision concerne un recours contre la décision de clôture, elle doit s appliquer, selon nous, par analogie dans le cas d un recours incident contre la décision incidente de blocage. En vertu de l article 80e al. 2 let. a EIMP, les décisions incidentes antérieures à la décision de clôture peuvent faire l objet d un recours séparé au Tribunal pénal fédéral si elles causent un préjudice immédiat et irréparable en raison de la saisie d objets ou de valeurs. Selon la jurisprudence relative à la notion de préjudice immédiat et irréparable au sens de l article 80e al. 2 let. a EIMP, le recourant ne saurait se contenter d affirmations générales, il lui appartient de démontrer en quoi il se trouverait dans l impossibilité de satisfaire à des obligations contractuelles échues (paiement de salaires, intérêts, impôts, autres prétentions exigibles etc ), menacé d actes de poursuite ou de faillite, ou dans l impossibilité de conclure des affaires sur le point d aboutir. La seule difficulté de faire face à des dépenses courantes, inhérente à toute mesure de blocage, ne constitue pas en soit un préjudice immédiat et irréparable 59. Le préjudice ne doit pas nécessairement être réalisé pour être immédiat. Si de simples conjectures ou hypothèses ne démontrent pas ce caractère, une perspective sérieuse et rapprochée peut suffire 60. Dans le cadre particulier d une société dont les avoirs sont soumis à une mesure de saisie, celle-ci doit en outre rendre à tout le moins vraisemblable qu elle ne dispose pas d autres avoirs ou de créances qui lui permettraient de s acquitter de ses obligations 61, d où l obligation pour la société recourante d indiquer aussi précisément que possible sa situation financière en produisant, par exemple, le rapport de l organe de révision. Il convient également de se demander si la décision de séquestre, dans l hypothèse où le Tribunal pénal fédéral confirmerait la décision de l autorité d exécution de bloquer un ou plusieurs comptes, peut faire l objet d un recours au Tribunal fédéral. Comme il a été mentionné, la décision de blocage des comptes est une décision incidente et non finale en ce sens qu elle ne met pas fin à la procédure d entraide. Le recours en matière de droit public n est donc recevable qu aux conditions de l article 93 al. 2 LTF, qui s applique précisément aux décisions incidentes. Il doit donc porter notamment sur une saisie d objets ou de valeurs et doit satisfaire aux conditions alternatives posées par l art. 93 al.1 let. a et b LTF. Selon l article 93 al.1 let. a LTF, le recours est recevable si la décision attaquée peut causer un préjudice irréparable. Nous ne reviendrons pas sur la notion de préjudice irréparable, puisque cette notion est identique à celle existante dans le cadre d un recours au Tribunal pénal fédéral. Selon l article 93 al. 1 let. b LTF, le recours est également recevable si son admission peut conduire immédiatement à une décision finale permettant d éviter une procédure probatoire longue et coûteuse 62.

8 36 SJZ 104 (2008) Nr. 2 de Preux, L entraide internationale en matière pénale Hormis la voie de recours fondée sur l article 93 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt récent, rendu applicable l article 84 LTF aux recours dirigés contre une décision incidente 63. Le recourant pourra donc invoquer cumulativement tant les moyens fondés sur l article 93 al. 2 LTF que sur l article 84 LTF dans le cadre d un recours en matière de droit public contre une décision confirmant le blocage de comptes bancaires. En vertu de l article 84 LTF 64, le recours en matière de droit public n est recevable que s il a pour objet, notamment, une saisie, le transfert d objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret. Il doit en outre s agir d un cas particulièrement important. Un cas est particulièrement important notamment lorsqu il y a des raisons de supposer que la procédure à l étranger viole des principes fondamentaux ou comporte des vices graves 65. L emploi de l adverbe «notamment» indique que ces motifs d entrée en matière ne sont pas exhaustifs. Le Tribunal fédéral peut en effet être appelé à intervenir lorsqu il s agit de trancher une question juridique de principe, ou lorsque l instance précédente s est écartée de la jurisprudence suivie jusque là 66. Il sied dès lors de se demander à partir de quand un cas est particulièrement important, et surtout quel est le critère sur lequel on doit se baser. On peut bien entendu penser que l argument principal sera la quotité du montant séquestré, en ce sens que, vu