LES DIFFICULTES LIEES A LA GARANTIE DES CREANCES SALARIALES PAR L AGS DANS LES PROCEDURES D INSOLVABILITE TRANSFRONTALIERES COMMUNAUTAIRES

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1 LAMBERT SABINE LES DIFFICULTES LIEES A LA GARANTIE DES CREANCES SALARIALES PAR L AGS DANS LES PROCEDURES D INSOLVABILITE TRANSFRONTALIERES COMMUNAUTAIRES Master 2 Opérations et Fiscalité Internationales des Sociétés Université Panthéon-Sorbonne Paris I Directeur de mémoire : Monsieur le professeur Michel Menjucq Maître de stage : Monsieur Michel Wieczor Responsable du Centre de Gestion et d Etude AGS Ile-de-France Ouest 1

2 SOMMAIRE Introduction PAGES 4 A 8 Première partie : Les difficultés découlant du manque d harmonisation communautaire : compétence, droit applicable et contentieux... PAGES 9 A 28 A. La délicate détermination de l institution de garantie compétente en cas de situation d insolvabilité transnationale 1) L évolution de la position du juge et du législateur concernant la détermination de l institution de garantie compétente a) La position au niveau communautaire... PAGES 9 A 13 b) La position en droit français... PAGES 13 ET 14 2) Les incertitudes persistantes quant à la détermination de l institution de garantie compétente a) Des incertitudes persistantes... PAGES 14 ET 15 b) Le risque de double indemnisation...pages 15 A 17 B. Les difficultés pratiques liées à la concurrence des droits applicables 1) Le problème des modalités de déclaration des créances, de leur rang et de la divergence des règles en matière de garantie au niveau européen a) Les divergences des règles internes en matière de modalités de déclaration et de rang des créances.pages 17 A 21 b) La non opposabilité des règles françaises de garantie à l étranger...pages 21 ET 22 2) La possibilité d ouvrir une procédure secondaire pour y remédier : une solution efficace?. PAGES 22 A 25 2

3 C. L interprétation souple des textes communautaires par le juge français 1) L interprétation des textes communautaires par le juge prud homal français. PAGES 25 A 27 2) L interprétation des textes communautaires par le juge consulaire... PAGES 27 ET 28 Deuxième partie : Les solutions apportées par les différents acteurs : législateur, mandataires et AGS PAGES 29 A 38 A. Des spécificités prises en compte par le législateur communautaire dans la loi du 20 janvier PAGES 29 A 31 B. Les efforts menés par les mandataires et le développement de l accord transactionnel 1) L adoption par les mandataires d un guide de bonnes pratiques... PAGES 32 ET 33 2) Le recours aux accords transactionnels : des outils efficaces et adaptés aux faillites transnationales... PAGES 33 ET 34 C. Les actions engagées par l AGS 1) La coopération avec les autres institutions de garantie européennes. PAGES 35 A 37 2) La création d un CGEA dédié aux faillites transnationales... PAGES 37 ET 38 Conclusion : Vers une harmonisation de la garantie des créances salariales au niveau européen?... PAGES 39 ET 40 ANNEXES :.....PAGES 41 A 71 BIBLIOGRAPHIE :.....PAGES 72 A 75 REMERCIEMENTS :....PAGE 76 3

4 INTRODUCTION Les procédures collectives ayant un caractère international engendrent plusieurs obstacles pour le salarié, confronté à «de nombreuses difficultés matérielles et humaines pour faire entendre ses intérêts : la langue, l éloignement géographique, le coût d intervention d un avocat, les difficultés de communication avec les organes de la procédure [ ] les difficultés de détermination du droit applicable et des juridictions compétentes en cas de litige» 1. Cependant, ces difficultés se retrouvent aussi à un autre niveau : celui des institutions de garantie des créances salariales, en France, l AGS 2. Trop souvent étudiées sous l angle des salariés, il paraît intéressant d examiner ces problématiques sous un autre angle, celui de l AGS, de plus en plus amenée à garantir des créances salariales dans des situations d insolvabilité transfrontalières. Pendant longtemps, le législateur n avait pas apporté de réponse spécifique à cette difficulté. La loi du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et la banqueroute demeurait silencieuse quant à la protection des salariés dans de telles situations. C est avec la loi du 27 décembre 1973 que le législateur a établi un régime garantissant les salariés contre le risque du non-paiement de leurs créances salariales impayées par leur employeur en faillite. A donc été créée à cette fin, en 1974, l Association pour la Gestion du régime de garantie des créances des Salariés (AGS). Cette institution a beaucoup évolué depuis sa création : par une convention de 1974, l AGS confiait à l Unédic et aux Assédic la gestion technique et financière du régime. Puis en 1996 la Délégation Unédic AGS a été créée. Celle-ci s organise en un réseau composé d une délégation nationale, de six délégations régionales et de quatorze centres de gestion et d étude AGS (CGEA). Le financement de l AGS est assuré par des cotisations patronales assises sur les rémunérations servant de base au calcul des contributions d assurance chômage et par le remboursement de ses avances. Outre ces modifications affectant sa structure, l AGS a aussi connu des modifications affectant sa mission et l étendue de celle-ci. Comme l écrit Monsieur Météyé, directeur national de l AGS, le régime «est en constante adaptation pour le bien de ses bénéficiaires et du redressement des entreprises en difficultés, au regard des modifications législatives du droit des procédures collectives». 3 Ainsi, la loi du 26 juillet 2005, loi de sauvegarde des entreprises, a étendu la garantie de l AGS 4 et a profondément redéfini son régime, mais l AGS a aussi dû s adapter à un phénomène nouveau et croissant : les situations d insolvabilité touchant plusieurs Etats membres. Sera considérée comme une faillite transnationale au cours de cette étude une procédure d insolvabilité ouverte dans un Etat membre de l Union européenne, entrant dans la définition 1 Q. Urban, «La protection juridique incertaine des salariés dans une procédure collective transfrontalière», JCP E. n 12, 22 mars 2006 I Association pour la Gestion du régime de garantie des créances des salariés. 3 Monsieur Thierry Météyé, préface du livre de Mme. Anaïs Hugon, «Créances salariales impayées le rôle de l AGS ; regard sur la loi de sauvegarde des entreprises», L Harmattan, Voir annexe 3 pour une présentation des types de créances garanties par l AGS. 4

5 de l article premier du Règlement n 1346/2000 dont un ou plusieurs salariés exercent ou exerçaient leur activité sur le territoire français. 5 En effet, le nombre de ces procédures d insolvabilité dites transnationales a augmenté ces dernières années. Ainsi, en 2009, l AGS a été sollicitée dans 29 nouvelles procédures transnationales, ses interventions portant sur 21 d entre elles pour un montant total de 2,8 millions d euros, dont 7 interventions pour l Allemagne, 5 pour les Pays-Bas, 3 pour le Royaume-Uni et 3 pour la Belgique. En 2010, l AGS a été sollicitée dans 19 affaires transnationales, soit une baisse de - 34% par rapport à Elle est intervenue dans 12 de ces affaires pour un montant total de Euros, en nette diminution par rapport à Ces interventions se répartissent comme suit : 5 pour la Belgique, 3 pour les Pays-Bas, 2 pour le Luxembourg, 1 pour l Allemagne et 1 pour l Espagne. Depuis 2003, l AGS a été principalement sollicitée pour des entreprises implantées en Belgique, en Allemagne et au Royaume-Uni. 6 Cependant, toutes les questions qui se posent à l occasion de telles procédures sont loin d être réglées, aucun texte de portée supérieure ne régissant la matière. Seule la convention de l Organisation Internationale du Travail du 23 juin 1992 concernant la protection des créances des travailleurs en cas d insolvabilité de leur employeur pose des règles matérielles en la matière mais la France ne l a pas ratifiée. Le législateur communautaire n a pas harmonisé la matière mais a posé quelques principes qui soulèvent de nombreuses incertitudes. En effet, le règlement n 1346/2000 du 20 mai 2000 entré en vigueur le 31 mai pose des règles de conflit de lois destinées à faciliter l application et l exécution des jugements étrangers d ouverture de procédures d insolvabilité mais ne fait aucune référence aux conditions d intervention des différents régimes européens de garantie des salaires 8. La question de la protection des salariés en cas d insolvabilité de l employeur n est donc pas envisagée dans le règlement sous l angle des institutions de garantie. Ce règlement définit la loi applicable aux différents aspects de la procédure. La première difficulté tient au cumul de lois applicables en matière de droit social. En effet, alors que l article 10 pose le principe de la compétence de la loi de l Etat membre applicable au contrat de travail pour régir «les effets de la procédure d insolvabilité sur un contrat de travail», l article 4 donne compétence à la lex concursus (c est-à-dire la loi de la procédure collective, celle de l Etat membre sur le territoire duquel la procédure est ouverte) pour déterminer notamment «les créances à produire au passif du débiteur et le sort des créances nées après 5 Article 1 er du Règlement 1346/2000 : «Le présent règlement s applique aux procédures collectives fondées sur l insolvabilité du débiteur qui entraînent le dessaisissement partiel ou total de ce débiteur ainsi que la désignation d un syndic.» 6 Extraits du rapport d activité de l AGS 2009 et du rapport d activité Voir annexe 1, articles du règlement intéressant l AGS. 8 Le considérant n 11 du règlement rappelle d ailleurs bien que le but de ce texte n est pas d harmoniser le droit des procédures collectives en Europe : «Le présent règlement tient compte du fait que, en raison des divergences considérables entre les droits matériels, il n est pas pratique de mettre en place une procédure d insolvabilité unique ayant une portée universelle pour toute la Communauté.» 5

6 l ouverture de la procédure d insolvabilité, [ ] les règles concernant la production, la vérification et l admission des créances, [ ] les droits des créanciers après la clôture de la procédure d insolvabilité». En tant que créancier, l AGS sera donc soumise à une loi étrangère quand elle déclarera sa créance, suite à des avances effectuées pour un salarié travaillant en France pour une entreprise déclarée en état d insolvabilité et située dans un autre Etat membre. Ce cumul de lois applicables et surtout l intervention primordiale d une loi étrangère qui régira les règles fondamentales en matière de processus de déclaration et de sort des créances soulèvent des difficultés pour tout créancier français, et particulièrement pour l AGS puisque son statut et ses règles de garantie et de fonctionnement encourent le risque de ne pas être reconnus à l étranger. Ce manque d harmonisation de la matière doit cependant être temporisé puisque plusieurs directives se sont succédé pour améliorer le traitement des salariés d une entreprise d un Etat membre exerçant sur le territoire d un autre Etat, en cas de faillite. La première est la directive 80/987/CEE du Conseil du 20 octobre , concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d insolvabilité de l employeur. Cette directive impose aux Etats membres la création d un organisme qui garantira les créances salariales des travailleurs dont l employeur est en faillite. Sa portée est limitée puisqu elle retient une définition étroite de l insolvabilité qui se limite au cas de liquidation totale. La directive de 1980 ne concerne pas toutes les catégories de salariés et ne prévoit la garantie que des créances impayées résultant du contrat de travail. Surtout, ce premier texte ne traite pas des situations d insolvabilité transfrontalières. Pour tenir compte de l évolution du marché intérieur et notamment du développement des activités des entreprises sur plusieurs territoires dans le cadre de l espace économique européen, est intervenue la directive 2002/74 du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 relative à la protection des salariés en cas d insolvabilité de l employeur 10. Le législateur communautaire est allé plus loin, élargissant la notion même d insolvabilité, ce qui permet de couvrir l ensemble des procédures collectives prévues par les législations nationales, et étendant la protection à de nouvelles catégories de salariés (les salariés embauchés à temps partiel, en contrat à durée déterminée et les intérimaires). La directive étend aussi la garantie quant à la nature des créances couvertes. Désormais, sont garanties non seulement les créances impayées résultant du contrat de travail ou de la relation de travail (ce qui était déjà prévu par la directive de 1980), mais aussi les créances résultant de la rupture de la relation de travail. L apport majeur de cette directive de 2002 réside dans la prise en compte des situations d insolvabilité transfrontalières, par l introduction d une section 3 bis intitulée «Dispositions relatives aux situations transnationales». Cette innovation concerne deux aspects : d une part la directive offre un critère pour déterminer l institution de garantie compétente (article 8 bis), 9 Directive 80/987/CEE du Conseil du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des Etats membres, Journal officiel n L 283 du 20 octobre 1980 p

7 ainsi que la loi applicable à l «étendue des droits des salariés», et prévoit un objectif de coopération et d échanges d informations entre les institutions de garantie des différents Etats membres et entre les organismes de garantie et la Commission européenne. On ne retrouve pas dans cette directive les mécanismes fondamentaux du régime de garantie de l AGS, que sont la règle de subsidiarité et celle de la subrogation dans les droits des salariés. On ne retrouve pas non plus celle du lien entre l avance effectuée et le droit d obtenir un remboursement des sommes avancées, ce qui soulèvera de nombreux problèmes en pratique. L harmonisation reste donc minime puisqu aucune modalité pratique n a été prévue par la directive 2002/74 tant en ce qui concerne les règlements effectués par les institutions de garantie, que les remboursements. Les Etats conservent donc une marge de manœuvre importante pour définir les modalités concrètes de leur garantie. La directive de 2002 a été transposée en droit français par la loi du 30 janvier 2008, qui a intégré six nouveaux articles dans le Code du travail, L à L Une troisième directive est intervenue, la directive 2008/94/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008, relative à la protection des travailleurs salariés en cas d insolvabilité de l employeur. Cette directive intègre la jurisprudence en matière de compétence de l institution de garantie. Deux principes jurisprudentiels sont consacrés : d une part il est rappelé comment déterminer l institution de garantie compétente et, d autre part, l objectif de coopération entre les institutions de garantie des différents Etats membres est réaffirmé à l article 10 de la directive, qui précise que l «échange permet notamment de porter à la connaissance de l institution de garantie compétente les créances impayées des travailleurs salariés». Par ailleurs, cette directive fixe des seuils minimums de garantie, pour plus de protection des salariés : ainsi, chaque Etat a la faculté de limiter l obligation de paiement sous réserve du respect d une durée minimale correspondant aux trois derniers mois de salaires de la relation de travail avec une période de référence ne pouvant pas être inférieure à six mois (article 3.5 de la directive). La directive prévoit aussi que le plafond de garantie «ne peut pas être inférieur à un seuil compatible avec l objectif social de la directive» (article 3). Elle prévoit également que «L obligation d indemnisation par les Institutions de garantie existe même lorsque l employeur n a pas respecté ses obligations de versement des cotisations.» (article 5) mais pose une limite visant à protéger les fonds de garantie, à l article 12 a et b : d une part le fonds de garantie peut prendre des mesures pour éviter les abus et, d autre part, le texte prévoit que le refus de garantie est possible dans des cas énumérés audit article (lorsqu il existe des liens particuliers entre le salarié et l employeur, lorsque le salarié possède seul ou avec ses proches une partie majoritaire du capital de l entreprise ou de l établissement et lorsqu il intervient directement dans la gestion de la société). Cette directive n a pas encore été transposée en droit français Voir annexe Les directives communautaires sont d effet direct à compter de l expiration du délai de transposition, celle-ci est donc d effet direct depuis le 17 novembre 2008 et aussi bien les différents acteurs que le juge lui-même s y réfèrent constamment. 7

8 Face à cette concurrence de droits applicables et cette harmonisation a minima, il apparaît intéressant de se demander quelles sont les difficultés qui se posent à l AGS lorsqu elle est appelée à garantir des créances salariales dans ces procédures d insolvabilité transfrontalières et comment ces difficultés sont appréhendées par les différents acteurs de la procédure. En raison de la richesse de ce sujet, nous nous limiterons au cadre communautaire, en excluant toutes les procédures d insolvabilité hors Union européenne, procédures qui soulèvent aussi des difficultés pour l AGS, tant en termes de loi applicable que d exequatur. Les lacunes de l intervention communautaire engendrent des difficultés notamment en matière de détermination de l institution de garantie compétente, de loi applicable et d interprétation par les juges nationaux (I), c est pourquoi le législateur, les mandataires judiciaires et l AGS ont envisagé plusieurs solutions pour pallier ce manque d harmonisation et prendre en compte les spécificités des faillites transnationales (II). 8

