SECRET BANCAIRE SUISSE CROSS BORDER RISK - FISCAL RISK

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1 Paolo Bernasconi PB/rs/rg Lugano paolo.bernasconi@pblaw.ch SECRET BANCAIRE SUISSE CROSS BORDER RISK - FISCAL RISK Conférence de Paolo Bernasconi 1 pour invest 10, Genève, 16 septembre 2010 Table des matières Introduction PREMIÈRE PARTIE RISQUE LÉGAL ET RISQUE RÉPUTATIONNEL DEUXIÈME PARTIE RISQUES À L'ÉTRANGER TROISIÈME PARTIE RISQUES EN SUISSE PREMIERE SECTION : PROCÉDURES PÉNALES EN SUISSE DEUXIEME SECTION : COOPÉRATION INTERNATIONALE ENTRE AUTORITÉS PÉNALES TROISIEME SECTION : QUATRIEME SECTION : COOPÉRATION INTERNATIONALE ENTRE AUTORITÉS FISCALES PROCÉDURES PRUDENTIELLES CONTRE DES INTERMÉDIAIRES FINANCIERS EN SUISSE Perspectives 1 Paolo Bernasconi, avocat et notaire, Cabinet d'avocat Bernasconi Martinelli Alippi & Partners, Lugano ( Professeur au Centre d'etudes bancaires de Lugano-Vezia; Prof. em. à l'université de St. Gall

2 2 SECRET BANCAIRE SUISSE CROSS BORDER RISK - FISCAL RISK PREMIERE PARTIE RISQUE LEGAL ET RISQUE REPUTATIONNEL Définitions du Comité de Bâle Tableau 159 Devoir de diligence des banques au sujet de la clientèle Extrait du Rapport du Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, octobre 2001 Définitions de la FINMA Urs Zulauf, Les risques juridiques dans le cadre des relations d affaires transfrontières avec des clients privés: un défi pour la place financière et les autorités, Conférence de presse annuelle de la FINMA du 23 mars 2010 Base légale Tableau 294 Normes suisses concernant le risque légal et réputationnel DEUXIEME PARTIE RISQUES A L'ETRANGER Tableau 239 Tableau 296 Tableau 297 Participation à des infractions fiscales de clients étrangers: initiatives judiciaires pénales de l'étranger contre des intermédiaires et consultants financiers basés en Suisse Moyens de contrainte applicables par les autorités étrangères Poursuite a l'étranger des infractions contre les deniers publics

3 3 TROISIEME PARTIE RISQUES EN SUISSE PREMIERE SECTION : PROCÉDURES PENALES EN SUISSE I. INFRACTIONS PUNISSABLES Art. 305 bis CPS Art. 160 CPS Blanchiment d argent Recel Art. 14 al. 4 DPA Fraude fiscale et douanière aggravée Art. 260 ter CPS Organisation criminelle II. MESURES DE CONTRAINTE Art. 70 CPS Art. 71 CPS Tableau 73 Confiscation de valeurs patrimoniales Créance compensatrice Mesures de contrainte concernant le produit des infractions Tableau 73a Confiscation de valeurs patrimoniales - Séquestre provisoire - Remise à l'étranger en vue de confiscation ou de restitution Tableau 122 Tableau 167 Tableau 248 Ampleur de la saisie provisionnelle de la créance compensatrice (art. 71 al. 1 CPS) Objet du séquestre et de la confiscation: définitions Mesures suisses de contrainte concernant le produit d une infraction commise à l étranger par une entreprise

4 4 III. MESURES ANTIBLANCHIMENT Tableau 18 Tableau 72 Tableau 80 Tableau 183 Obligations générales antiblanchiment Relation entre mesures de blocage et mesures de prévention du blanchiment Normes de prévention du blanchiment Séquestres imminents DEUXIEME SECTION : COOPERATION INTERNATIONALE ENTRE AUTORITES PENALES I. PRINCIPES DE LA COOPERATION INTERNATIONALE Tableau 165 Tableau 166 Tableau 104 Tableau 106 Piliers de la coopération entre autorités pour outrepasser les frontières nationales Pyramide des normes suisses sur la coopération internationale entre autorités judiciaires et administratives "Acquis Suisse" dans le cadre de l'entraide internationale en matière pénale "Acquis Suisse" d'après le Deuxième Protocole additionnel à la Convention du Conseil de l'europe concernant l'entraide judiciaire internationale en matière pénale II. INFRACTIONS DE DROIT PENAL COMMUN Tableau 5 Tableau 6 Tableau 120 Tableau 65 Extradition de personnes, de valeurs patrimoniales et de moyens de preuve Infraction principale, confiscation, entraide internationale et blanchiment Coopération suisse aux enquêtes transfrontières contre le blanchiment d'argent Interaction en droit suisse (LBA/EIMP) entre mesures antiblanchiment et entraide internationale en matière pénale