l importance de ce dernier, il se justifie d entrer en matière sur le recours. Le Tribunal fédéral n a pas encore été amené à trancher cette question. On relèvera toutefois que lorsque le Tribunal fédéral a été amené à trancher, sur la base de l article 84 LTF, des recours contre des décisions finales et que le recourant invoquait le fait que l affaire portait sur des montants considérables, notre Haute Cour a jugé à chaque fois que ce critère n était pas décisif dès lors que l entraide accordée par la Suisse ne portait que sur des renseignements limités 67. Il appartiendra donc au Tribunal fédéral de circonscrire la notion de «cas particulièrement important» en matière de séquestre. On peut toutefois légitimement penser que la jurisprudence du Tribunal fédéral sera très stricte vu la portée limitée que le législateur a voulu donner à l article 84 LTF. VI. Conclusion Aujourd hui le blanchiment est au cœur même de la criminalité organisée. Le blanchiment d argent implique des montages financiers de plus en plus astucieux qui s effectuent via des circuits internationaux. Le juge instruisant une enquête pour un cas de blanchiment de grande envergure ne pourra aller de l avant sans requérir l assistance d Etat tiers. La Suisse en tant qu Etat tiers requis dans une affaire de blanchiment, est un partenaire idéal pour l Etat requérant dès lors que la Suisse accorde une grande importance au maintien de l intégrité de sa place financière. Cette conception se retrouve assez bien dans la jurisprudence du Tribunal fédéral. En effet, la jurisprudence helvétique se montre très généreuse en ce sens que 63 1C. 144/2007 du 8 juin Le but de l article 84 LTF est de limiter fortement l accès au Tribunal fédéral dans le domaine de l entraide judiciaire en ne permettant de recourir que dans un nombre limité de cas jugés particulièrement importants, voir Aemisegger, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in : Die Reorganisation der Bundesrechtspflege Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, Ehrenzeller/ Schweizer éd., St. Gall 2006, 103 ss, 182). On précisera pour mémoire que le Conseil fédéral avait prévu de soustraire à la juridiction du Tribunal fédéral tout le domaine de l entraide pénale. Le Tribunal pénal fédéral devait donc statuer définitivement dans tous les cas d entraide judiciaire en matière pénale (cf. art. 78 al. 1 let. g, FF ). L objectif était bien entendu de décharger le Tribunal fédéral. Toutefois, le Tribunal fédéral a, dans sa prise de position du 23 février 2001, critiqué cette solution. Notre Haute Cour considérait en effet que : «l exclusion totale de la compétence du Tribunal fédéral n a pas de justification objective. Il ne s agit ni d un domaine juridique se prêtant mal à une décision de justice, ni d une matière présentant un caractère technique prépondérant. D autres motifs susceptibles de légitimer une telle exclusion ne sont pas perceptibles. L entraide judiciaire internationale en matière pénale soulève des questions fondamentales du point de vue de l Etat de droit, de l organisation politique de l Etat et du droit international, il appartient au Tribunal fédéral de trancher ce genre de questions. L extradition et l entraide judiciaire sont d ailleurs des matières sensibles, ne serait-ce qu au regard de la problématique des droit de l homme et du secret bancaire qui fait actuellement l objet de vives discussions au niveau international». Le Parlement a suivi la solution préconisée par le Tribunal fédéral et ouvert la possibilité d un recours au Tribunal fédéral aux conditions restrictives de l article 84 LTF. Les débats parlementaires ont été vifs sur ce sujet, et certains députés ont souligné qu ils ne voyaient pas l intérêt d un recours au Tribunal fédéral dès lors que le Tribunal pénal fédéral est composé de gens hautement spécialisés en droit pénal (BOCE 2005 E 126). 65 Selon l article 42 al. 2 LTF, il appartient au recourant de démontrer que ces conditions sont réunies. 66 1C.152/2007 du 15 juin C.150/2007 du 15 juin 2007.

9 de Preux, L entraide internationale en matière pénale SJZ 104 (2008) Nr l intérêt supérieur de l Etat à ne pas servir de place propice à la criminalité financière semble parfois l emporter sur les droits du recourant à ne pas voir ses relevés bancaires transmis à des Etats tiers. Il appartient donc à l homme de loi de veiller à ce que le noyau du secret bancaire de son client ne soit pas touché par des demandes d entraide judiciaire et par l arsenal normatif existant en matière de lutte contre le blanchiment.