9 I. Les difficultés découlant du manque d harmonisation communautaire : compétence, droit applicable et contentieux Trois problèmes majeurs résultent de l intervention partielle du législateur communautaire : la détermination de l institution de garantie compétente, bien qu ayant été appréhendée tant par le législateur que par le juge, s avère parfois encore problématique (A), la concurrence des droits applicables soulève de nombreuses interrogations (B) et l interprétation parfois orientée des textes communautaires par le juge français peut surprendre (C). A. La délicate détermination de l institution de garantie compétente en cas de situation d insolvabilité transnationale La question de la détermination de l institution de garantie compétente en cas de situation d insolvabilité concernant plusieurs Etats membres a été sujette à de nombreux débats. Bien qu elle soit a première vue réglée par les directives communautaires successives (1), force est de constater qu en pratique des incertitudes subsistent encore (2). 1) L évolution de la position du juge et du législateur concernant la détermination de l institution de garantie compétente Cette question de la détermination de l institution de garantie compétente a été appréhendée parallèlement par le juge et le législateur communautaires (a) et par le juge et le législateur français (b), qui ont suivi les premiers. a) La position au niveau communautaire La directive 80/987 du 20 octobre 1980 avait pour objectif d assurer aux salariés un minimum de protection en cas d insolvabilité de leur employeur et obligeait les Etats membre à mettre en place une institution qui garantisse aux salariés le paiement de leurs créances impayées. Cette directive n était toutefois pas entièrement satisfaisante puisqu elle avait une portée limitée, tant au regard des faillites visées (uniquement les procédures de liquidation totale), qu au regard des catégories de salariés protégés et au vu des créances couvertes. En raison de l évolution de l activité des entreprises, se déployant de plus en plus au-delà des frontières nationales, et de l apparition de faillites touchant plusieurs Etats membres, la directive de 1980 a dû être adaptée pour prendre en compte ces nouvelles situations. La jurisprudence communautaire devait également être intégrée. Est donc intervenue une directive 2002/74/CE, le 23 septembre 2002, pour modifier la directive de Le considérant 7 de cette nouvelle directive expose son objectif dans les termes suivants : «En vue d'assurer la sécurité juridique des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité des entreprises exerçant leurs activités dans plusieurs États membres et de consolider les droits des travailleurs dans le sens de la jurisprudence de la Cour de justice, il est nécessaire d'introduire des dispositions qui déterminent explicitement l'institution compétente pour le paiement des créances impayées des travailleurs dans ces cas et qui fixent pour objectif à la coopération entre les administrations compétentes des États membres le règlement, dans les délais les plus brefs, des créances impayées des travailleurs. Il est en outre nécessaire de garantir une bonne application des dispositions en la matière en prévoyant une coopération entre les administrations compétentes des États membres.» 9

10 Plusieurs finalités apparaissent déjà dans ce texte : - Déterminer «explicitement» l institution de garantie compétente dans des situations d insolvabilité transnationales ; - Régler dans des brefs délais les créances salariales ; - Instaurer une coopération entre les institutions de garantie des différents Etats membres. Le premier problème intrinsèque aux procédures d insolvabilité transnationales réside dans la détermination de l institution de garantie compétente. Le critère de détermination a été posé par la directive du 23 septembre 2002 de manière claire, mais avant l adoption de ce texte, la question s était posée à la Cour de justice des Communautés européennes, qui était venue combler les lacunes de la directive de La Cour avait ainsi distingué deux situations : celle dans laquelle la société pour laquelle travaille le salarié ne dispose pas d établissement ou de présence commerciale dans le pays dans lequel le salarié réside et travaille (affaire Mosbaek) et celle dans laquelle l employeur dispose de plusieurs établissements dans différents Etats membres (affaire Bell Lines). Dans un premier arrêt du 17 septembre 1997, affaire Mosbaek (affaire C-117/96), la CJCE avait jugé qu en l absence d établissement dans l Etat membre où travaillait le salarié, l institution de garantie compétente était celle de l Etat d ouverture de la procédure d insolvabilité, c est-à-dire celle sur le territoire duquel «soit l ouverture de la procédure est décidée, soit la fermeture de l entreprise ou de l établissement est constatée». La Cour a ainsi jugé : «qu à défaut d indication contraire dans la directive, il est conforme à l économie de celle-ci que l institution de garantie compétente pour le paiement des créances impayées des travailleurs salariés soit celle qui a perçu ou, à tout le moins, qui aurait dû percevoir les cotisations de l employeur insolvable. Tel ne saurait être le cas de l institution de l Etat membre sur le territoire duquel le travailleur réside et a exercé son activité salariée sans que son employeur y dispose d un quelconque établissement ou d une présence commerciale». La Cour conditionnait ainsi l intervention de l institution de garantie de l Etat membre du lieu d exécution du contrat de travail à l existence d un établissement ou d une présence commerciale de l employeur dans cet Etat. Dans un deuxième arrêt du 16 décembre 1999, affaire Everson ou Bell Lines (affaire C- 198/98), la CJCE avait admis que lorsqu une entreprise possède un établissement stable dans l Etat sur le territoire duquel le salarié exerce son activité, l institution de garantie compétente était celle de cet Etat. La CJCE a ainsi jugé que : «Lorsque les travailleurs victimes de l insolvabilité de leur employeur exerçaient leur activité salariée dans un Etat membre pour le compte de la succursale d une société constituée selon le droit d un autre Etat membre, dans lequel cette société a son siège social et y est mise en liquidation, l institution de garantie des salaires compétente est celle de l Etat sur le territoire duquel ils exerçaient leur activité salariée.» Dans cet arrêt, la CJCE envisage à titre dérogatoire l hypothèse de la présence d établissements dans plusieurs Etats membres : dans ce cas là «il convient, afin de 10

11 déterminer l institution de garantie compétente, de se référer, à titre de critère additionnel, et compte tenu de la finalité sociale de la directive, au lieu d activité des travailleurs». Cette solution n était pas satisfaisante pour deux raisons majeures. D une part, elle créait une différence de traitement entre la situation des salariés qui étaient rattachés à un établissement ou à une succursale sur le territoire d exécution du contrat de travail et les salariés isolés dépendants d une société ayant son siège dans un autre Etat membre. Cette différence de traitement était critiquable puisque le Code du travail ne prévoit pas de distinction entre ces deux situations, bien au contraire. L ancien article L relatif au champ d application de la garantie, devenu l article L du Code du travail impose à tout employeur de droit privé d assurer ses salariés contre le risque de non-paiement des sommes dues en exécution du contrat de travail. 13 D autre part, cette solution n était pas conforme à la logique même de la mise en jeu de la garantie en droit français. Ainsi, le fait générateur de la garantie de l AGS n est ni la nationalité de l employeur ni le fait qu il dispose ou non d une implantation sur le territoire français, mais c est l exécution en France du contrat de travail. La directive 2002/74 a modifié la directive de 1980 en redéfinissant la notion d insolvabilité, en étendant la protection à de nouvelles catégories de salariés et en prévoyant l institution de garantie compétente en cas de situations transfrontalières. C est l article 8 bis de la directive qui pose le principe selon lequel l institution de garantie compétente est celle du lieu d exercice habituel du travail, les droits des salariés étant définis selon la loi applicable à cette institution. 14 La notion d accomplissement habituel du travail en France n était toutefois pas définie. Il convient donc de se référer à la jurisprudence de la CJCE qui tient compte de la durée de la relation de travail pour déterminer ce lieu et qui estime qu «à défaut d autres critères, ce lieu est celui où le travailleur a accompli la plus grande partie de son temps de travail». (arrêt Weber, CJCE 27 février 2002 C-37/00). 13 Article L du Code du travail : «Tout employeur de droit privé assure ses salariés, y compris ceux détachés à l étranger ou expatriés mentionnés à l article L , contre le risque de nonpaiement des sommes qui leur sont dues en exécution du contrat de travail, en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.» 14 Article 8 bis de la directive 2002/74 : «1. Lorsqu'une entreprise ayant des activités sur le territoire d'au moins deux États membres se trouve en état d'insolvabilité au sens de l'article 2, paragraphe 1, l'institution compétente pour le paiement des créances impayées des travailleurs est celle de l'état membre sur le territoire duquel ils exercent ou exerçaient habituellement leur travail. 2. L'étendue des droits des salariés est déterminée par le droit régissant l'institution de garantie compétente. 3. Les États membres prennent les mesures nécessaires afin d'assurer que, dans les cas visés au paragraphe 1, les décisions prises dans le cadre d'une procédure d'insolvabilité visée à l'article 2, paragraphe 1, dont l'ouverture a été demandée dans un autre État membre, sont prises en compte pour déterminer l'état d'insolvabilité de l'employeur au sens de la présente directive.» 11

12 L interprétation de cet article n était pas sans difficultés. Se posait toujours la question de savoir si la présence d un établissement stable ou d une succursale était nécessaire à la mise en œuvre de la garantie de l institution du lieu d exercice de l activité. Cet article ne donnait pas non plus de définition de l établissement stable. La CJCE a tranché ces questions dans un arrêt Holmqvist du 16 octobre 2008 (C-310/07), affirmant que pour qu une entreprise établie dans un Etat membre soit considérée comme ayant des activités sur le territoire d un autre Etat membre, il n est pas nécessaire que celle-ci dispose d une succursale ou d un établissement stable dans cet autre Etat : «L entreprise établie dans un autre Etat membre, pour être considérée comme ayant des activités sur le territoire d un autre Etat membre, doit disposer dans ce dernier Etat d une présence économique stable, caractérisée par l existence de moyens humains lui permettant d y accomplir des activités». Deux justifications ont conduit la Cour à adopter cette décision. D une part, le libellé même de l article 8 bis de la directive ne mentionnait pas le terme d établissement, initialement choisi par le Conseil, mais «activités» et, d autre part, l un des objectifs de la directive incitait à une telle solution : la sauvegarde des «droits des travailleurs victimes de l insolvabilité de leur employeur et se trouvant dans une situation comportant des éléments d extranéité.» Cette protection n aurait pas été accordée au salarié isolé si le critère de l établissement avait été retenu. Aucune condition d implantation physique n est donc requise. La Cour exige cependant une certaine permanence, qui peut se traduire par l emploi durable du travailleur sur le territoire en question, et observe l organisation du travail. Ainsi, l entreprise étrangère n a pas besoin d avoir un bureau de liaison sur le territoire français pour que l AGS soit déclarée compétente. Grâce aux nouvelles technologies, l entreprise n a plus besoin d avoir une infrastructure pour remplir la condition d exercice d une activité sur le territoire d un autre Etat membre que celui du siège social. Sont désormais visés les VRP ou encore, comme c était le cas dans l affaire Holmqvist, les chauffeurs routiers. Cependant, cette solution n est pas entièrement satisfaisante puisque le critère dégagé par la Cour est flou et conduira à de nombreuses incertitudes, réglées au cas par cas par la jurisprudence. Il aurait été préférable que la Cour procède par la technique du faisceau d indices en indiquant précisément des éléments de définition de la présence d une activité économique dans un autre Etat membre. Comme le soulève Madame Tissandier, la définition de l établissement telle que retenue par le règlement n 1346/2000 («tout lieu d opération où le débiteur exerce de façon non transitoire une activité économique avec des moyens humains ou des biens», article 5), est très proche de celle choisie par la Cour de justice pour les activités transfrontalières. Pour cet auteur, il serait souhaitable d harmoniser les deux concepts. 15 Pour elle, la transposition française de l article 8 bis de la directive 2002/74 n est pas conforme à l interprétation de cet article dégagée dans l arrêt Holmqvist puisque l article L. 15 H. Tissandier, La place du salarié dans les procédures collectives transnationales, Jurisprudence sociale Lamy , chronique. 12

13 du Code du travail ne reprend pas complètement l article 8 bis de la directive, ne faisant pas mention des activités transfrontalières des entreprises 16. Madame Tissandier espère que la transposition de la directive 2008/94/CE sera l occasion de corriger ce texte. «La transposition est incomplète puisqu il semble suffire qu un salarié ait son activité habituelle sur le territoire français. [ ] l AGS ne devrait être tenue de garantir les créances que lorsque la société ayant son siège à l étranger a en France une «présence économique stable». Cette évolution du droit communautaire a été suivie en parallèle par une évolution du droit interne. b) La position en droit français Dans une première décision du 20 janvier 1998 (n ), la Chambre sociale de la Cour de cassation s est alignée sur l arrêt Mosbaek. Puis, par un célèbre arrêt du 2 juillet 2002, affaire CTIP (n ), la Cour de cassation s est alignée sur la décision Everson en considérant que devaient bénéficier de l AGS les salariés de l établissement secondaire français d une entreprise de droit italien déclarée en faillite par un tribunal italien. Le 3 juin 2003, par deux décisions (n et n ), la Cour a repris les termes de la directive de 2002, considérant que la garantie de l AGS est due dès lors que les salariés exercent habituellement leur travail en France. La Cour de cassation a même jugé que cette solution valait «quelle que soit la nature juridique» de l établissement de l entreprise étrangère en France, sans qu il y ait à vérifier si son employeur disposait d un établissement ou d une succursale en France, dans un arrêt rendu par la Chambre sociale le 26 avril 2006 (n ). La jurisprudence considère cependant qu un bureau de liaison en France qui n emploie aucun salarié ne constitue pas un établissement, la garantie de l AGS étant donc exclue (CA Versailles 25 août 2009 n 08/00099). De même, la Cour d appel de Dijon a jugé, sous l empire de la directive de 1980, que la créance salariale d un salarié travaillant en France pour le compte d une compagnie anglaise placée en Administration Receivership n était pas opposable à l AGS, celui-ci ayant déjà bénéficié d une indemnisation par l organisme anglais de garantie et exerçant son travail depuis son domicile en France, ce qui ne justifiait pas d une présence économique stable (CA Dijon, 19 mars 2009, n 08/00491). 16 Article L du Code du travail : «Les institutions de garantie mentionnées à l'article L assurent le règlement des créances impayées des salariés qui exercent ou exerçaient habituellement leur activité sur le territoire français, pour le compte d'un employeur dont le siège social, s'il s'agit d'une personne morale, ou, s'il s'agit d'une personne physique, l'activité ou l'adresse de l'entreprise est situé dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou de l'espace économique européen, lorsque cet employeur se trouve en état d'insolvabilité.» 13

14 De manière assez classique, la Cour d appel de Nancy a jugé que le salarié exerçant son activité au Luxembourg devait être indemnisé par le fonds de garantie de cet Etat et non par l AGS (Cour d appel de Nancy, 28 novembre 2007, n 05/02744). Enfin, la loi du 30 janvier 2008 a défini les dispositions applicables dans le cas où l employeur est établi dans un autre Etat membre de la Communauté européenne : c est la transposition française de l article 8 bis de la directive 2002/74 du 23 septembre 2002, relative à la protection des salariés en cas d insolvabilité de leur employeur. La Cour de cassation n a pas rendu de décision affirmant l absence d exigence d une succursale ou d un établissement stable sur le territoire français pour que l AGS soit déclarée compétente, mais la solution semble désormais bien établie et les juges du fonds la retiennent. Bien qu a priori, la question de la détermination de l institution de garantie compétente en cas de situation transnationale semble définitivement réglée, dans certaines hypothèses, le problème demeure entier. 3) Les incertitudes persistantes quant à la détermination de l institution de garantie compétente La directive de 2002 ne permet pas d envisager toutes les situations et des incertitudes demeurent (a), tout comme le risque permanent d une double indemnisation du salarié (b). a) Des incertitudes persistantes Le critère posé par la directive de 2002 ne permet pas toujours de déterminer de manière certaine l institution de garantie compétente. Ainsi, pour les travailleurs mobiles qui exercent leur activité dans différents Etats membres de la Communauté autres que celui du siège social, la solution est délicate. Madame Tissandier préconise deux indices à prendre en compte : d une part «l environnement social et linguistique» et, d autre part, le lieu à partir duquel le travailleur s acquitte principalement de ses obligations et organise son activité (transposition de la jurisprudence communautaire relative à l application du règlement Rome 1 aux travailleurs mobiles). Cette interprétation pourrait, pour l auteur, être transposée à la détermination de l institution de garantie des créances salariales. La Cour de cassation a rendu un arrêt intéressant le 7 juin 2009 (n ). La Chambre sociale a fait une application stricte de la directive 2002/74. Le demandeur avait été engagé en 1998 par une société dont le siège a été transféré au Luxembourg en Le salarié y a donc exercé son activité à compter de La société a fermé son siège en 2002, avant d être mise en liquidation judiciaire en 2003, date a laquelle le salarié est rentré en France. Le salarié avait travaillé au total un an et huit mois en France alors qu il était resté trois ans et huit mois au Luxembourg. La Cour de cassation, après avoir rappelé le principe de compétence de l institution de garantie du lieu de l exercice de l activité, considère que la Cour d appel : «ayant constaté que le salarié exerçait habituellement son travail dans un établissement du Luxembourg et qu il ne démontrait pas avoir poursuivi ses activités en France après la fermeture de cet établissement, a exactement décidé que l AGS n était pas l institution compétente pour garantir ses créances, peu important qu après avoir rejoint son domicile en France, il soit resté à la disposition de son employeur jusqu à son licenciement.» 14