5 5 III. INFRACTIONS FISCALES Tableau 145 Entraide internationale en matière pénale fiscale - Bases légales IV. NORMES DE PROCEDURE Tableau 66 Tableau 67 Tableau 67bis Tableau 68 Réactions de l'autorité suisse concernant une demande d'entraide étrangère Procédure d'exécution d'une commission rogatoire pénale étrangère en droit suisse (EIMP) Procédure de recours concernant l'entraide internationale en matière pénale Effets en droit suisse (EIMP) pour la banque ainsi que pour son client résultant d'une demande d'entraide judiciaire pénale étrangère TROISIEME SECTION : COOPERATION INTERNATIONALE ENTRE AUTORITÉS FISCALES I. COOPERATION AVEC PAYS EUROPEENS ET EXTRA-EUROPEENS Tableau 275 Tableau 265 Différences entre la coopération judiciaire et administrative Échange de renseignements avec la Suisse selon les Conventions de double imposition (CDI) II. ACCORDS BILATERAUX AVEC L'UNION EUROPEENNE ET SES ETATS MEMBRES Tableau 90 Tableau 91 Union Européenne et la Suisse: bases légales pour la coopération fiscale et douanière selon les Accords bilatéraux II entre l'union européenne et la Suisse Chronologie concernant les Accords bilatéraux II en matière fiscale entre l'union Européenne et la Suisse

6 6 Tableau 92 Tableau 93 Tableau 94 Tableau 95 Tableau 102 Tableau 103 Tableau 112 Transmission de renseignements et de moyens de preuve de la part des autorités suisses en matière fiscale et douanière concernant des contribuables de l'ue Accord de coopération entre la Confédération suisse, d une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d autre part, pour lutter contre la fraude et toute autre activité illégale portant atteinte à leurs intérêts financiers Champ d'application de l'accord antifraude entre l'ue et la Suisse Transmission de renseignements et de moyens de preuve de la part des autorités suisses en faveur de procédures à l'étranger poursuivant des infractions contre le patrimoine public Infraction principale préalable du blanchiment conformément à l'accord antifraude avec l'ue Mesures suisses d'entraide pénale et administrative en relation avec le produit des infractions fiscales et avec les crédits fiscaux Extradition du territoire suisse pour des infractions contre les intérêts financiers de l'ue QUATRIEME SECTION : PROCÉDURES PRUDENTIELLES CONTRE DES INTERMÉDIAIRES FINANCIERS EN SUISSE Tableau 202 Tableau 208 Tableau 208 bis Tableau 309 Sources d'information ordinaires de la FINMA Quater in idem - Cumulation de procédures différentes en Suisse pour soupçon d'irrégularités envers un intermédiaire financier Quater in idem - Cumulation de procédures différentes concernant la même conduite bancaire irrégulière Cross-Border Risk P e r s p e c t i v e s Tableau 307 Risques cross-border Nouvelles procédures judiciaires et administratives

7 7 P. Bernasconi /ra TABLEAU 159 Devoir de diligence des banques au sujet de la clientèle Extrait du Rapport du Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, octobre 2001 II. Importance des normes CC* pour les autorités de contrôle et les banques 8. Le GAFI ainsi que d autres instances internationales ont oeuvré intensément sur les questions CC, et les 40 recommandations du GAFI sur la lutte contre le blanchiment de capitaux sont reconnues et appliquées dans le monde entier 2. L objet du présent document n est donc pas de reprendre ces travaux. 9. Dans le même temps, de saines procédures CC présentent une importance particulière pour la sécurité et la solidité des banques dans la mesure où: elles contribuent à préserver la réputation des banques et l intégrité des systèmes bancaires, en réduisant la probabilité que les établissements ne deviennent instruments ou victimes de criminalité financière et ne subissent de graves préjudices résultant d une atteinte à leur réputation; elles constituent un élément essentiel d une saine gestion des risques (par exemple, en permettant l identification, la limitation et le contrôle des expositions en regard d actifs et de passifs, y compris les actifs gérés). 10. L inadéquation ou l absence de normes CC peut exposer les banques à des risques sérieux liés à sa clientèle et à ses contreparties, notamment risque d atteinte à la réputation, risque opérationnel, risque juridique et risque de concentration. Il est intéressant de noter que tous ces risques, bien qu interdépendants, peuvent entraîner individuellement des coûts financiers substantiels pour les banques (sous la forme, par exemple, de retraits de fonds par des déposants, de ruptures de facilités interbancaires, d actions contre l établissement, de frais d enquête, de saisies et gels d actifs ainsi que de pertes sur prêts) et nécessiter, de la part des dirigeants, beaucoup de temps et d énergie pour résoudre les problèmes qui se posent. 11. Le risque d atteinte à la réputation constitue une lourde menace pour les banques, étant donné que la nature de leurs activités nécessite le maintien de la confiance des déposants, des créanciers et du marché en général. Ce risque se définit comme 2 Recommandations 10 à 19, Annexe 2.

8 8 l éventualité qu une publicité défavorable, justifiée ou non, concernant des pratiques et connexions d une banque n entraîne une perte de confiance dans l intégrité de l établissement. Les banques sont particulièrement vulnérables à ce type de risque, car elles peuvent facilement devenir l instrument ou la cible d activités illégales de leurs clients. Elles doivent se protéger en exerçant une vigilance constante grâce à un programme CC efficace. Les actifs gérés ou détenus en fiducie peuvent poser des risques spécifiques d atteinte à la réputation. 12. Le risque opérationnel peut se définir comme le risque de pertes directes ou indirectes résultant d une inadéquation ou d une défaillance attribuable à des procédures, personnes, systèmes internes ou à des événements extérieurs. Dans le contexte CC, la plupart des cas de risque opérationnel sont liés à des lacunes dans la mise en oeuvre des programmes des banques, à l inefficacité des procédures de contrôle et à des manquements au devoir de diligence. Si le public a l impression qu une banque n est pas capable de gérer efficacement son risque opérationnel, les affaires de celle-ci peuvent en être perturbées ou compromises. 13. Le risque juridique réside dans la possibilité que des procès, des jugements défavorables ou l impossibilité d exécution de contrats perturbent ou compromettent les opérations ou la situation d un établissement. Des banques peuvent faire l objet de poursuites du fait de la non-observation de normes CC obligatoires ou de manquement au devoir de diligence. Elles peuvent alors encourir des amendes, responsabilités pénales ou sanctions spéciales imposées par les autorités de contrôle. D ailleurs, le fait d être impliqué dans un procès peut avoir pour une banque des répercussions financières bien plus coûteuses que les simples frais de procédure. Les banques ne seront pas en mesure de se protéger efficacement de tels risques juridiques si elles n assument pas leur devoir de diligence dans l identification de la clientèle et la connaissance de leurs activités. 14. Les préoccupations prudentielles relatives au risque de concentration concernent essentiellement l actif du bilan. En règle générale, non seulement les autorités de contrôle exigent des banques qu elles disposent de systèmes d information permettant de déceler les concentrations de crédits, mais, la plupart du temps, elles fixent aussi des limites prudentielles à leurs expositions envers des emprunteurs individuels ou groupes d emprunteurs liés. Sans connaissance précise de ses clients et des relations qui existent au sein de sa clientèle, il sera impossible à une banque de mesurer son risque de concentration, surtout en présence de contreparties liées ou de prêts apparentés. 15. Au passif, le risque de concentration est étroitement lié au risque de financement, notamment le risque de retrait anticipé et soudain de fonds de la part de gros déposants, qui peut avoir des conséquences néfastes pour la liquidité de la banque. Le risque de financement est sans doute plus élevé pour les banques de petite taille et les établissements relativement peu actifs sur les marchés de gros. Pour analyser les concentrations de dépôts, les banques doivent connaître les caractéristiques de leurs déposants, c est-à-dire non seulement leur identité mais aussi les interactions éventuelles avec d autres déposants. Il est essentiel que les gestionnaires de passif des petites banques connaissent les gros déposants et entretiennent des relations étroites avec eux; sinon, ils courent le risque de perdre leurs fonds à des moments critiques.