15 Ainsi, le fait, pour le salarié, d être resté à la disposition de son employeur à compter de la date de la fermeture du siège au Luxembourg jusqu à la date de son licenciement ne permettait pas de constater l accord des parties sur la détermination d un nouveau lieu de travail habituel. Le problème des salariés qui exercent leur activité sur le territoire de plusieurs Etats membres demeure entier. On peut se demander quelle serait l institution de garantie compétente pour un salarié exerçant la moitié de son travail en France et l autre en Espagne par exemple. Pourrait-on obtenir un partage de compétences et donc de l indemnisation? Quels critères pourraient être retenus pour effectuer ce partage? Ces questions demeurent à l heure actuelle sans réponse. Un arrêt rendu par la Cour d appel de Versailles dans l affaire Khalifa Airways illustre bien cette difficulté 17 (bien qu il ne s agisse pas d une procédure d insolvabilité communautaire mais internationale). En l espèce se posait la question de déterminer le lieu d exécution du travail d un salarié, pilote effectuant des vols entre Alger et Paris. Celui-ci estimait qu en raison de l immatriculation en France des avions sur lesquels il naviguait, il exerçait son travail en France, ce qui justifiait l application de la loi française, qui lui était plus avantageuse. Le mandataire de la société Khalifa Airways quant à lui considérait que l immatriculation des appareils loués était sans incidence sur les critères d application de la convention de Rome du 19 juin 1980, qui permettaient de désigner la loi algérienne comme loi présentant les liens les plus étroits avec le contrat (le contrat de travail avait été conclu en Algérie avec une société de droit algérien ayant son siège en Algérie, la rémunération s effectuait en monnaie algérienne et sa licence de pilote avait été validée par l administration algérienne). Les juges du fond ont estimé que la loi applicable au contrat de travail est définie par la Convention de Rome et que, en raison du silence des parties et du fait que le salarié n accomplissait pas habituellement son travail dans un même pays, c est la loi de l établissement qui l a embauché qui était applicable et donc la loi algérienne. Les conséquences de la détermination du lieu d exécution du travail ou de la loi applicable au contrat de travail ne sont pas négligeables. Ainsi, en Algérie, en cas de procédure collective, le contrat de travail est rompu de plein droit et la loi ne prévoit pas l octroi d une indemnité de licenciement comme en droit français. Par ailleurs, le droit à une indemnité de préavis est subordonné, en droit algérien, à l existence d un accord, d une convention collective ou d une disposition expresse du contrat de travail, ce qui n était pas le cas en l espèce. Le salarié s est donc vu débouter de ses demandes de résolution judiciaire du contrat de travail et d indemnité de licenciement et l AGS a été mise hors de cause. b) Le risque de double indemnisation Plus récemment, la CJUE a rendu un arrêt relatif à la question du cumul de compétences d institutions de garantie d Etats membres différents : CJUE 10 mars 2011 Charles Defossez contre Christian Wiart, mandataire liquidateur de Sotimon SARL, Office national de l emploi fonds de fermeture d entreprises et CGEA de Lille (affaire C-477/09) Cour d appel de Versailles 18 septembre 2007 n 06/ Voir annexe 4 : texte de l arrêt. 15

16 Dans cette affaire, un salarié d une société française exerçait son activité en Belgique. En décembre 2003 il est licencié et son employeur est mis en liquidation judicaire en juin Pour obtenir le paiement de ses créances salariales, le salarié demande, à titre principal, l intervention du CGEA de Lille et à titre secondaire celle du FFE belge. En 2006, le Conseil de prud hommes de Dunkerque décide que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et fixe les créances du salarié au passif de la liquidation, en déclarant le jugement opposable au CGEA de Lille. La Cour d appel de Douai inscrit les créances du salarié au passif de la liquidation judiciaire de son employeur, déclare l arrêt opposable au FFE belge et met hors de cause le CGEA de Lille. Le salarié se pourvoit alors en cassation contre cet arrêt, se fondant sur l article 8 bis de la directive de La Cour de cassation décide alors de surseoir à statuer et pose à la CJUE une question préjudicielle pour savoir si le choix entre plusieurs institutions de garantie est possible, voire la mise en jeu de plusieurs fonds de garantie. La Cour de justice de l Union Européenne propose dans cet arrêt une démarche pédagogique à suivre et soulève l importance de la date de la procédure d insolvabilité pour savoir quelle directive appliquer. En effet, en dépit du retard français de transposition de la directive de 2002, celle-ci est d effet direct mais seulement pour les procédures d insolvabilité intervenues après le 8 octobre 2005, date de fin du délai de transposition prévu initialement mais que la France n a pas respecté (CJCE 17 janvier 2008 Velasco Navarro C-246/06). En l espèce, la procédure d insolvabilité ayant été ouverte en juin 2004, c est la directive de 1980 dans sa version initiale qu il faut appliquer. La Cour rapproche les faits de l espèce de ceux de l affaire Mosbaek : l entreprise française n a pas d établissement en Belgique, lieu d exercice de l activité du salarié et verse ses cotisations en France, l institution de garantie compétente est donc celle de l Etat d ouverture de la procédure d insolvabilité, donc de l AGS. La Cour précise aussi que la directive de 1980 ne confère pas aux salariés un choix entre différentes institutions de garantie compétentes mais «n exclut pas la possibilité, pour le travailleur, de se prévaloir, lorsque cela lui est favorable et que le droit national le prévoit, de la garantie d une institution différente de celle identifiée sur la base de son application». Cette garantie d une seconde institution intervient «à titre complémentaire ou substitutif» mais ne peut en aucun cas aboutir à un niveau de protection supérieur. Il semble que cette décision soit à relativiser : elle n instaure pas la possibilité de choisir l institution de garantie la plus favorable en cas de situation transfrontalière mais permet seulement de demander l intervention de l autre institution que celle qui aurait été normalement compétente, dans des conditions spécifiques, et seulement pour les procédures d insolvabilité ouvertes entre le 24 octobre 1983 (date limite de transposition par les Etats) et le 8 octobre 2005 (date limite de transposition de la directive de 2002 par les Etats). La directive n 2002/74 ayant posé un nouveau critère d identification de l institution de garantie compétente, la solution n est a priori pas transposable aux faillites ouvertes sous l empire de la directive de 1980 telle que modifiée par celle de Toutefois, cette décision laisse une porte ouverte à la fraude ou, du moins, aux tentatives de fraudes pour des salariés qui essaieraient de cumuler les garanties de deux organismes différents pour des créances identiques. La nécessité d une coopération entre les différents organismes de garantie des Etats membres apparaît fondamentale pour éviter ce problème. 16

17 Outre la détermination de l institution de garantie compétente qui peut encore s avérer délicate, l AGS est confrontée à des difficultés non négligeables tenant au cumul de lois applicables et plus spécifiquement à l intervention d une loi étrangère pour déterminer les règles concernant la production, l admission et le rang de ses créances. B. Les difficultés pratiques liées à la concurrence des droits applicables Les divergences des droits nationaux en matière de règles applicables à la garantie des créances salariales soulèvent deux grands types de difficultés : d une part souvent à l étranger l AGS ne verra pas reconnaître sa créance au même rang qu en droit français, et, d autre part, ne pourra plus bénéficier des règles fondamentales qui protègent le régime en droit français. L AGS est donc davantage confrontée au risque de non récupération des avances effectuées quand il s agit d une procédure d insolvabilité transnationale (1). On peut alors se demander si l ouverture d une procédure secondaire en France ne serait pas une solution à ces problèmes (2). 1) Le problème des modalités de déclaration des créances, de leur rang et de la divergence des règles en matière de garantie au niveau européen Préalablement à cette réflexion, il convient de rappeler que le règlement du 29 mai 2000 n a pas harmonisé complètement les modalités de déclaration de créances. Il prévoit le droit pour tout créancier de produire sa créance à la procédure, en son article 39, l obligation pour la juridiction compétente ou le syndic d informer les créanciers connus de l existence d une procédure d insolvabilité par l envoi d une note individuelle (article 40) ainsi que le contenu obligatoire de la production d une créance (article 41) et la langue dans laquelle celle-ci doit être faite (article 42) 19. Le règlement ne va pas plus loin, et toutes les autres règles en matière de production et de rang des créances seront déterminées par la lex concursus, en vertu de l article 4 h. L application d une loi étrangère pour régir les modalités de déclaration et surtout le rang des créances s avère dans certains cas très préjudiciable aux intérêts de l AGS (a), tout comme la divergence des règles de garantie au niveau européen et la non reconnaissance de ses règles internes (b). a) Les divergences des règles internes en matière de modalités de déclaration et de rang des créances Les modalités de déclaration de créances varient fortement d un Etat membre à un autre, tant en ce qui concerne l autorité à laquelle la déclaration doit être adressée, que le délai dans lequel elle doit intervenir ou encore son contenu. Ainsi, alors qu en Espagne et en Autriche la déclaration doit être faite entre les mains du syndic, en Belgique et au Luxembourg, la déclaration doit être faite au tribunal de commerce qui a ouvert la procédure (auprès du greffe pour le Luxembourg). Les délais, en revanche, varient peu : en Belgique la déclaration doit être faite dans les trente jours à compter du jugement déclaratif de faillite, en Espagne dans le 19 Voir annexe 2 pour le texte des articles. 17

18 délai d un mois, au Luxembourg dans le délai de vingt jours et en Autriche dans un délai variant de deux semaines à trois mois. Les sanctions en cas de défaut de déclaration dans le délai prévu varient aussi : alors qu en Belgique et au Luxembourg la sanction est celle de l exclusion des répartitions mais s avère théorique, en Espagne la créance non déclarée dans le délai perd son rang et est reléguée au titre de créance subordonnée. L AGS, comme tout créancier français qui doit produire dans une procédure d insolvabilité étrangère, est donc confrontée à des règles divergentes et pas toujours connues ni accessibles, mais qui doivent être respectées pour que la créance soit admise au passif de la procédure. Le rang des créances salariales varie fortement aussi d un Etat membre à un autre : alors qu en France les créances salariales sont privilégiées voire super privilégiées (voir annexe 3), tel n est pas toujours le cas à l étranger. Le considérant n 11 du règlement du 29 mai 2000 fait d ailleurs état de l importance de ces divergences : «les droits préférentiels dont jouissent certains créanciers sont, dans certains cas, conçus de manière très différente». C est l une des raisons pour lesquelles une procédure d insolvabilité unique au niveau communautaire n a pas pu être instaurée. En Belgique et en Espagne, les créances salariales bénéficient d un privilège général. Au Luxembourg les créances salariales sont aussi privilégiées et sont placées en seconde position, juste après les frais de justice. En Autriche il faut distinguer les créances salariales antérieures à l ouverture de la procédure d insolvabilité, qui ne bénéficient d aucun privilège (créances DANS la masse) des créances postérieures, qui doivent être payées en priorité mais qui sont positionnées en quatrième position, après les frais de procédure, les débours liés au maintien, à l administration et à la liquidation du patrimoine du failli et toutes les taxes publiques si les faits entraînant l assujettissement à l impôt sont postérieurs à l ouverture de la procédure de faillite (créances DE la masse). Au Royaume-Uni, les créances salariales ne sont pas super privilégiées mais seulement privilégiées et sont positionnées en seconde position, après la catégorie assez large des créances super privilégiées, qui rassemble les coûts de procédure ainsi que les créances postérieures au jugement de liquidation. Aussi, l Allemagne, la Grande Bretagne et l Espagne limitent leur garantie aux arriérés de salaires (les trois derniers mois) avec des plafonds plus limités qu en France. En revanche, en Allemagne, les créances déclarées par le Fonds de garantie (le Budesagentur fûr Arbeit BA) n ont pas de rang privilégié. Tous les créanciers sont sur le même pied d égalité, ce qui explique sans doute le faible taux de récupération de l institution allemande : entre 3 et 5% des montants réglés. Les créances de l AGS ne viendront donc pas toujours en rang utile à l étranger. Les statistiques montrent d ailleurs bien que les récupérations des avances faites par l AGS en matière de faillites transnationales sont rares (voir annexe 5). De 2006 à 2010, pour 202 procédures d insolvabilité transfrontalières, l AGS a avancé et n a récupéré que Se pose aussi la question de la concordance des créances salariales. En effet, les types de créances salariales garanties varient fortement d un pays à un autre. Ainsi, au Luxembourg, 18

19 les créances salariales privilégiées sont les créances de salaires, de traitements et d indemnités se rapportant aux six derniers mois de travail et les créances portant sur des indemnités de toute nature résultant de la rupture du contrat de travail ou du contrat d apprentissage. Parmi ces créances privilégiées, certaines sont super privilégiées : ce sont celles qui bénéficient de la garantie de paiement du Fonds pour l emploi. On peut alors se demander si une créance garantie par l AGS en France qui n est pas garantie par le fonds étranger se verra, ou non, reconnaître le rang privilégié en tant que créance salariale. Se pose enfin la question de la reconnaissance des plafonds. Les divergences en matière de plafonds de garantie applicables sont très importantes. L AGS est de loin l organisme le plus «généreux» d Europe (voir l annexe 6 pour un comparatif des plafonds applicables dans les différents Etats européens). Au Royaume-Uni le plafond de garantie est très inférieur puisque les seules créances salariales garanties sont les salaires des quatre derniers mois à hauteur de 800 Livres par employé, et les congés payés. Au Luxembourg, la garantie est plafonnée à six fois le salaire social minimum de référence soit, pour 2011, Euros. Cette divergence de plafonds de garantie peut soulever des difficultés : certains mandataires étrangers peuvent refuser d appliquer le plafond français. Ainsi, dans une affaire concernant une procédure d insolvabilité d une société luxembourgeoise, l AGS a été amenée à avancer des fonds aux salariés de cette société exerçant leur activité sur le territoire français. Cependant, le mandataire luxembourgeois qui a reçu les fonds n a accepté de les reverser que dans la limite du plafond luxembourgeois, nettement inférieur au plafond français. Cette situation s avère très préjudiciable pour le salarié, qui ne bénéficie pas de ses droits, et l on voit mal comment la résoudre, quels sont les recours de l AGS pour «contraindre» le mandataire étranger à verser toutes les sommes dues au salarié exerçant sur le territoire français. Une des solutions qui peut d ores et déjà être envisagée tient à la reconnaissance volontaire, par le mandataire étranger, ou par le juge étranger qui a ouvert la procédure d insolvabilité, des privilèges et super privilèges au sens du droit français. Ainsi, dans de rares hypothèses, le syndic ou le juge étranger peut volontairement s obliger à reconnaître le rang «français» de la créance de l AGS. C est ce qui a été fait dans la célèbre affaire Rover. Dans cette affaire, la Haute Court de justice de Birmingham a ouvert une procédure d insolvabilité à l égard d une filiale française d une société britannique, estimant que le centre des intérêts de la filiale se trouvait en Angleterre et non en France. Dans une décision du 19 mai 2005, le tribunal de commerce de Nanterre a jugé que ni la reconnaissance ni l exécution d une telle procédure d insolvabilité ouverte en Angleterre n étaient de nature à produire des effets manifestement contraires à l ordre public français, refusant ainsi de faire jouer l exception d ordre public prévue à l article 26 du Règlement n 1346/ Article 26 du Règlement n 1346/2000 du 29 mai 2000 : «Tout Etat membre peut refuser de reconnaître une procédure d insolvabilité ouverte dans un autre Etat membre ou d exécuter une décision prise dans le cadre d une telle procédure, lorsque cette reconnaissance ou cette exécution produirait des effets manifestement contraires à son ordre public, en particulier à ses principes fondamentaux ou aux droits et aux libertés individuelles garantis par sa constitution.» 19

20 La motivation majeure de cette solution réside dans les engagements qui avaient été pris par les administrateurs anglais, et notamment celui de «garantir les droits des salariés et de l AGS dans une mesure équivalente à celle existant dans une procédure de liquidation de droit français. En ce sens, ils avaient consenti à ce que l AGS, pour le cas où elle serait sollicitée, ait dans la procédure anglaise un rang équivalent à celui qu elle aurait dans une procédure française. De plus, ils avaient placé sur un compte séquestre une somme d argent correspondant au montant estimé des créances salariales excédant le plafond de l AGS.» 21 Le refus d appliquer l exception d ordre public était donc doublement justifié : d une part, par l interprétation étroite de cette exception et, d autre part, par l assurance du traitement équivalent des salariés et de l AGS. Cependant, des interrogations subsistent, notamment la question tenant à l effet obligatoire d une telle reconnaissance et de son anéantissement dès lors qu un contentieux est engagé. Un mandataire qui prend l engagement de respecter les rangs des créances salariales garanties par l AGS pourrait-il voir engager sa responsabilité en cas de non-respect de son initiative? Que se passerait-il si le tribunal ultérieurement saisi n était pas du même avis que le mandataire et, appliquant son droit, refusait de reconnaître aux créances salariales de l AGS un rang privilégié? Cette solution, rarement appliquée, présente donc de sérieux aléas. Un autre problème se pose en pratique, qui tient à la coopération du mandataire étranger et au paiement effectif des sommes réclamées. L article L du Code du travail issu de la loi de transposition du 21 janvier 2008 pose le principe du versement direct des sommes figurant sur les relevés de créances salariales par l AGS au salarié. 22 Cette prévision pose de nombreuses difficultés en pratique. En effet, lorsqu il s agit d une procédure collective nationale, l AGS verse les sommes en brut directement entre les mains du mandataire judiciaire, à charge pour lui de reverser les charges aux organismes sociaux. 23 Dans les deux cas, des difficultés se posent. En effet, si l AGS paie les sommes brutes au salarié directement comme le prévoit la loi, deux problèmes se posent. D une part, celui-ci ne pourra pas reverser les charges aux organismes sociaux, n étant pas habilité à le faire (l AGS n est pas non plus habilitée, n étant pas l employeur). D autre part, l AGS risque de ne pas voir sa créance admise au passif de la procédure d insolvabilité étrangère, le salarié pouvant rester silencieux une fois qu il a reçu les sommes et le mandataire étranger pouvant ne pas admettre la créance dont le paiement n a pas transité par lui. Si l AGS paie les sommes brutes au mandataire étranger, l on peut craindre que le mandataire reverse la somme nette au salarié sans payer les charges aux organismes sociaux (organismes sociaux français, qu il ne connaît pas). Il peut aussi reverser au salarié la somme brute qu il a reçue et le même problème se pose : le salarié n est alors pas habilité à verser les charges à l URSAFF par exemple, n ayant pas la qualité d employeur. 21 M. Menjucq, «Compétence de la High Court of Justice pour ouvrir une procédure d insolvabilité à l égard de la filiale française d une société britannique», JCP Edition Générale, n 36, 7 septembre 2005, II Article L du Code du travail alinéa premier : «Les sommes figurant sur ces relevés et restées impayées sont directement versées au salarié dans les huit jours suivant la réception des relevés de créances.» 23 Les charges en question sont les charges salariales : les cotisations de sécurité sociale, la CSG et CRDS, les cotisations à l AGIRC et à l ARRCO et les contributions au régime d assurance chômage. 20