9 9 16. Il arrive fréquemment que des clients aient plusieurs comptes auprès du même établissement, mais dans des pays différents. Pour gérer efficacement le risque d atteinte à la réputation, le risque de non-respect des règles et le risque juridique inhérents à ces comptes, les banques devraient être capables d agréger et de surveiller les soldes et transactions importants de ces comptes sur une base consolidée à l échelle mondiale, que les actifs soient au bilan, gérés au hors-bilan ou détenus en fiducie. 17. Le Comité de Bâle comme le Groupe offshore des autorités de contrôle bancaire sont pleinement convaincus que des pratiques CC efficaces devraient faire partie intégrante des systèmes de gestion des risques et de contrôles internes dans toutes les banques. Il incombe aux responsables prudentiels nationaux de s assurer que les établissements disposent de normes minimales et de contrôles internes leur procurant une connaissance adéquate de leur clientèle. Les codes de conduite à adhésion volontaire élaborés par les organisations ou associations professionnelles peuvent être très utiles pour étayer les recommandations réglementaires, par les conseils pratiques qu ils donnent aux banques sur des questions opérationnelles 3, mais ne sauraient toutefois s y substituer. * CC: connaitre son client; (KYC: Know Your Customer) * * * * * 3 C est le cas, par exemple, des Global anti-money-laundering guidelines for Private Banking (ou Principes Wolfsberg), publiés en octobre 2000 par douze grandes banques ayant d importantes activités de banque privée.

10 10 Conférence de presse annuelle du 23 mars 2010 Urs Zulauf Directeur adjoint Responsable de la division Services stratégiques et centraux Les risques juridiques dans le cadre des relations d affaires transfrontières avec des clients privés : un défi pour la place financière et les autorités L incertitude,... De nombreux événements consécutifs à la crise financière ont généré une incertitude persistante, chez les clients privés étrangers d établissements financiers suisses. On peut citer à cet égard le fait que la Suisse, sous la pression de l OCDE, est désormais disposée à accorder l assistance administrative internationale, y compris en cas de soustraction fiscale. De plus, la décision portant sur la remise de données clients d UBS, ainsi que l ouverture d une procédure d entraide administrative avec les Etats-Unis par arrêt du Tribunal administratif fédéral de mars 2009 puis dans le cadre de l accord d assistance administrative en août 2009, ont été porteuses d insécurité. Un autre facteur aggravant le sentiment d incertitude est le fait que des autorités fiscales étrangères se montrent prêtes à acheter des données de clients volées et donc acquises indéniablement de manière illégale. En réaction à la pression des autorités américaines, diverses banques ont rompu leurs relations d affaires avec des milliers de «U.S. Persons», dont bon nombre ne devraient cependant pas rencontrer de problèmes fiscaux. Des Suisses expatriés, domiciliés aux Etats-Unis, rencontrent des difficultés à trouver ou maintenir une relation bancaire en Suisse. Cette situation est extrêmement insatisfaisante. Bien que jugeant une telle situation regrettable pour les clients concernés, la FINMA ne peut que tolérer, voire encourager, cette politique des banques justifiée par des considérations tenant aux risques. Cet exemple montre le jeu des forces contraires auquel nous sommes confrontés. L incertitude à laquelle sont confrontés les acteurs financiers et les clients va continuer de nuire à la place financière suisse si la situation fiscale des fonds étrangers de la clientèle n est pas rapidement clarifiée. Einsteinstrasse 2, 3003 Berne Tél. +41 (0) , fax +41 (0) /A15678