21 Ces difficultés ne sont pas négligeables en pratique car le non versement ou le reversement des cotisations pourra avoir des incidences sur les droits, en matière de retraite par exemple. Un autre problème se pose avec les mandataires anglais, qui refusent assez régulièrement d ouvrir un compte Euros. Or les sommes que versent l AGS ne peuvent être que des sommes en Euros. Outre ce problème lié aux divergences en matière de modalités de déclaration de créances, de rangs des créances, de types de créances garanties et de plafonds applicables, qui ont directement un impact pour l AGS, un second problème majeur tient à la divergence des règles de fonctionnement des fonds de garantie. b) La non opposabilité des règles françaises de garantie à l étranger La loi de l Etat d ouverture (lex concursus) déterminera seule le privilège, les modalités de paiement des créances salariales ainsi que l étendue et les plafonds reconnus aux créances de cette nature. Parallèlement, on sait que l institution de garantie désignée comme compétente ne peut appliquer que la loi de l Etat qui l a instituée. Ainsi, l AGS ne peut appliquer que les règles qui définissent son régime, telles qu elles figurent dans le Code du travail français mais ces règles souffriront de profondes modifications voire d ignorance dans l Etat étranger où la procédure d insolvabilité a été ouverte. Le professeur Vallens préconise donc «une nécessaire combinaison des différents textes concurrents». 24 Quelques exemples viennent illustrer tant la réalité que l importance de ces problématiques, notamment en ce qui concerne les règles de subsidiarité et de subrogation. L AGS n intervient que subsidiairement, à défaut de fonds suffisants. Pour s assurer de l absence de fonds, en pratique, l AGS demande au mandataire, préalablement au paiement, une attestation d impécuniosité. Cette attestation est réclamée en procédure de sauvegarde ou après l arrêté d un plan de sauvegarde, et doit être cosignée par le chef d entreprise et le mandataire judiciaire et accompagnée d un plan de trésorerie. En redressement judiciaire et en liquidation judiciaire, toute demande d avance dont le montant est égal ou supérieur à Euros doit être accompagnée de la production par le mandataire d une attestation d impécuniosité (règle opérationnelle interne à l AGS). A défaut, le montant demandé peut ne pas être versé. L application de cette règle aux procédures d insolvabilité transnationales s avère en pratique difficile, voire impossible. En effet, l intervention de l AGS demeure subsidiaire dans ce type de procédures, mais le mandataire étranger fournit rarement cette attestation. Se pose alors la question de la position que doit adopter l AGS face, par exemple, à un refus catégorique du mandataire étranger de fournir cette attestation. Le refus du syndic étranger est-il susceptible de sanctions? Faut-il, ou non, lui verser les fonds destinés au salarié? 24 J-L Vallens, «Réviser le règlement communautaire CE 1346/2000 sur les procédures d insolvabilité», Revue des procédures collectives n 3, mai 2010, étude

22 L absence de (re)connaissance de la règle de la subrogation à l étranger peut aussi s avérer problématique. En effet, l AGS est subrogée dans les droits des salariés à qui elle avance des sommes. L Espagne connaît le mécanisme de la subrogation : le Fonds de garantie espagnol, le FOGASA (Fondo de Garantia Salarial) est obligatoirement subrogé dans les droits et actions des salariés afin d obtenir le remboursement des sommes avancées. Le Fonds de garantie belge connaît lui aussi cette règle de la subrogation : le FFE bénéficie d un droit de subrogation et la loi hypothécaire prévoit expressément l obligation de remboursement du mandataire de justice, en son article 61. Le fonds autrichien de garantie des salaires, l Insolvenz Ausfallgeld Fonds (I.A.F.) bénéficie lui aussi de la subrogation dans les droits des salariés. En revanche les créances salariales ne bénéficient d aucun privilège. Un mandataire étranger ou un juge étranger pourrait-il se fonder sur l absence, dans son droit, de la règle de subrogation pour refuser la qualité de créancier à l AGS? La question mérite d être posée, mais demeure, elle aussi, sans réponse. Le traitement de la créance de l AGS à l étranger apparaît donc incertain. Ses perspectives de récupération aussi. Se pose alors la question de la possibilité d ouvrir une procédure secondaire en France. 2) La possibilité d ouvrir une procédure secondaire pour y remédier : une solution efficace? La question de la pertinence de la demande d ouvrir une procédure secondaire d insolvabilité se pose en raison de la jurisprudence qui s est développée en matière de groupes de sociétés. En effet dans les célèbres affaires EMTEC et EUROTUNNEL, le juge français a ouvert des procédures collectives de droit français à l encontre de plusieurs sociétés ayant leur siège statutaire à l étranger, considérant que ces sociétés étaient gérées depuis la France, au lieu du siège de la société mère 25. Dans l affaire Eurotunnel, le tribunal de commerce de Paris a fait de même, se basant sur un faisceau d indices 26. Les juges étrangers ont adopté la même position : ainsi, dans l affaire ISA DAYSITEK France 27, la Haute Court de Justice de Leeds en Angleterre a ouvert une procédure collective de droit anglais, une administration order, à l encontre des quatorze sociétés du groupe, y compris la filiale française. Se fondant sur les principes de confiance et de reconnaissance mutuelles, la Cour d appel a confirmé la compétence du juge anglais 28, puis la Cour de cassation, le 27 juin La même situation se retrouve dans l affaire Rover France 30 : le juge anglais a considéré que le centre des intérêts principaux de la filiale française du groupe anglais se trouvait en 25 TC Nanterre, 15 février 2006, 18 jugements, affaire EMTEC. 26 TC Paris, 2 août 2006, n , affaire EUROTUNNEL. 27 TC Pontoise, 1 er juillet CA Versailles 4 septembre Cour de cassation, chambre commerciale, 27 juin 2006, n TC Nanterre 19 mai 2005 et CA Versailles 15 décembre

23 Angleterre et a ouvert une procédure de droit anglais à l encontre de la filiale en France. Comme le soulève le professeur Menjucq 31, cette jurisprudence aboutit à une «déformation de l économie du règlement 1346/2000 par l admission large de procédures délocalisées [ ] au risque de créer une situation de forum shopping». Quelles sont les conséquences de cette application du règlement n 1346/2000 aux groupes de sociétés pour l AGS? Cette position confronte les créanciers, et notamment l AGS, à une difficulté avec comme conséquence de devoir reconsidérer leurs privilèges et de concourir avec d autres créanciers étrangers dont ils n avaient pas connaissance. Il sera moins facile pour l AGS d obtenir le remboursement des avances effectuées auprès d un syndic étranger qu auprès d un syndic français. Plusieurs situations peuvent compromettre la récupération de telles avances. Le syndic étranger peut ne jamais répondre à la démarche engagée par l AGS, ou bien peut préciser que les actifs sont insuffisants pour rembourser les avances effectuées et/ou refuser d admettre la créance de l AGS sur l état des créances. Resurgit alors le problème du rang de la créance de l AGS à l étranger et de l absence d obligation pour le syndic étranger de reconnaître ce rang privilégié voire, parfois, de reconnaître la créance même. Une solution qui pourrait remédier à ce problème consisterait à demander l ouverture d une procédure secondaire en France. L ouverture d une procédure d insolvabilité secondaire peut être demandée par un créancier «dont le domicile, la résidence habituelle ou le siège se trouve dans l Etat membre sur lequel est situé l établissement concerné, ou dont la créance a son origine dans l exploitation de cet établissement», en vertu de l article 3 4 b) du Règlement du 29 mai Cette procédure n a qu une portée territoriale, contrairement à la procédure principale. L avantage d une telle procédure est que la loi compétente en tant que lex concursus sera la loi française, le juge compétent sera un juge français et un syndic français sera désigné. Les actifs situés sur le territoire français sont alors appréhendés dans le cadre de la procédure secondaire. Cette solution n est envisageable que dans l hypothèse de la présence en France d un établissement (exigence posée par l article 3 2 du règlement 1346/2000), défini comme «tout lieu d opérations où le débiteur exerce de façon non transitoire une activité économique avec des moyens humains et des biens». 32 Se pose alors la question de la possibilité d ouvrir une procédure secondaire en France à l encontre d un débiteur qui disposerait de son siège statutaire sur le territoire français. Pour la majorité de la doctrine française, allemande, autrichienne, et selon l analyse de la circulaire du 17 mars 2003, le terme «établissement» est incompatible avec l existence d une personne morale. Cependant, en pratique, dans d importantes affaires, des procédures secondaires ont 31 M. Menjucq, «Compétence de la High Court of Justice pour ouvrir une procédure d insolvabilité à l égard de la filiale française d une société britannique», JCP E, n 36, 7 septembre 2005, II Article 2 h) du Règlement 1346/2000 du 29 mai

24 été ouvertes en France à l encontre de sociétés inscrites au Registre du Commerce et des sociétés et ayant la personnalité morale, alors qu une procédure d insolvabilité principale avait déjà été ouverte à l étranger à l encontre de cette même personne morale. En droit français, cette procédure dite secondaire ne peut être qu une liquidation judiciaire (en vertu de l annexe B du règlement communautaire du 29 mai 2000). Or, outre le débiteur, le ministère public et le tribunal d office, la procédure de liquidation judiciaire peut être ouverte à la demande d un créancier, quelle que soit la nature de sa créance. L AGS est donc recevable, à demander l ouverture d une procédure secondaire en France. Se pose alors la question de l utilité pratique de l ouverture d une telle procédure en France. Cette utilité s avère en réalité théorique et limitée. En effet, par définition, la procédure secondaire ne peut être que liquidative, le débiteur en France ne doit pas avoir la personnalité morale et encore faut-il que l entreprise étrangère dispose d actifs en France. L AGS n aura donc intérêt à demander l ouverture d une telle procédure qu en présence d un actif substantiel en France, comme un actif immobilier. Parfois cependant, la menace de l ouverture d une procédure secondaire suffit pour que les syndics étrangers assurent volontairement la protection des salariés français et de l AGS. Ce fut le cas dans la célèbre affaire Rover. En effet, «le tribunal de commerce de Nanterre n a pas voulu prononcer l ouverture d une procédure de redressement judiciaire, estimant peut-être que les garanties apportées par le syndic anglais en faveur des salariés étaient suffisantes pour introduire, en quelque sorte, à l intérieur du droit anglais des dispositions de droit français.» 33 Comme le soulève Me Dammann, si le juge Norris a autorisé le syndic à prendre des engagements en faveur des salariés français, c est surtout par crainte de voir ouvrir, par les juges français, une procédure d insolvabilité secondaire. Une telle procédure aurait ainsi fait échapper les actifs français de la procédure principale anglaise (actifs d une valeur estimée à 15 millions d Euros). Pour lui, l ouverture d une procédure secondaire en France n aurait pas été dans l intérêt de la bonne réalisation des actifs du groupe. Il a donc préféré «négocier» des engagements envers les salariés plutôt que de voir ouvrir une procédure secondaire en France. La liquidation globale du groupe Rover permettait en effet d assurer un meilleur prix aux créanciers. Par son jugement du 11 mai 2005, le juge britannique a donc autorisé le syndic anglais à assurer le même traitement à l AGS et aux salariés français que dans le cadre d une liquidation judiciaire française. Ainsi, «l exemple Rover démontre que la protection des créanciers locaux peut être parfaitement assurée grâce à l ouverture d une procédure secondaire, voire grâce à la menace de son ouverture.» 34 Dans l affaire Nortel, la procédure d insolvabilité principale était une procédure de droit anglais. Or, en droit anglais, le super privilège n a pas de corollaire. L AGS avait alors fait valoir que, si elle devait être sollicitée dans le cadre de la procédure principale, elle veillerait à la stricte application du principe de subsidiarité (les fonds étant majoritairement détenus en Angleterre). Une procédure secondaire a par la suite été ouverte en France, en parfaite 33 R. Dammann, «L affaire Rover : priorité donnée à la High Court of Justice de Birmingham», Recueil Dalloz 2005 p Voir note

25 concertation avec les mandataires anglais et le tribunal de commerce de Versailles et l AGS a avancé les sommes dans le cadre de cette procédure secondaire. Cette procédure s est avérée nécessaire car la restructuration sociale envisagée ne pouvait être menée sans risque que par des professionnels français. Ainsi, l AGS a pu conserver son rang de créancier super privilégié. Me Dammann qualifie ces accords de «procédures secondaires contractuelles». Outre les problématiques de détermination de l organisme de garantie compétent et de divergence des droits applicables, une troisième difficulté se pose à l AGS : l interprétation parfois très souple des textes communautaires par le juge français. C. L interprétation souple des textes communautaires par le juge français Le juge prud homal (1) et le juge consulaire (2) français ont développé leurs propres interprétations des textes communautaires, qui s éloignent parfois de la lettre du texte, ce qui peut poser des difficultés, comme résoudre des situations complexes. 1) L interprétation des textes communautaires par le juge prud homal français Le problème majeur que l on peut dégager des différentes décisions rendues tant par les Conseils de prud hommes que les Cours d appel est un manque de connaissance des législations étrangères en matière de procédures d insolvabilité et donc une protection quasiment systématique des salariés travaillant en France pour une entreprise en faillite à l étranger, en s éloignant parfois des textes. Ainsi, les articles 16 et 17 du règlement n 1346/2000 posent le principe de la reconnaissance automatique et immédiate des jugements d ouverture de procédures d insolvabilité rendus dans un autre Etat membre Article 16 du Règlement n 1346/2000 du 29 mai 2000, Principe : «1. Toute décision ouvrant une procédure d insolvabilité prise par une juridiction d un Etat membre compétente en vertu de l article 3 est reconnue dans tous les autres Etats membres, dès qu elle produit ses effets dans l Etat d ouverture. Cette règle s applique également lorsque le débiteur, du fait de sa qualité, n est pas susceptible de faire l objet d une procédure d insolvabilité dans les autres Etats membres. 2. La reconnaissance d une procédure visée à l article 3, paragraphe 1 (procédure d insolvabilité principale) ne fait pas obstacle à l ouverture d une procédure visée à l article 3, paragraphe 2 (procédure d insolvabilité secondaire) par une juridiction d un autre Etat membre. Dans ce cas cette dernière procédure est une procédure secondaire d insolvabilité au sens du chapitre III.» Article 17 du Règlement du 29 mai 2000, Effets de la reconnaissance : «1. La décision d ouverture d une procédure visée à l article 3, paragraphe 1, produit, sans aucune formalité dans tout autre Etat membre les effets que lui attribue la loi de l Etat d ouverture, sauf disposition contraire du présent règlement et aussi longtemps qu aucune procédure visée à l article 3, paragraphe 2, n est ouverte dans cet autre Etat membre. 2. Les effets d une procédure visée à l article 3, paragraphe 2, ne peuvent être contestés dans les autres Etats membres. Toute limitation des droits des créanciers, notamment un sursis de paiement ou une remise de dette résultant de cette procédure, ne peut être opposée, quant aux biens situés sur le territoire d un autre Etat membre, qu aux créanciers qui ont exprimé leur accord.» 25

26 Cependant, encore faut-il que ce jugement soit versé aux débats pour que la garantie de l AGS soit mise en œuvre. En effet, la condition première de l intervention de l AGS pour un salarié exerçant son activité en France pour le compte d une entreprise à l étranger est «l état d insolvabilité» de cet employeur (article L du Code du travail). Or seul le jugement d ouverture de la procédure d insolvabilité étrangère permettra de vérifier d une part qu une procédure d insolvabilité a bien été ouverte et, d autre part, qu il s agit bien d une procédure d insolvabilité au sens de l annexe A du règlement n 1346/2000 du 29 mai Or, les conseillers prud homaux et les juges du fond n exigent pas toujours la production d un tel document. Il en est de même pour la preuve de la déclaration de créances. Ainsi, alors que les articles 40 et 41 du règlement du 29 mai 2000 posent l obligation d informer les créanciers pour le syndic ou la juridiction compétente (article 40) ainsi que les mentions obligatoires devant figurer dans la déclaration de créances (article 41) 36. Ces textes n instaurent pas l obligation de déclaration de créance, étant donné que la loi applicable à la déclaration et à ses modalités est, en vertu de l article 4, la lex concursus. Ainsi le salarié exerçant son activité sur le territoire français pour une entreprise située à l étranger aura, ou non, l obligation de déclarer sa créance si le droit étranger applicable le prévoit. Or le juge français se préoccupe rarement de ces problématiques liées à la lex concursus étrangère, et accepte de manière presque automatique l indemnisation des salariés exerçant leur activité en France. L affaire ETICA est un parfait exemple de cet «éloignement» des textes. Le Conseil de prud hommes de Troyes, dans son jugement du 16 février 2011, a accepté l indemnisation d un salarié prétendant exercer son travail en France pour le compte d une entreprise italienne alors que : - aucun jugement d ouverture n était versé aux débats : le juge a déduit l existence d une procédure de concordat préventif d un courrier du cabinet d administrateurs et d une «fiche d identification provenant du site internet infoclipper.com», - aucune preuve de déclaration de créance n était apportée. Or en vertu du décret royal n 267 du 16 mars 1942, tout créancier doit déposer une demande d admission au greffe du tribunal saisi de la procédure d insolvabilité, - le demandeur ne versait aux débats ni contrat de travail, ni bulletin de paie qui auraient permis de justifier de sa qualité de salarié. L AGS (le CGEA Faillites Transnationales plus exactement) a donc interjeté appel de ce jugement. Dans une autre affaire ayant donné lieu à un arrêt rendu par la Cour d appel de Paris le 16 décembre 2010 (n 07/06793), les juges ont estimé que le syndic italien n ayant pas informé la salariée de son obligation de produire sa créance, conformément à l article 40 du règlement n 1346/2000, «la fin de non-recevoir de l AGS doit être rejetée». Ainsi, alors même que la salariée n a pas déclaré sa créance conformément au droit italien comme elle aurait du le faire et ce, à cause d un manquement à ses obligations par le mandataire étranger, la garantie de l AGS est mise en œuvre. 36 Voir annexe 2 pour le détail des textes. 26

27 En revanche, dans un arrêt du 18 février 2011, la Cour d appel de Caen a fait application du droit allemand : «la fixation de cette créance par les juridictions françaises n est pas subordonnée ni à la déclaration de cette créance ni à son admission préalable par le tribunal allemand de l insolvabilité, celui-ci ayant la possibilité jusqu à la distribution finale dont il n est pas soutenu qu elle serait déjà intervenue de prendre en compte cette créance». Par contre, pour un salarié de cette même société allemande, le Conseil de prud hommes d Orléans a considéré, dans un jugement du 13 septembre 2010, que l AGS devait sa garantie alors même que le liquidateur avait licencié le salarié hors du délai de 15 jours alors applicable à l époque, et qu aucune demande d avance n avait été présentée par le mandataire allemand. Cependant, dans le cadre de gros contentieux et notamment dans le cadre de faillites de groupes internationaux tels que le groupe Nortel, les juges consulaires font preuve d un pragmatisme remarquable. 2) L interprétation des textes communautaires par le juge consulaire Dans plusieurs célèbres affaires, une procédure d insolvabilité principale avait été ouverte par le juge anglais à l encontre d une société (ayant la personnalité morale) française. Puis, le juge français a ouvert une procédure d insolvabilité secondaire à l encontre de cette même personne morale. Cette pratique pose problème au regard du texte du règlement communautaire, puisque l article 3.2 du règlement précise bien que «lorsque le centre des intérêts principaux du débiteur est situé sur le territoire d un Etat membre, les juridictions d un autre Etat membre ne sont compétentes pour ouvrir une procédure d insolvabilité à l égard de ce débiteur que si celui-ci possède un établissement sur le territoire de cet autre Etat membre. Les effets de cette procédure sont limités aux biens du débiteur se trouvant sur ce dernier territoire». C est bien le terme d établissement qui est employé, or un établissement, par définition, ne possède pas la personnalité morale. Cette pratique est donc critiquable a priori puisqu elle va à l encontre du texte communautaire et puisqu elle revient à ouvrir deux procédures d insolvabilité à l encontre de la même personne morale en dépit de l adage «faillite sur faillite ne vaut». Cependant, cette pratique a le mérite de rendre applicable le droit français à la procédure secondaire. Ainsi, si la procédure secondaire est ouverte avant que les licenciements des salariés travaillant pour l établissement français n aient été engagés, ce sera un mandataire français qui procèdera à ces licenciements, et non un mandataire anglais qui maîtrise moins le droit social français. Pour l AGS, cette pratique est donc plutôt favorable puisque le droit français ayant vocation à s appliquer et des professionnels français maîtrisant la procédure d insolvabilité, ses règles de garantie seront plus facilement connues. L ouverture par un juge étranger d une procédure d insolvabilité principale à l encontre d une société sans procédure secondaire en France fait courir à l AGS des risques importants. En effet, le mandataire étranger connaît mal le droit social français donc licenciera les salariés français, la plupart du temps, selon les règles de droit social applicables dans son pays. Ainsi, 27

28 en Angleterre les salariés peuvent être licenciés par tout moyen (même par fax), sans entretien préalable. Le mandataire anglais licenciera les salariés français selon les modalités anglaises et lorsque ces salariés engageront un contentieux en France, le Conseil de prud hommes leur allouera des dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, ce qui s avère très préjudiciable pour l AGS qui subit les carences des mandataires étrangers. Face à ces problématiques, des solutions sont toutefois proposées, tant par le législateur qui a essayé de prendre en compte au maximum les spécificités de ces faillites transnationales lorsqu il a transposé la directive de 2002, que par les mandataires judiciaires et par l AGS. 28

29 II. Les solutions apportées par les différents acteurs : législateur, mandataires judiciaires et AGS Face aux difficultés qui se posent en matière de garantie des créances salariales en présence d une situation transnationale, plusieurs propositions ont été faites, par le législateur (A), mais aussi par les mandataires judiciaires (B) et par l AGS elle-même (C). A. Des spécificités prises en compte par le législateur français dans la loi du 30 janvier 2008 La loi du 30 janvier 2008, transposant la directive du 23 septembre 2002, a inséré une nouvelle section dans le Code du travail : «Dispositions applicables dans le cas où l employeur est établi dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou de l Espace économique européen». 37 Des dispositions spécifiques sont ainsi prévues pour répondre à l objectif de la directive de 2002, c est-à-dire assurer une meilleure protection aux salariés confrontés à une procédure d insolvabilité transfrontalière. Est ainsi prévu le versement direct des sommes dues aux salariés, sans transiter par le syndic étranger, alors que le droit commun consiste en l avance de ces sommes entre les mains du mandataire judiciaire, qui les reverse ensuite aux salariés. Cependant, comme on l a vu, cette disposition pose de réelles difficultés en pratique et a des effets pervers. Par ailleurs, le nouveau texte accorde une portée plus large de la garantie pour les créances nées après l ouverture de la procédure : les délais du droit commun sont portés à trois mois, pour s adapter aux spécificités de ces procédures étrangères. Ainsi, alors qu en droit commun le liquidateur doit avoir licencié le salarié dans le délai de quinze jours suivants le jugement de liquidation pour que ce dernier bénéficie de la garantie de l AGS, en présence d une procédure transfrontalière, ce délai est porté à trois mois. L AGS n a pas attendu la loi de transposition pour appliquer ce délai de trois mois puisque depuis 2007 c est ce délai qui est pris en compte. Ainsi, l AGS doit sa garantie lorsque le contrat de travail a été rompu dans les trois mois suivant soit le jugement de faillite étrangère, soit la nomination du syndic étranger. Cette solution est tout à fait bienvenue puisqu en pratique, le délai de quinze jours est rarement respecté par les mandataires étrangers, qui ne connaissent pas toujours la législation française. Ainsi, dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt rendu par la Cour d appel de Colmar le 29 avril 2008, un salarié n a pas pu obtenir le bénéfice de la garantie de l AGS car il avait été licencié hors délai par le mandataire étranger. Un salarié exécutant son contrat de travail en France au service d une société allemande avait en effet été licencié au-delà du délai de quinze jours par le mandataire allemand. La Cour d appel a considéré comme justifié le refus de prise en charge de l AGS, faisant application de l ancien article L du Code du travail. Les juges du fond précisent aussi que cette carence ne résulte d aucune négligence du 37 Voir annexe 1. 29

30 salarié mais d une carence de l administrateur judiciaire allemand qui a tardé à licencier le salarié, sans pour autant qualifier cette carence de faute. En raison du manque de connaissance du droit français du mandataire allemand, le salarié n a donc pas pu voir garantir par l AGS les indemnités découlant de son licenciement. Certains auteurs ont alors parlé de «mécanisme pervers institué par le droit communautaire». 38 Cette décision, pourtant tout à fait conforme au droit positif, paraît toutefois contraire à l équité et au but même de la directive de 2002, préconisant une protection spécifique aux salariés exerçant leur activité sur le territoire français pour le compte d une entreprise étrangère en faillite. Ces mêmes auteurs, face à cette difficulté pratique, ont proposé plusieurs solutions : qualifier de faute personnelle la carence du mandataire étranger, considérer que le contrat a déjà été rompu du fait du manquement de l employeur qui n a pas payé les salaires (ce qui produirait les effets d un licenciement sans cause réelle et sérieuse) ou modifier la législation. C est cette dernière solution qui a été retenue, la loi du 30 janvier 2008 étant tout à fait bienvenue puisqu elle a allongé le délai dans lequel le liquidateur étranger doit licencier, le portant à trois mois (article L du Code du travail). Pour les auteurs, cette solution n est toutefois pas parfaite puisqu elle ne supprime pas de manière certaine les licenciements hors délai. Ils préconisent l intervention d une directive ou d un règlement communautaire, afin que la solution soit harmonisée au niveau européen et proposent deux mécanismes. D une part, ils proposent l adoption d un dispositif proche du relevé de forclusion de l article L du Code de commerce 39 : le juge du pays de mise en œuvre de la garantie pourrait ainsi être saisi pour élargir la couverture à des indemnités résultant d un licenciement postérieur au délai de trois mois. Il nous semble toutefois que cette solution n est pas conforme à la sécurité juridique et risque d entraîner de nombreux abus. D autre part, ces auteurs proposent un second dispositif, qui s appliquerait cumulativement ou alternativement au premier et qui consisterait en une forme de recours subrogatoire de 38 Q. Urban, I. Omarjee et F. Jault-Seseke, «Les rapports de travail internationaux saisis par le droit européen», Revue de droit du travail 2008 P Article L du Code de commerce : «A défaut de déclaration dans les délais prévus à l'article L , les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s'ils établissent que leur défaillance n'est pas due à leur fait ou qu'elle est due à une omission volontaire du débiteur lors de l'établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l'article L Ils ne peuvent alors concourir que pour les distributions postérieures à leur demande. Les créances non déclarées régulièrement dans ces délais sont inopposables au débiteur pendant l'exécution du plan et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus. Pendant l'exécution du plan, elles sont également inopposables aux personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. L'action en relevé de forclusion ne peut être exercée que dans le délai de six mois. Ce délai court à compter de la publication du jugement d'ouverture ou, pour les institutions mentionnées à l'article L du code du travail, de l'expiration du délai pendant lequel les créances résultant du contrat de travail sont garanties par ces institutions. Pour les créanciers titulaires d'une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat publié, il court à compter de la réception de l'avis qui leur est donné. Par exception, le délai est porté à un an pour les créanciers placés dans l'impossibilité de connaître l'existence de leur créance avant l'expiration du délai de six mois précité.» 30

31 l institution de garantie. En cas de licenciement hors délai, l AGS assurerait quand même le paiement des indemnités résultant de la rupture du contrat de travail mais pourrait par la suite se retourner contre l administrateur ou le liquidateur étranger négligent. Le problème de cette solution réside dans le coût du procès étranger, qui serait supporté par l AGS. Outre l allongement du délai dans lequel le liquidateur étranger doit licencier et le versement direct aux salariés, la nouvelle loi de 2008 a instauré des obligations en matière de transmission d informations. C est la transposition de l article 8 ter de la directive de 2002 qui prévoit l obligation d échange d informations entre les Etats membres. 40 Cet article a été transposé à l article L du Code du travail, qui dispose : «Les institutions mentionnées à l'article L informent, en cas de demande, toutes autres institutions de garantie des Etats membres de la Communauté européenne ou de l'espace économique européen sur la législation et la réglementation nationales applicables en cas de mise en oeuvre d'une procédure d'insolvabilité définie aux articles L et L du Code du travail.» L AGS a l obligation de répondre aux demandes d informations en provenance des institutions comparables des autres Etats membres et les mandataires ou liquidateurs français doivent transmettre aux institutions de garantie des autres Etats membres concernés les relevés de créances leur permettant de régulariser la situation des salariés (article L alinéa 3 du Code du travail). En revanche, ne figurent pas d obligations pour les syndics étranger, qui doivent pourtant être diligents et licencier les salariés exerçant en France dans le délai de trois mois prescrit par la loi française, porter à la connaissance de l AGS les créances salariales impayées puis rembourser l AGS pour les avances. Cette absence d obligations s explique par la souveraineté des Etats membres : le législateur français n est pas en mesure de contraindre les syndics étrangers. Ces nouvelles dispositions issues de la loi de transposition sont certes bienvenues mais s avèrent encore insuffisantes. L effort du législateur français est heureusement complété par les initiatives de deux acteurs opérationnels : les mandataires judiciaires et l AGS. 40 Article 8 ter de la directive 2002/74 : «1. Aux fins de la mise en œuvre de l'article 8 bis, les États membres prévoient l'échange d'informations pertinentes entre les administrations publiques compétentes et/ou entre les institutions de garantie mentionnées à l'article 3, échange qui permet notamment de porter à la connaissance de l'institution de garantie compétente les créances impayées des travailleurs. 2. Les États membres communiquent à la Commission et aux autres États membres les coordonnées de leurs administrations publiques compétentes et/ou institutions de garantie. La Commission rend ces informations accessibles au public.» 31

32 B. Les efforts menés par les mandataires et le développement de l accord transactionnel Les mandataires judiciaires français ont mis en place un guide de bonnes pratiques, pour pallier le silence du règlement n 1346/2000 en matière de coopération des syndics des procédures principale et secondaire (1), et développent en pratique les accords transactionnels, (2), ce qui permet de surmonter le manque d harmonisation et de sécuriser l intervention de l AGS. 1) L adoption par les mandataires d un guide de bonnes pratiques Le conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires (CNAJMJ) est engagé dans une action, depuis début 2010, en matière de coopération entre syndics français et européens. Le conseil national a convenu avec ses homologues européens (et d abord italiens) d un guide de bonnes pratiques permettant de définir une base de fonctionnement de ces procédures. Ce guide résulte de l expérience accumulée par les professionnels ainsi que d une discussion avec des experts comptables et des avocats italiens. Cette convention n a pas de dimension normative mais a pour objectif d aider les mandataires et a vocation à être étendue à toute l Europe (l Espagne la signera prochainement). Ce guide sera soumis à la Commission européenne pour proposer des évolutions de la règlementation communautaire, et notamment du règlement n 1346/2000. Il permet de rendre compte de la pratique des professionnels français et européens et de tendre vers «un fonctionnement harmonieux des procédures principale et secondaire» 41. Ce guide ne vise pas directement l AGS mais il est évident qu il aura des conséquences positives sur le traitement des créanciers, qui sera harmonisé par le syndic français et le syndic étranger. «Deux catégories de figures peuvent se présenter : - Celle de la coopération qui dérive du règlement européen : une procédure principale ouverte du chef du COMI 42 (lieu du siège social) et une procédure secondaire, ouverte du chef de l établissement secondaire. - Celle plus complexe : quand le COMI n est pas situé sur le territoire du siège social mais lorsqu une juridiction étrangère inverse la présomption simple du règlement pour ouvrir une procédure sur son territoire : en vertu du principe de reconnaissance mutuelle, la juridiction du lieu du siège social doit s incliner. On a donc deux catégories de protocoles : ceux qui se bornent à organiser la coopération entre syndics dans la première figure (Sendo International Limited) et on a d autres protocoles plus élaborés, fournis et qui viennent organiser la coopération des syndics dans cette figure plus complexe. Là aussi le Tribunal de commerce de Nanterre a connu de ce type de dossier : EMTEC Intervention de Me Vincent Gladel, Administrateur judiciaire, Président du CNAJMJ, lors du colloque «Les leçons de la crise : amélioration des procédures d insolvabilité nationales et communautaires», organisé par Clifford Chance, les 18 et 19 avril Center of Main Interests (centre des intérêts principaux) 43 Tribunal de Commerce de Nanterre, 15 février 2006, RG n 2006P