11 11... des questions sans réponses,... L incertitude naît aussi de l absence de réponses à de nombreuses questions en suspense. L une d elles concerne la transmission d un nombre limité de données de clients d UBS au Département de la justice américain, ordonnée par la FINMA en février Cette mesure s imposait alors pour écarter le danger d une plainte pénale à l encontre de la banque, plainte qui aurait compromis son existence même. Reste à apprécier cette décision au regard de la loi sur les banques: il incombera au Tribunal fédéral de statuer en la matière. Une autre question réside dans la manière dont le monde politique analyse ces événements. Un groupe de travail des Commissions de gestion du Parlement y travaille avec énergie. La FINMA coopère de manière transparente et approfondie à cette enquête. Reste également en suspense la question de la transmission d autres données de clients dans le cadre de l accord intervenu en août 2009 entre la Confédération et les autorités américaines : le Parlement aura à se prononcer à cet égard lors de sa prochaine session d été.... les risques croissants au regard du droit étranger,... La CFB, instance qui a précédé la FINMA, a effectué une enquête approfondie sur les opérations d UBS aux Etats-Unis et rendu une décision à l encontre de cette dernière en décembre La FINMA a publié les résultats de son enquête dans un rapport succinct en février Dans le sillage de ces investigations, la FINMA a effectué avec quelques établissements financiers un état des lieux portant sur les risques juridiques inhérents aux relations d affaires transfrontières avec des clients privés. La FINMA poursuit ces vérifications et les intègre dans un projet mené avec résolution. Les travaux concernent également les opérations dites «wrap» pratiquées par certaines entreprises d assurance. Une couverture d assurance globale «enveloppe» ainsi des dépôts de clients existants, ce qui permet de poursuivre des objectifs qui ne portent pas à conséquence, mais peuvent s avérer problématiques au plan fiscal. Les analyses effectuées jusqu ici ont montré que des risques juridiques étrangers résident dans le droit de la surveillance, le droit fiscal, le droit pénal et le droit civil, ainsi que dans les prescriptions en vigueur en matière de procédure. Le droit étranger en matière de blanchiment d argent peut également générer de tels risques. Cette dernière problématique est très importante, mais il n est pas possible de l approfondir ici : Le droit étranger de la surveillance impose des restrictions notamment dans le domaine des prestations de services transfrontières, ainsi que dans celui de l offre et de la distribution de produits à partir de la Suisse. Dans de nombreux pays, l accès des établissements suisses à la clientèle étrangère est fortement limité. Ces restrictions sont destinées à protéger les investisseurs, mais elles dégagent simultanément des effets de nature protectionniste. Les risques juridiques en sont d autant plus élevés, et une prudence d autant plus grande s impose dans les relations d affaires transfrontières avec ces marchés. Un examen objectif de la situation permet de conclure qu en vertu des règles en vigueur dans de nombreux Etats, les activités transfrontières allant au-delà de simples contacts sociaux et de la mise à disposition d informations générales (non spécifiques à un produit) sont déjà délicates. Un deuxième facteur de risque important réside dans le droit fiscal étranger et le droit pénal y afférent. Un intermédiaire financier ou ses employés peuvent être considérés comme complices de délits fiscaux /A15678

12 12 commis par des clients étrangers et punissables en vertu du droit étranger. Une telle situation peut se produire même si l intermédiaire financiers et ses employés opèrent exclusivement en Suisse. Les autorités fiscales étrangères exercent une pression croissante non seulement sur les banques suisses, mais également sur celles d autres Etats, ce qui ne change cependant rien à la situation des établissements financiers concernés. Cette pression s exprime de diverses manières. On tente ainsi par des méthodes parfois extrêmement discutables de se procurer des données de contribuables ayant des relations bancaires offshore. Des procédures pénales sont ouvertes contre des clients et des collaborateurs de banques. Divers établissements financiers se voient également sommés de coopérer, par exemple en relation avec des programmes d amnistie. Les établissements réagissent à la pression dans le cadre légal par une coopération (légale). Mais en optant pour ces solutions au cas par cas, ils affaiblissent potentiellement les futures positions de négociation de la Suisse. Selon la FINMA, ces risques juridiques liés à la fiscalité dans le cadre des relations d affaires transfrontières avec des clients privés se sont accentués. Le risque de commettre une infraction punissable et d être appelé à rendre des comptes est tout à fait réel. En raison de risque accrus, il convient d éviter tout conseil aux clients concernant les fonds non déclarés. Ces risques ne pèsent pas seulement sur les banques ou les assurances, mais aussi sur les conseillers, fiduciaires et avocats.... et leurs effets en retour sur le droit suisse... Les infractions au droit étranger fiscal et de la surveillance décrites ici peuvent également être répréhensibles au regard du droit suisse. Est concerné en premier lieu le droit de la surveillance, que la FINMA a pour tâche de mettre en œuvre. Toutefois, les situations sont délicates et complexes à apprécier. D une part, la FINMA n a pas davantage que d autres autorités de surveillance dans le monde le mandat légal d appliquer le droit étranger en Suisse. Cela est particulièrement vrai des normes dont l approche est diamétralement opposée à celle du droit suisse de la surveillance. Mais d autre part, la violation du droit étranger peut enfreindre certaines normes de surveillance suisses formalisées, comme la garantie d une activité irréprochable. De plus, les prescriptions prudentielles en matière d organisation interne exigent sans équivoque que tous les risques, y compris les risques juridiques et de réputation, soient dûment déterminés, limités et contrôlés (art. 9 de l ordonnance sur les banques). Ces prescriptions sont impératives, et la FINMA les a appliquées à plusieurs reprises dans ses décisions concernant le traitement de risques juridiques étrangers. Mais sur cette problématique, elle privilégie la prudence. Elle juge inopportun sur le fond d accroître encore les risques juridiques étrangers en créant des risques juridiques suisses supplémentaires. Cela mériterait réflexion de la part de tous ceux qui préconisent hâtivement de nouvelles incriminations pénales en Suisse ou une extension des délits de faux dans les titres. En vertu du droit suisse en vigueur, le principe est que les actes de participation à des délits fiscaux commis à l étranger ne sont pas punissables en Suisse. Il serait bon qu il en reste ainsi. Au lieu d accroître les risques juridiques en fonction du droit suisse, l objectif devrait être au contraire de réduire les risques juridiques étrangers en développant intelligemment le cadre interétatique. /A15678