33 C est la synthèse de ces deux formes de coopération que le Conseil national a souhaité mettre en place dans le cadre de ce guide de bonnes pratiques organisé autour de deux grands thèmes : - Le traitement pratique des déclarations de créances. - Le traitement pratique des modalités de réalisation et de distribution des éléments d actifs. Dans la première partie on a trois questions principales, qui sont liées aux notifications des avis à déclarer aux créanciers : il faut prévoir l envoi de ces avis suivant qu ils partent du bureau du syndic principal ou du bureau du syndic de la procédure secondaire : le guide prévoit que le syndic de la procédure principale adresse les avis à déclarer à tous les créanciers sans exceptions alors que le syndic de la procédure secondaire se contente d avertir les créanciers locaux, ceux liés à l établissement secondaire. Il faut également organiser l avertissement des autres syndics. Se pose alors une question importante : celle de prévoir en amont la manière de gérer la possibilité pour une seule et même créance de faire l objet de plusieurs déclarations (par le créancier plusieurs fois ou par le créancier puis par le syndic).pour éviter les risques de double distribution, le guide prévoit que les syndics s échangent la liste des créanciers auxquels un avertissement a été adressé.» 44 Outre ce projet, depuis quelques années les mandataires judiciaires ont développé la pratique des accords transactionnels, qui permettent de sécuriser l intervention de l AGS dans des affaires délicates, comme ça a été le cas dans les affaires Rover, Nortel ou encore Sendo International. 2) Le recours aux accords transactionnels : des outils efficaces et adaptés aux faillites transnationales L accord transactionnel n est pas une solution spécifique aux faillites transnationales, il est aussi utilisé pour des faillites purement nationales. Pourtant, force est de constater que ces accords permettent parfois de résoudre des affaires complexes présentant une dimension internationale, comme c est le cas dans la célèbre affaire Sendo International. Une autre affaire illustre bien l utilité que peut présenter cet outil pour mieux appréhender une faillite transnationale. Une société immatriculée au Registre du commerce et des sociétés français emploie une vingtaine de salariés en France. La société mère étant anglaise, les juges anglais s estiment compétents pour ouvrir une procédure d insolvabilité principale à l encontre de cette société, considérant que son «centre des intérêts principaux» se trouvait au Royaume-Uni. Cependant, la société française n avait aucune activité outre-manche. Le mandataire anglais, ne connaissant pas les règles applicables à la procédure de licenciement économique en droit français, a licencié tous les salariés par fax, avec prise d effet le jour de l envoi à minuit. Le droit français avait pourtant bien vocation à s appliquer 44 Intervention de Me Marc Sénéchal, Mandataire judiciaire, lors du colloque «Les leçons de la crise : amélioration des procédures d insolvabilité nationales et communautaires», organisé par Clifford Chance, les 18 et 19 avril

34 puisqu en vertu du règlement Rome 1, la loi applicable au contrat de travail est, à défaut de choix des parties, la loi de l Etat dans lequel le travail est exécuté, ici donc la France. Quelques temps plus tard, le tribunal de commerce de Paris, saisi par les salariés, ouvre à l encontre de cette même société une procédure secondaire d insolvabilité (une liquidation judiciaire). Les formalités concernant la procédure d insolvabilité ouverte au Royaume-Uni n avaient pas été accomplies auprès du Registre du Commerce et des Sociétés de Paris, de sorte que la procédure anglaise n était officiellement pas connue du tribunal de commerce. Cette pratique a le mérite de rendre le droit français applicable à titre de lex concursus mais pose problème au regard du texte du règlement, qui permet l ouverture d une procédure secondaire dans l Etat où se situe un établissement de la société, et non à l endroit d une filiale ou de la société elle-même. Deux procédures collectives sont donc ouvertes à l encontre de cette société de droit français : une par le juge britannique et l autre par le juge français. L AGS a d abord connaissance d une procédure d insolvabilité anglaise et attend les relevés de créances du mandataire britannique, qui ne les présentera jamais. Alors même qu elle n y était pas tenue, l AGS a décidé de payer les créances figurant sur le relevé présenté par le mandataire français. Les dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement demandés étaient très importants. Le mandataire, l AGS et les salariés ont donc transigé (conformément à l article 2044 du Code civil). Bien que les parties se soient mises d accord pour réduire les quantums initialement demandés, l AGS a dû avancer des sommes importantes pour «réparer» les fautes commises par le mandataire anglais, liées à sa méconnaissance du droit social français. La transaction a, dans cette affaire, permis d une part d aboutir à un accord sur le montant des indemnités de licenciements, et, d autre part, d éviter une procédure prud homale qui aurait été longue, coûteuse, et donc préjudiciable à toutes les parties. Permettant de réduire le quantum des dommages et intérêts réclamés, la transaction a présenté un intérêt non négligeable pour la procédure collective et l AGS, tout en préservant les droits des salariés à obtenir réparation du préjudice subi du fait des manquements imputables aux mandataires anglais. Outre ces actions menées à l initiative des mandataires, l AGS a déployé de nombreux efforts pour appréhender au mieux les spécificités que posent les dossiers de faillites transnationales. C. Les actions engagées par l AGS Face au développement du nombre de faillites transnationales ayant des conséquences sur des salariés exerçant leur travail en France, l AGS a été amenée à adapter son activité et à prendre de nouvelles mesures pour traiter ces affaires. Les actions menées par l AGS pour pallier les difficultés intrinsèques à ces dossiers peuvent se regrouper en deux axes : 34

35 - la coopération avec les autres organismes de garantie européens, par le biais de rencontres et d échanges d informations d une part (1), - la création d un service dédié aux faillites transnationales d autre part (2). 1) La coopération avec les autres institutions de garantie européennes Le principe de la coopération entre institutions de garantie a été prévu au niveau communautaire, sans que ses modalités soient fixées. La Délégation Unédic AGS a donc engagé depuis plusieurs années des échanges avec les fonds de garantie des autres pays membres de l Union Européenne et avec la Commission européenne, pour optimiser la gestion des faillites transnationales. Ainsi, l AGS a rencontré les fonds de garantie allemand (un service de l agence pour l emploi, Bundesagentur fûr Arbeit, BA), anglais (The Insolvency Service), autrichien (l Insolvenz Entgelt Fonds Service GmbH), belge (le Fonds de Fermeture des Entreprises, FFE), espagnol (le FOGASA) et luxembourgeois (l Administration de l emploi service du maintien de l emploi). Ces rencontres s inscrivent dans l objectif d élaborer des axes et des méthodes de coopération technique dans le cadre des faillites transnationales. Ces rencontres permettent notamment d échanger sur les difficultés rencontrées par les différents organismes quand ils sont confrontés à des faillites transfrontalières. Ces échanges permettent aussi une réflexion sur une possible évolution des textes européens car ils mettent en exergue de nombreuses difficultés communes. En effet, l AGS a pu constater que les difficultés rencontrées dans la gestion des dossiers se posaient également aux autres organismes européens de garantie. Les difficultés majeures sont les suivantes : - un manque de lisibilité sur les rangs de créances du fonds étranger produisant à la procédure d insolvabilité principale, par référence aux législations des Etats membres ; - un manque de connaissance des principales règles d intervention et des régimes de garantie des fonds étrangers ; - un manque de maîtrise du droit local par les syndics/curateurs, qui pose problème lors de la mise en œuvre des procédures de licenciement collectif pour motif économique lorsque le salarié ne travaille pas dans le pays d ouverture de la procédure d insolvabilité principale. Par le biais de ces échanges, les fonds de garantie s informent réciproquement sur leur législation nationale, leurs spécificités et leurs expériences, ce qui, à long terme, réduira considérablement les difficultés actuelles. Enfin, ces rencontres permettent à l AGS de créer un réseau européen qu elle pourra utiliser pour proposer son aide aux mandataires judiciaires français. Un mandataire d une société française pourrait se trouver confronté à des difficultés lorsque la société française emploie des salariés exerçant leur activité sur le territoire espagnol par exemple. L AGS ayant noué des liens avec le FOGASA (institution de garantie espagnole), elle pourrait ainsi répondre à ses questions et l orienter grâce aux informations récoltées lors des rencontres avec cet 35

36 organisme. Ce réseau permet donc à l AGS de jouer un vrai rôle de facilitateur dans de tels dossiers. Ce rôle n est pas théorique puisqu il est déjà arrivé qu un mandataire judiciaire français demande à l AGS d intervenir auprès du FOGASA (le fond de garantie espagnol) pour débloquer la situation dans un dossier ouvert par le tribunal de commerce de Paris pour une société ayant des filiales à l étranger, dont une en Espagne. Outre ces échanges avec les fonds européens, l AGS a aussi été sollicitée à plusieurs reprises par la Direction Générale de la Commission européenne pour aller présenter son action à des Etats non encore membres. Ainsi, l AGS est intervenue en Macédoine et en Turquie pour présenter son régime de garantie ainsi que les modalités de mise en œuvre de la directive européenne 2008/94/CE. L AGS participe également, dans le cadre des réunions d échange organisées par la Direction Générale du Travail de la Commission européenne à des réunions d experts à Bruxelles concernant l application de la directive 2008/94/CE. A l issue d une de ces réunions a été élaborée une maquette de formulaire d échange d informations entre fonds d insolvabilité sur les faillites transnationales qui, après validation par l ensemble des pays et par la Commission européenne, a été circularisée en Ce formulaire, intitulé DRAFT FORM CONCERNING TRANSNATIONAL SITUATIONS 45, est envoyé par l AGS à l institution de garantie du pays sur le territoire duquel est ouverte la procédure d insolvabilité principale afin de vérifier que la procédure invoquée est bien une procédure d insolvabilité au sens de la directive de Ce document permet un contrôle a priori du bien-fondé de la prise en charge. Ainsi, si l AGS est saisie d une demande d avance concernant des salariés exerçant leur activité en France pour une entreprise située en Espagne ayant fait l objet d une procédure d insolvabilité espagnole, l AGS enverra ce formulaire au FOGASA qui devra dire s il y a bien une procédure d insolvabilité ouverte à l encontre de la société et s il s agit d une procédure entrant dans la définition de l article 2 de la directive 2008/94/CE. 46 Les organismes de garantie se sont mis d accord et ont décidé d être liés par la réponse donnée par l institution étrangère. Par ailleurs, ce formulaire permettra de savoir si le fonds de garantie étranger est intervenu ou 45 Voir document à l annexe Article de la directive 2008/94/CE : «Aux fins de la présente directive, un employeur est considéré comme se trouvant en état d insolvabilité lorsqu a été demandée l ouverture d une procédure collective fondée sur l insolvabilité de l employeur, prévue par les dispositions législatives, réglementaires et administratives d un État membre, qui entraîne le dessaisissement partiel ou total de cet employeur ainsi que la désignation d un syndic, ou une personne exerçant une fonction similaire, et que l autorité qui est compétente en vertu desdites dispositions a: a) soit décidé l ouverture de la procédure; b) soit constaté la fermeture définitive de l entreprise ou de l établissement de l employeur, ainsi que l insuffisance de l actif disponible pour justifier l ouverture de la procédure.» 36

37 non pour le salarié, ce qui pourrait exclure dans certains cas la garantie de l AGS voire éviter une double prise en charge. Ce formulaire est envoyé par mail dès la réception d une demande d avance. Certains organismes répondent très rapidement, d autres moins. L AGS n a encore jamais reçu ce DRAFT d un organisme de garantie étranger. Il sera bientôt traduit officiellement dans les deux autres langues officielles de travail de la Commission européenne, à savoir le français et l allemand. Ce formulaire est la preuve d une coopération active entre les organismes européens de garantie et montre aussi une application effective des directives européennes de 2002 et Outre ce document de liaison, l AGS a élaboré un formulaire de demande d avance que doivent remplir les syndics, traduit notamment en anglais, espagnol, allemand, italien, néerlandais, flamand et autrichien (CF. Annexe formulaire en français et Annexe formulaire en néerlandais). Enfin, toujours afin de renforcer ces échanges entre pays de l Union Européenne, la Délégation Unédic AGS a conçu et édité une plaquette d information, traduite en anglais, allemand, italien, espagnol et chinois, expliquant le dispositif français de garantie des salaires : origine et missions du régime, organisation, champ d application de la garantie et modalités de mise en oeuvre (avances, récupérations, contentieux). Cette coopération entre organismes de garantie à l échelle européenne, initiée par les organismes eux-mêmes ainsi que par la Commission européenne qui organise des groupes de travail tend à une meilleure gestion des faillites transnationales. Il est aussi intéressant d observer les efforts mis en œuvre en interne par l AGS pour un meilleur traitement de ces dossiers. La principale initiative résulte de la création d un Centre de Gestion et d Etude AGS (CGEA) exclusivement dédié au traitement des dossiers de faillites transnationales. 2) La création d un CGEA dédié aux faillites transnationales En raison de l accroissement du nombre de ces procédures (voir statistiques, annexe 5), l AGS a mis en place une procédure et un service internes spécifiques pour gérer ces affaires en appliquant la nouvelle règlementation européenne. Cette centralisation des dossiers permet notamment de mieux gérer les spécificités de telles procédures, d établir des relations directes avec les mandataires de justice étrangers et d homogénéiser les traitements de ces dossiers. C est désormais, et ce depuis 2007, le CGEA Faillites Transnationales, rattaché au CGEA Ile de France Ouest qui est en charge de la gestion de ces dossiers et qui est amené à intervenir dans deux hypothèses : soit lorsqu il y a une demande d avance présentée par un syndic étranger, soit lorsqu un contentieux prud homal est en cours en dehors de toute demande d avance. Trois missions sont confiées à ce CGEA : l indemnisation des salariés travaillant de façon habituelle sur le territoire français, relevant d une entreprise d un autre Etat membre en état 37

38 d insolvabilité, l indemnisation des salariés travaillant en France relevant d un employeur d un Etat non membre de la Communauté européenne ainsi que la gestion des procédures secondaires ouvertes en France lorsque la procédure d insolvabilité principale est ouverte dans un autre Etat membre. En revanche, le CGEA Faillites Transnationales ne gère pas : - les travailleurs salariés français expatriés et les travailleurs salariés détachés à l étranger : pour ces salariés c est le CGEA du lieu d ouverture de la procédure collective qui est compétent ; - les travailleurs engagés par une entreprise étrangère et pour lesquels il n est pas établi l exercice habituel d une activité en France : pour ces salariés, l organisme compétent sera le fonds de l Etat membre dans lequel l employeur est en procédure d insolvabilité ; - les travailleurs employés par une entreprise établie en France et dans un autre Etat membre, en procédure collective en France, travaillant de manière habituelle dans un autre Etat membre que la France : pour ceux-là le fonds de garantie compétent sera celui du pays dans lequel le salarié exerce habituellement son activité professionnelle. L AGS vérifie avant tout que les deux conditions cumulatives nécessaires à son intervention sont réunies : il faut d une part qu une procédure d insolvabilité de l employeur ait été ouverte, au sens du règlement européen et il faut que l activité salariée soir exercée de manière habituelle sur le territoire français. Pour cela, on observera le jugement étranger d ouverture de la procédure d insolvabilité ainsi que le contrat de travail ou tout autre document permettant d établir que le lieu habituel du travail est bien en France. Par ses efforts permanents pour coopérer avec les autres fonds de garantie européens et par une gestion spécifique des dossiers de faillites transnationales, l AGS déploie de nombreux efforts pérennes en vue d appréhender au mieux ces faillites. 38

39 Conclusion : Vers une harmonisation de la garantie des créances salariales au niveau européen? Les différences des règles en matière de garantie des créances salariales au niveau européen soulèvent des difficultés à de nombreux égards. Le premier problème réside dans le caractère flou de la notion d «état d insolvabilité» employée à l article L du Code du travail. La définition qui en est donnée conduit à prendre en compte ou non, selon les Etats membres, diverses procédures plus ou moins assimilables. Ceci présente un triple risque : - Celui d obligations inégales pour les différentes institutions de garantie, et donc de déséquilibres entre leurs engagements financiers ; - Celui d un traitement inégal des salariés selon l Etat membre où est situé leur employeur, la définition nationale de l état d insolvabilité leur permettant, ou non, dans des situations comparables, de bénéficier de la garantie de leurs créances salariales ; - Celui d un traitement inégal des salariés d une même entreprise en faillite selon l Etat membre où ils travaillent, puisque l étendue de leurs droits est déterminée par la législation de l Etat sur le territoire duquel ils exécutent leur contrat de travail. En pratique, l AGS est chaque jour confrontée au problème de la diversité des droits nationaux et les difficultés qu elle rencontre face à une procédure d insolvabilité étrangère sont de plusieurs ordres. La première a trait aux relations avec les syndics étrangers, notamment à propos du mode d établissement des relevés de créances salariales et d envoi des fonds destinés aux salariés d une part et aux organismes sociaux d autre part. La seconde difficulté tient à l articulation des règles de garantie de l AGS avec les dispositions du droit des faillites du pays d origine. Ainsi, de nombreuses difficultés et incertitudes persistent et toutes trouvent directement leur source dans le manque d harmonisation du droit des procédures collectives d une part et du régime de la garantie des créances salariales d autre part. Comme le souligne très justement Monsieur Météyé, «Les progrès réalisés sur le chemin de l harmonisation des législations sont longs et semés d embûches. Néanmoins, la densité des flux d échanges impose l instauration d un socle de règles communes, pour éviter des situations de blocage, et une sensibilisation des différents organes publics ou privés des pays de l Union européenne gérant les procédures collectives d insolvabilité.» 47 Depuis 2006, force est de constater que de nombreux efforts ont été déployés par les mandataires et par l AGS, mais il reste encore beaucoup à faire au niveau européen afin d assurer un traitement encore plus efficace et empreint d égalité, des salariés en France subissant l insolvabilité de leur employeur établi à l étranger. Il reste donc à espérer qu à l occasion du bilan relatif aux dix années d application du règlement n 1346/2000, la Commission européenne sera attentive aux propositions et 47 T. Météyé, «L harmonisation : voie et degré de convergence entre les droits nationaux, européens et internationaux, la règlementation européenne sur l insolvabilité et l AGS» LPA, 19 octobre 2006, n 209, P

40 observations formulées par les différents fonds de garantie européens et que des solutions concrètes seront apportées aux difficultés persistantes. 40

41 LISTE DES ANNEXES ANNEXE 1 : LES ARTICLES DU CODE DU TRAVAIL INTRODUITS PAR LA LOI DU 21 JANVIER 2008 PAGES 39 A 41 ANNEXE 2 : LES PRINCIPAUX ARTICLES DU REGLEMENT EUROPEEN N 1346/2000 DU 29 MAI 2000 RELATIF AUX PROCEDURES D INSOLVABILITE INTERESSANT L AGS (SOURCE : PAGES ANNEXE 3 : LES QUATRE TYPES DE CREANCES AVANCEES PAR L AGS (SOURCE : PLAQUETTE DE PRESENTATION DE L AGS) PAGE 44 ANNEXE 4 : ARRET DE LA CJUE DU 10 MARS 2011 AFFAIRE C-477/09 (SOURCE : PAGES 45 A 50 ANNEXE 5 : STATISTIQUES RELATIVES AUX FAILLITES TRANSNATIONALES PAGES 51 A 55 ANNEXE 6 : COMPARATIF DES PLAFONDS DE GARANTIE APPLICABLES DANS LES DIFFERENTS ETATS EUROPEENS PAGES ANNEXE 7 : EXTRAITS DE LA DIRECTIVE N 2008/94/CE DU 22 OCTOBRE 2008 RELATIVE A LA PROTECTION DES TRAVAILLEURS SALARIES EN CAS D INSOLVABILITE DE L EMPLOYEUR (SOURCE : ANNEXE 8 : FORMULAIRE DE DEMANDE D AVANCE EN FRANÇAIS PAGES PAGE 60 ANNEXE 9 : FORMULAIRE DE DEMANDE D AVANCES TRADUIT EN NEERLANDAIS ANNEXE 10 : DRAFT FORM CONCERNING TRANSNATIONAL SITUATIONS PAGE 61 PAGES 62 A 67 41

42 ANNEXE 1 : LES ARTICLES DU CODE DU TRAVAIL INTRODUITS PAR LA LOI DU 21 JANVIER 2008 Code du travail Partie législative nouvelle o TROISIÈME PARTIE : DURÉE DU TRAVAIL, SALAIRE, INTÉRESSEMENT, PARTICIPATION ET ÉPARGNE SALARIALE LIVRE II : SALAIRE ET AVANTAGES DIVERS TITRE V : PROTECTION DU SALAIRE Chapitre III : Privilèges et assurance Section 1 : Dispositions générales. Sous-section 2 : Assurance contre le risque de non-paiement Paragraphe 5 : Dispositions applicables dans le cas où l'employeur est établi dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou de l'espace économique européen Article L Créé par LOI n du 30 janvier art. 11 Les institutions de garantie mentionnées à l'article L assurent le règlement des créances impayées des salariés qui exercent ou exerçaient habituellement leur activité sur le territoire français, pour le compte d'un employeur dont le siège social, s'il s'agit d'une personne morale, ou, s'il s'agit d'une personne physique, l'activité ou l'adresse de l'entreprise est situé dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou de l'espace économique européen, lorsque cet employeur se trouve en état d'insolvabilité. Article L Créé par LOI n du 30 janvier art. 11 Un employeur est considéré comme se trouvant en état d'insolvabilité au sens de l'article L lorsqu'a été demandée l'ouverture d'une procédure collective fondée sur son insolvabilité, prévue par les dispositions législatives, réglementaires et administratives d'un Etat membre de la Communauté européenne ou de l'espace économique européen, qui entraîne le dessaisissement partiel ou total de cet employeur ainsi que la désignation d'un syndic ou de toute personne exerçant une fonction similaire à celle du mandataire judiciaire, de l'administrateur judiciaire ou du liquidateur, et que l'autorité compétente en application de ces dispositions a : 1 Soit décidé l'ouverture de la procédure ; 2 Soit constaté la fermeture de l'entreprise ou de l'établissement de l'employeur ainsi que l'insuffisance de l'actif disponible pour justifier l'ouverture de la procédure. 42

43 Article L Créé par LOI n du 30 janvier art. 11 La garantie due en application de l'article L porte sur les créances impayées mentionnées à l'article L Toutefois, les délais prévus aux 2 et 3 de l'article L sont portés à trois mois à compter de toute décision équivalente à une décision de liquidation ou arrêtant un plan de redressement. Article L Créé par LOI n du 30 janvier art. 11 Si les créances ne peuvent être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles, les institutions de garantie mentionnées à l'article L procèdent au versement des fonds sur présentation par le syndic étranger ou par toute autre personne exerçant une fonction similaire à celle du mandataire judiciaire, de l'administrateur judiciaire ou du liquidateur, des relevés des créances impayées. Le dernier alinéa de l'article L est applicable. Article L Modifié par LOI n du 13 février art. 16 Les sommes figurant sur ces relevés et restées impayées sont directement versées au salarié dans les huit jours suivant la réception des relevés des créances. Par dérogation au premier alinéa, l'avance des contributions dues par l'employeur dans le cadre de la convention de reclassement personnalisé mentionnées au 1 de l'article L est versée à l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage. Article L Créé par LOI n du 30 janvier art. 11 L'article L est applicable à l'exception du dernier alinéa. Lorsque le mandataire judiciaire, l'administrateur judiciaire ou le liquidateur reçoit d'une institution située dans un autre Etat membre équivalente aux institutions de garantie mentionnées à l'article L les sommes dues aux salariés, il reverse immédiatement ces sommes aux salariés concernés. Le mandataire judiciaire ou le liquidateur transmet à toute institution située dans un autre Etat membre équivalente aux institutions de garantie mentionnées à l'article L les relevés des créances impayées. 43

44 Article L Créé par LOI n du 30 janvier art. 11 Les articles L , L à L et L sont applicables aux procédures définies aux articles L et L Les jugements mentionnés à l'article L s'entendent de toute décision équivalente prise par l'autorité étrangère compétente. Les institutions mentionnées à l'article L sont subrogées dans les droits des salariés pour lesquels elles ont réalisé des avances. Article L Créé par LOI n du 30 janvier art. 11 Lorsque le syndic étranger ou toute personne exerçant une fonction similaire à celle du mandataire judiciaire, de l'administrateur judiciaire ou du liquidateur a cessé ses fonctions ou dans le cas mentionné au 2 de l'article L , les institutions de garantie versent les sommes dues au salarié sur présentation, par celui-ci, des pièces justifiant du montant de sa créance. Dans ce cas, les dispositions relatives aux relevés des créances ne sont pas applicables. Article L Créé par LOI n du 30 janvier art. 11 Les institutions mentionnées à l'article L informent, en cas de demande, toutes autres institutions de garantie des Etats membres de la Communauté européenne ou de l'espace économique européen sur la législation et la réglementation nationales applicables en cas de mise en œuvre d'une procédure d'insolvabilité définie aux articles L et L

45 ANNEXE 2 : LES PRINCIPAUX ARTICLES DU REGLEMENT EUROPEEN N 1346/2000 DU 29 MAI 2000 RELATIF AUX PROCEDURES D INSOLVABILITE INTERESSANT L AGS (SOURCE : Article 4 Loi applicable 1. Sauf disposition contraire du présent règlement, la loi applicable à la procédure d'insolvabilité et à ses effets est celle de l'état membre sur le territoire duquel la procédure est ouverte, ci-après dénommé "État d'ouverture". 2. La loi de l'état d'ouverture détermine les conditions d'ouverture, le déroulement et la clôture de la procédure d'insolvabilité. Elle détermine notamment: a) les débiteurs susceptibles de faire l'objet d'une procédure d'insolvabilité du fait de leur qualité; b) les biens qui font l'objet du dessaisissement et le sort des biens acquis par le débiteur après l'ouverture de la procédure d'insolvabilité; c) les pouvoirs respectifs du débiteur et du syndic; d) les conditions d'opposabilité d'une compensation; e) les effets de la procédure d'insolvabilité sur les contrats en cours auxquels le débiteur est partie; f) les effets de la procédure d'insolvabilité sur les poursuites individuelles, à l'exception des instances en cours; g) les créances à produire au passif du débiteur et le sort des créances nées après l'ouverture de la procédure d'insolvabilité; h) les règles concernant la production, la vérification et l'admission des créances; i) les règles de distribution du produit de la réalisation des biens, le rang des créances et les droits des créanciers qui ont été partiellement désintéressés après l'ouverture de la procédure d'insolvabilité en vertu d'un droit réel ou par l'effet d'une compensation; j) les conditions et les effets de la clôture de la procédure d'insolvabilité, notamment par concordat; k) les droits des créanciers après la clôture de la procédure d'insolvabilité; l) la charge des frais et des dépenses de la procédure d'insolvabilité; m) les règles relatives à la nullité, à l'annulation ou à l'inopposabilité des actes préjudiciables à l'ensemble des créanciers. Article 10 Contrat de travail Les effets de la procédure d'insolvabilité sur un contrat de travail et sur le rapport de travail sont régis exclusivement par la loi de l'état membre applicable au contrat de travail. Article 39 Droit de produire les créances Tout créancier qui a sa résidence habituelle, son domicile ou son siège dans un État membre autre que l'état d'ouverture, y compris les autorités fiscales et les organismes de sécurité sociale des États membres, ont le droit de produire leurs créances par écrit dans la procédure d'insolvabilité. 45

46 Article 40 Obligation d'informer les créanciers 1. Dès qu'une procédure d'insolvabilité est ouverte dans un État membre, la juridiction compétente de cet État ou le syndic nommé par celle-ci informe sans délai les créanciers connus qui ont leur résidence habituelle, leur domicile ou leur siège dans les autres États membres. 2. Cette information, assurée par l'envoi individuel d'une note, porte notamment sur les délais à observer, les sanctions prévues quant à ces délais, l'organe ou l'autorité habilité à recevoir la production des créances et les autres mesures prescrites. Cette note indique également si les créanciers dont la créance est garantie par un privilège ou une sûreté réelle doivent produire leur créance. Article 41 Contenu de la production d'une créance Le créancier envoie une copie des pièces justificatives, s'il en existe, et indique la nature de la créance, sa date de naissance et son montant; il indique également s'il revendique, pour cette créance, un privilège, une sûreté réelle ou une réserve de propriété, et quels sont les biens sur lesquels porte la garantie qu'il invoque. Article 42 Langues 1. L'information prévue à l'article 40 est assurée dans la ou dans une des langue(s) officielle(s) de l'état d'ouverture. Un formulaire portant, dans toutes les langues officielles des institutions de l'union européenne, le titre "Invitation à produire une créance. Délais à respecter", est utilisé à cet effet. 2. Tout créancier qui a sa résidence habituelle, son domicile ou son siège dans un autre État membre que l'état d'ouverture peut produire sa créance dans la ou dans une des langue(s) officielle(s) de cet autre État. Dans ce cas, la production de sa créance doit néanmoins porter le titre "Production de créance" dans la ou dans une des langue(s) officielle(s) de l'état d'ouverture. En outre, une traduction dans la ou une des langue(s) officielle(s) de l'état d'ouverture peut lui être réclamée. 46

47 ANNEXE 3 : LES QUATRE TYPES DE CREANCES AVANCEES PAR L AGS (SOURCE : PLAQUETTE DE PRESENTATION DE L AGS) Créances superprivilégiées Il s agit notamment de certaines créances dues à la date du jugement d ouverture de redressement ou de liquidation judiciaire (par exemple, les salaires des 2 derniers mois de travail précédant le jugement d ouverture). Ces créances bénéficient de la subrogation légale dans les droits des salariés. Elles doivent être payées en priorité. Créances de l article L du code de commerce Il s'agit, en cas de redressement judiciaire ou de procédure de sauvegarde, des sommes dues au cours de la période d'observation pour les besoins de la procédure ou de la période d'observation ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle. Pour le remboursement de ces créances, l AGS bénéficie d un droit de priorité instauré par l article L du code de commerce. Ces créances devront être remboursées prioritairement aux autres créances après remboursement préalable des créances superprivilégiées. Ce texte s'applique également en cas de liquidation judiciaire sous la référence L du Code de commerce. Il s agit, en cas de liquidation judiciaire et dans la limite d un mois et demi de travail, des sommes dues au cours de la période d observation pour les besoins de la procédure ou de la période d'observation ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle. Pour le remboursement de ces créances, l AGS bénéficie d un droit de priorité instauré par l article L du code de commerce. Ces créances devront être remboursées prioritairement aux autres créances après remboursement préalable des créances superprivilégiées. Créances privilégiées Elles sont garanties par un privilège général sur les biens mobiliers et immobiliers de la personne physique ou morale déclarée en redressement ou liquidation judiciaire. Créances chirographaires Elles ne bénéficient d aucune garantie particulière. 47

48 ANNEXE 4 : ARRET DE LA CJUE DU 10 MARS 2011 AFFAIRE C-477/09 (SOURCE : Arrêt de la Cour (troisième chambre) du 10 mars Charles Defossez contre Christian Wiart et autres. Demande de décision préjudicielle: Cour de cassation - France. Renvoi préjudiciel - Directives 80/987/CEE et 2002/74/CE - Insolvabilité de l employeur - Protection des travailleurs salariés -Paiement des créances impayées des travailleurs - Détermination de l institution de garantie compétente - Garantie plus favorable en vertu du droit national - Possibilité de s en prévaloir. Affaire C-477/09. Recueil de jurisprudence 2011 page Parties Dans l affaire C-477/09, ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l article 234 CE, introduite par la Cour de cassation (France), par décision du 18 novembre 2009, parvenue à la Cour le 25 novembre 2009, dans la procédure Charles Defossez contre Christian Wiart, agissant en qualité de mandataire liquidateur de SOTIMON SARL, Office national de l emploi fonds de fermeture d entreprises, Centre de gestion et d études de l Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés de Lille (CGEA), LA COUR (troisième chambre), composée de M. K. Lenaerts, président de chambre, M me R. Silva de Lapuerta, MM. E. Juhász (rapporteur), G. Arestis et J. Malenovský, juges, avocat général: M. P. Mengozzi, greffier: M me C. Strömholm, administrateur, vu la procédure écrite et à la suite de l audience du 7 octobre 2010, considérant les observations présentées: pour M. Defossez, par M e C. Uzan-Sarano, avocat, pour le CGEA de Lille, par M es E. Piwnica et J. Molinié, avocats, pour le gouvernement français, par M. G. de Bergues et M me A. Czubinski, en qualité d agents, 48

49 pour le gouvernement danois, par M me V. Pasternak Jørgensen et M. C. Vang, en qualité d agents, pour l Irlande, par M. D. O Hagan, en qualité d agent, assisté de M. B. Doherty, BL, pour le gouvernement espagnol, par M. F. Díez Moreno, en qualité d agent, pour le gouvernement finlandais, par M me M. Pere, en qualité d agent, pour le gouvernement suédois, par M. A. Engman, en qualité d agent, pour le gouvernement du Royaume-Uni, par M. S. Hathaway, en qualité d agent, assisté de M me D. J. Rhee, barrister, pour la Commission européenne, par MM. G. Rozet et J. Enegren, en qualité d agents, ayant entendu l avocat général en ses conclusions à l audience du 17 novembre 2010, rend le présent Arrêt Motifs de l'arrêt 1. La demande de décision préjudicielle porte sur l interprétation des articles 8 bis et 9 de la directive 80/987/CEE du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d insolvabilité de l employeur (JO L 283, p. 23), dans sa version modifiée par la directive 2002/74/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 septembre 2002 (JO L 270, p. 10). 2. Cette demande a été présentée dans le cadre d un litige opposant M. Defossez à M. Wiart, agissant en qualité de liquidateur de la société SOTIMON SARL (ci-après «SOTIMON»), auprès de laquelle M. Defossez était employé avant d être illicitement licencié, ainsi qu à l Office national de l emploi fonds de fermeture d entreprises (ci-après le «FFE belge») et au Centre de gestion et d études de l Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés de Lille (CGEA) (ci-après le «CGEA de Lille»), au sujet de créances de salaires non versés à M. Defossez à la suite de l insolvabilité de son employeur. Le cadre juridique 3. Aux termes de l article 1 er, paragraphe 1, de la directive 80/987, celle-ci «s applique aux créances des travailleurs salariés résultant de contrats de travail ou de relations de travail et existant à l égard d employeurs qui se trouvent en état d insolvabilité au sens de l article 2, paragraphe 1.» 4. L article 2, paragraphe 1, de cette directive dispose: «Au sens de la présente directive, un employeur est considéré comme se trouvant en état d insolvabilité: a) [lorsque] a été demandée l ouverture d une procédure prévue par les dispositions législatives, réglementaires et administratives de l État membre concerné qui porte sur le patrimoine de l employeur et vise à désintéresser collectivement ses créanciers et qui permet la prise en considération des créances visées à l article 1 er, paragraphe 1, et b) que l autorité qui est compétente en vertu desdites dispositions législatives, réglementaires et administratives a: 49

50 soit décidé l ouverture de la procédure, soit constaté la fermeture définitive de l entreprise ou de l établissement de l employeur, ainsi que l insuffisance de l actif disponible pour justifier l ouverture de la procédure.» 5. L article 3 de la directive 80/987 prévoit l obligation pour les États membres de prendre les mesures nécessaires pour que les institutions de garantie assurent le paiement des créances des travailleurs salariés résultant de contrats ou de relations de travail et portant sur la rémunération afférente à la période se situant avant une date déterminée. 6. L article 5 de cette directive est libellé comme suit: «Les États membres fixent les modalités de l organisation, du financement et du fonctionnement des institutions de garantie en observant notamment les principes suivants: a) le patrimoine des institutions doit être indépendant du capital d exploitation des employeurs et être constitué de telle façon qu il ne puisse être saisi au cours d une procédure en cas d insolvabilité; b) les employeurs doivent contribuer au financement, à moins que celui-ci ne soit assuré intégralement par les pouvoirs publics; c) l obligation de paiement des institutions existe indépendamment de l exécution des obligations de contribuer au financement.» 7. Aux termes de l article 9 de la directive 80/987, celle-ci ne porte pas atteinte à la faculté des États membres d appliquer ou d introduire des dispositions législatives, réglementaires ou administratives plus favorables aux travailleurs salariés. 8. Selon le septième considérant de la directive 2002/74, en vue d assurer la sécurité juridique des travailleurs salariés en cas d insolvabilité des entreprises exerçant leurs activités dans plusieurs États membres et de consolider les droits des travailleurs dans le sens de la jurisprudence de la Cour, il est nécessaire d introduire des dispositions qui déterminent explicitement l institution compétente pour le paiement des créances impayées des travailleurs dans ces cas et qui fixent pour objectif à la coopération entre les administrations compétentes des États membres le règlement, dans les délais les plus brefs, des créances impayées des travailleurs. Il est en outre nécessaire de garantir une bonne application des dispositions en la matière en prévoyant une coopération entre les administrations compétentes des États membres. 9. L article 1 er, paragraphe 4, de la directive 2002/74 a inséré des dispositions relatives aux situations transnationales et, notamment, l article 8 bis à la directive 80/987. Aux termes du paragraphe 1 de cet article, lorsqu une entreprise ayant des activités sur le territoire d au moins deux États membres se trouve en état d insolvabilité, l institution compétente pour le paiement des créances impayées des travailleurs est celle de l État membre sur le territoire duquel ils exercent ou exerçaient habituellement leur travail. 10. L article 2, paragraphe 1, de la directive 2002/74 prévoit que les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à cette directive avant le 8 octobre 2005 et qu ils appliquent ces dispositions à tout état d insolvabilité d un employeur intervenu après la date de mise en vigueur de ces dispositions. Les faits au principal et la question préjudicielle 11. M. Defossez a occupé en Belgique, sur un chantier, un emploi de contremaître puis de chef d équipe, d abord, à partir du mois de mars 1997, au service de la société EBM SA, puis, à compter du mois de septembre 2000, au service de SOTIMON. Ces deux sociétés ont leur siège social en France. 12. Au mois de décembre 2003, M. Defossez a été licencié. Le 15 janvier 2004, il a saisi le conseil de prud hommes de Dunkerque. 13. Par jugement du tribunal de commerce de Dunkerque du 1 er juin 2004, SOTIMON a été placée en liquidation judiciaire. Afin d obtenir le paiement de ses créances salariales, M. Defossez a demandé, à titre principal, l intervention du CGEA de Lille et, à titre subsidiaire, celle du FFE belge. 50

51 14. Par jugement du 30 juin 2006, le conseil de prud hommes de Dunkerque a décidé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse. Il a, par conséquent, fixé les créances de M. Defossez, en déclarant le jugement opposable au CGEA de Lille. 15. Par arrêt du 31 janvier 2008, la cour d appel de Douai a inscrit les créances de M. Defossez au passif de la liquidation judiciaire de SOTIMON et a déclaré l arrêt opposable au FFE belge, mettant hors de cause le CGEA de Lille. 16. M. Defossez s est pourvu en cassation contre cet arrêt, reprochant à la cour d appel de Douai d avoir, sur le fondement de l article 8 bis de la directive 80/987, dans sa version modifiée, rejeté sa demande de garantie formée contre le CGEA de Lille et d avoir retenu la garantie du FFE belge. 17. Dans ces conditions, la Cour de cassation a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante: «[L] article 8 bis de la directive 80/987 [ ], telle que modifiée par la directive 2002/74 [ ], qui prévoit dans son premier alinéa que, lorsqu une entreprise ayant des activités sur le territoire d au moins deux États membres se trouve en état d insolvabilité, l institution compétente pour le paiement des créances impayées des travailleurs est celle de l État membre sur le territoire duquel ils exercent ou exerçaient habituellement leur travail et, dans son deuxième alinéa, que l étendue des droits des salariés est déterminée par le droit régissant l institution de garantie compétente, doit-il être interprété comme désignant l institution compétente à l exclusion de toute autre [ou], compte tenu de la finalité de la directive qui est de consolider les droits des travailleurs faisant usage de leur liberté de circulation et du premier alinéa de l article 9 de cette même directive aux termes duquel elle ne porte pas atteinte à la faculté des États membres d appliquer ou d introduire des dispositions législatives, réglementaires ou administratives plus favorables aux travailleurs salariés, [doit-il] être interprété comme ne privant pas le salarié du droit de se prévaloir, au lieu et place de la garantie de cette institution, de celle plus favorable de l institution auprès de laquelle son employeur s assure et cotise en application du droit national?» Sur la question préjudicielle 18. D emblée, il convient de rappeler que, aux termes de l article 2, paragraphe 1, de la directive 2002/74, les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à cette directive avant le 8 octobre 2005 et appliquent lesdites dispositions nationales à tout état d insolvabilité d un employeur intervenu après la date de mise en vigueur de celles-ci. 19. À cet égard, la Cour a jugé que la directive 2002/74 ne produirait d effet direct en cas de sa non-transposition qu en ce qui concerne les insolvabilités intervenues après le 8 octobre 2005 (arrêt du 17 janvier 2008, Velasco Navarro, C-246/06, Rec. p. I-105, points 27 à 29). 20. Or, la Cour a constaté que la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 2002/74 en n ayant pas adopté, à l expiration du délai imparti, les mesures destinées à assurer en droit français la transposition des dispositions de cette directive (arrêt du 27 septembre 2007, Commission/France, C- 9/07, point 12). 21. Dès lors, étant donné que SOTIMON a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Dunkerque le 1 er juin 2004, l insolvabilité en cause au principal ne saurait relever des dispositions de la directive 2002/ La détermination exacte des dispositions à appliquer dans des circonstances telles que celles de l affaire au principal est d autant plus importante que la Cour a constaté, aux points 20 et 25 à 28 de son arrêt du 16 octobre 2008, Holmqvist (C-310/07, Rec. p. I-7871), que l article 8 bis, inséré dans la directive 80/987 par la directive 2002/74, établit un nouveau critère pour l identification de l institution de garantie compétente. Par conséquent, cet article représente une modification de fond des dispositions de la directive 80/987. Il s ensuit que l appréciation juridique d une situation telle que celle de l affaire au principal n aboutit pas nécessairement au même résultat lorsqu elle est effectuée conformément aux dispositions de la directive 80/987 dans sa version initiale ou à celles de cette même directive, telle que modifiée par la directive 2002/ Dans ces conditions, il convient de répondre à la question de la juridiction de renvoi en interprétant, aux fins de la solution du litige au principal, les dispositions de la di rective 80/987 dans sa version antérieure aux modifications opérées par la directive 2002/74. 51

52 24. À cet égard, la Cour a déjà relevé que, même si la directive 80/987 ne contient pas de dispositions visant expressément les créances de travailleurs salariés ayant exercé leur activité professionnelle dans un État membre autre que celui de l établissement de leur employeur, celle-ci est néanmoins applicable à de telles créances et qu il convient donc de déterminer l institution de garantie compétente pour le paiement de ces créances conformément aux dispositions de cette directive (voir, en ce sens, arrêt du 17 septembre 1997, Mosbæk, C-117/96, Rec. p. I-5017, points 16 et 19). 25. S agissant d une telle situation, la Cour a jugé que l institution de garantie compétente, au titre de l article 3 de la directive 80/987, est celle de l État membre sur le territoire duquel, selon les termes de l article 2, paragraphe 1, de cette directive, soit l ouverture de la procédure de désintéressement collectif est décidée, soit la fermeture de l entreprise de l employeur est constatée (voir arrêt Mosbæk, précité, points 20 et 27). 26. La Cour a, par ailleurs, considéré qu il est conforme à l économie de la directive 80/987 que cette institution de garantie compétente est, sous réserve du cas d un financement intégral par les pouvoirs publics, celle qui a perçu ou, à tout le moins, qui aurait dû percevoir les cotisations de l employeur insolvable (voir, en ce sens, arrêt Mosbæk, précité, points 24 et 25). 27. En outre, dans l affaire ayant donné lieu à l arrêt du 16 décembre 1999, Everson et Barrass (C-198/98, Rec. p. I-8903), à laquelle la juridiction de renvoi fait référence dans sa demande de décision préjudicielle, où, contrairement à la situation ayant donné lieu à l arrêt Mosbæk, précité, l employeur insolvable disposait d un établissement, à savoir d une succursale dans l État membre sur le territoire duquel les travailleurs salariés exerçaient leur activité, la Cour a jugé que l institution à laquelle incombe le paiement des créances impayées est celle de l État membre où cette succursale est établie (arrêt Everson et Barrass, précité, point 23). Par ailleurs, cette institution de garantie compétente était celle de l État membre où les cotisations de sécurité sociale, tant patronales que salariales, ont été versées. 28. En ce qui concerne ces éléments, la juridiction de renvoi précise, d une part, que l entreprise qui a employé M. Defossez avait son siège en France. D autre part, il ressort du dossier que les cotisations susceptibles de couvrir l éventuelle réclamation de salaires ont été versées dans ce même État membre et que l employeur n avait aucun établissement stable en Belgique. 29. Dans ces circonstances, il y a lieu d observer que les éléments pertinents dans l affaire au principal ne correspondent pas à ceux de l affaire ayant donné lieu à l arrêt Everson et Barrass, précité. En revanche, une telle correspondance est à constater entre les éléments pertinents de l affaire au principal et ceux de l affaire ayant donné lieu à l arrêt Mosbæk, précité. 30. Il s ensuit que, lorsqu une entreprise ayant employé un travailleur ne dispose d aucun établissement dans l État membre où ce travailleur exerce son activité et que cette entreprise verse des cotisations sociales en tant qu employeur dans l État membre de son siège, l institution de garantie compétente, au titre de l article 3 de la directive 80/987, pour le paiement des créances du travailleur issues de l insolvabilité de son employeur est l institution de l État membre sur le territoire duquel la liquidation judiciaire de l employeur a été ordonnée. 31. Il convient d ajouter que, même si la directive 80/987 n attribue pas au travailleur la faculté de choisir entre différentes institutions, cette directive n exclut pas la possibilité, pour le travailleur, de se prévaloir, lorsque cela lui est favorable et que le droit national le prévoit, de la garantie d une institution différente de celle identifiée sur la base de son application. 32. En fait, la directive 80/987 vise à assurer aux travailleurs salariés un minimum de protection au niveau de l Union européenne en cas d insolvabilité de l employeur (voir, notamment, arrêts du 19 novembre 1991, Francovich e.a., C-6/90 et C-9/90, Rec. p. I-5357, point 3, ainsi que du 16 juillet 2009, Visciano, C-69/08, Rec. p. I-6741, point 27), sans préjudice, conformément à son article 9, de dispositions plus favorables que les États membres peuvent appliquer ou introduire (voir, en ce sens, arrêts du 15 mai 2003, Mau, C-160/01, Rec. p. I-4791, point 32, ainsi que du 25 janvier 2007, Robins e.a., C-278/05, Rec. p. I-1053, point 40). 33. Ainsi, la directive 80/987 ne s oppose pas à ce que la législation d un État membre prévoie qu un travailleur salarié puisse se prévaloir de la garantie salariale de l institution nationale, conformément au droit de cet État membre, à titre complémentaire ou substitutif, par rapport à celle offerte par l institution désignée comme étant compétente en application de cette directive, pour autant, toutefois, que ladite garantie donne lieu à un niveau supérieur de protection du travailleur. 34. Eu égard à ce qui précède, il convient de répondre à la question posée: 52

53 L article 3 de la directive 80/987, dans la version de celle-ci antérieure à celle découlant de sa modification par la directive 2002/74, doit être interprété en ce sens que, pour le paiement des créances impayées d un travailleur, qui a habituellement exercé son activité salariée dans un État membre autre que celui où se trouve le siège de son employeur, déclaré insolvable avant le 8 octobre 2005, lorsque cet employeur n est pas établi dans cet autre État membre et remplit son obligation de contribution au financement de l institution de garantie dans l État membre de son siège, c est cette institution qui est responsable des obligations définies par cet article. La directive 80/987 ne s oppose pas à ce qu une législation nationale prévoie qu un travailleur puisse se prévaloir de la garantie salariale de l institution nationale, conformément au droit de cet État membre, à titre complémentaire ou substitutif, par rapport à celle offerte par l institution désignée comme étant compétente en application de cette directive, pour autant, toutefois, que ladite garantie donne lieu à un niveau supérieur de protection du travailleur. Sur les dépens 35. La procédure revêtant, à l égard des parties au principal, le caractère d un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l objet d un remboursement. Dispositif Par ces motifs, la Cour (troisième chambre) dit pour droit: L article 3 de la directive 80/987/CEE du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d insolvabilité de l employeur, dans la version de celle-ci antérieure à celle découlant de sa modification par la directive 2002/74/CE, doit être interprété en ce sens que, pour le paiement des créances impayées d un travailleur, qui a habituellement exercé son activité salariée dans un État membre autre que celui où se trouve le siège de son employeur, déclaré insolvable avant le 8 octobre 2005, lorsque cet employeur n est pas établi dans cet autre État membre et remplit son obligation de contribution au financement de l institution de garantie dans l État membre de son siège, c est cette institution qui est responsable des obligations définies par cet article. La directive 80/987 ne s oppose pas à ce qu une législation nationale prévoie qu un travailleur puisse se prévaloir de la garantie salariale de l institution nationale, conformément au droit de cet État membre, à titre complémentaire ou substitutif, par rapport à celle offerte par l institution désignée comme étant compétente en application de cette directive, pour autant, toutefois, que ladite garantie donne lieu à un niveau supérieur de protection du travailleur. 53

54 ANNEXE 5 : STATISTIQUES RELATIVES AUX FAILLITES TRANSNATIONALES Statistiques des affaires de faillites transnationales par pays au 22 février 2011 : Données PAYS Nombre de RAISON SOCIALE Somme de AVANCES Somme de RECUPERATIONS BELGIQUE ,36 ALLEMAGNE ,83 ROYAUME-UNI ,47 PAYS-BAS ,37 LUXEMBOURG ITALIE SUISSE AUTRICHE DANEMARK SUEDE ,83 Non-renseigné ,18 ESPAGNE MONACO ARGENTINE BULGARIE FRANCE SLOVAQUIE Total ,04 54

55 Statistiques des affaires de faillites transnationales par année, de 1986 à 2010 : Données ANNEE JO Nombre de RAISON SOCIALE Somme de AVANCES Somme de RECUPERATIONS , , , , , , , , , , , Total ,04 55

56 Evolution du nombre de dossiers de faillites transnationales entre 1986 et 2010 : Total 35 Nombre de RAISON SOCIALE Total ANNEE JO 56

57 Statistiques des affaires de faillites transnationales par pays au 22 février 2011 : NON-RENSEIGNE 3 SUEDE 3 AUTRICHE 5 SUISSE 6 ITALIE 6 LUXEMBOURG 13 AFFAIRES TRANSNATIONALES ESPAGNE 2 MONACO 2 DANEMARK 3 AUTRES PAYS 4 BELGIQUE 56 PAYS-BAS 15 ROYAUME-UNI 37 ALLEMAGNE 47 5 pays concentrent plus de 80% des affaires 57

58 Statistiques des paiements et contentieux dans les dossiers de faillites transnationales : Paiement des dossiers Transnat. Année 1er paiement Nombre de salariés indemnisés Total 534 Il est à noter qu'avant 2007 : les paiements étaient traités en global Contentieux dans les dossiers Transnat. Année du 1er contentieux Nombre de salariés Total

59 ANNEXE 6 : COMPARATIF DES PLAFONDS DE GARANTIE APPLICABLES DANS LES DIFFERENTS ETATS EUROPEENS En vertu de l article 4.3 de la directive 2008/94/CE du 22 octobre 2008, «Les Etats membres peuvent assigner des plafonds aux paiements effectués par l institution de garantie. Ces plafonds ne doivent pas être inférieurs à un seuil socialement compatible avec l objectif social de la présente directive. Lorsque les Etats font usage de cette faculté, ils communiquent à la Commission les méthodes selon lesquelles ils fixent le plafond.» En France : Les articles L et D du Code du travail posent le principe d une limite dans les sommes avancées par l AGS. Ce plafond varie en fonction de l ancienneté du contrat de travail au jour de l ouverture de la procédure collective. Si le contrat a pris fin avant la date du jugement d ouverture, la détermination du plafond applicable s effectue en tenant compte de la durée du contrat. Si le contrat de travail a été conclu moins de six mois avant l ouverture de la procédure collective, c est le plafond 4 qui s appliquera, si le contrat a été conclu entre six mois et 2 ans avant l ouverture de la procédure, c est le plafond 5 qui s appliquera et les salariés dont le contrat de travail a été conclu plus de 2 ans avant l ouverture de la procédure collective, se verront appliquer le plafond 6. Ce plafond s applique par salarié, toutes créances confondues. Les limites de la garantie - Les plafonds