13 13... exigent une gestion des risques cohérente de la part des établissements financiers... Afin d éviter des litiges avec les autorités étrangères, les intermédiaires financiers suisses et les autres doivent axer leurs activités sur le respect des restrictions en vigueur sur leurs marchés cibles. Sont concernées aussi bien la mise en place d une présence onshore par l ouverture d une représentation ou d une succursale que la constitution d une filiale. Or les relations d affaires transfrontières avec des clients privés visent à fournir des prestations à une clientèle future ou existante sur les marchés cibles à partir de la Suisse, et à focaliser l offre sur les produits et services autorisés dans les pays concernés. Au regard du droit local de la surveillance, il n est souvent pas indifférent que le conseiller à la clientèle se rende dans le pays de domicile du client, qu il communique à partir du centre de comptabilisation avec le client lorsque ce dernier se trouve dans son pays de domicile, que le client se rende dans le centre de comptabilisation ou que conseiller et client se rencontrent dans un Etat tiers. Lorsque les clients sont suivis par des gérants de fortune indépendants, les risques juridiques n en restent pas moins dans les livres de la banque dépositaire : raison de plus pour sélectionner et contrôler soigneusement ses partenaires et pour leur donner des instructions précises. D un point de vue réglementaire, l analyse des risques doit examiner à la fois la question des prestations transfrontières autorisées et celle des produits autorisés. Au regard du droit fiscal, elle doit intégrer la problématique de la complicité ainsi que la question de savoir si l établissement, compte tenu de ses activités, est lui-même assujetti à l impôt dans le pays considéré. S agissant de la décision concernant les mesures à prendre, elle doit tenir compte des circonstances propres à l établissement concerné, par exemple des risques accrus en raison de présences onshore ou de l emploi de collaborateurs ayant certaines nationalités. Selon l exposition, diverses approches sont possibles : approche axée sur les risques, approche axée sur une stricte conformité aux règles étrangères par exemple. Il convient enfin de déterminer comment appliquer et faire appliquer les règles en interne.... et motivent les attentes de la FINMA à l égard des assujettis,... Une tâche est incontournable: définir pour chaque marché cible un modèle conforme en matière de prestations de services. Et c est une rude tâche, d autant plus que doivent absolument être prises en compte, outre les restrictions prudentielles, celles liées au droit fiscal et toutes les autres. La FINMA attend des établissements financiers (banques et assurances) ayant des relations d affaires transfrontières avec des clients privés qu ils soumettent leur modèle d affaires à une analyse globale des risques au regard de chaque marché cible puis, sur la base des résultats ainsi obtenus, qu ils prennent des mesures appropriées. La FINMA examinera prochainement s il convient de réglementer en la matière, ou si des préconisations non formalisées adressées aux banques et aux assurances suffisent.... ainsi que des demandes faites aux autorités politiques. Il appartient aux autorités politiques et économiques de décider de la stratégie à adopter pour la place financière. Mais dans les limites de ses possibilités, la FINMA espère et soutient une démarche coordonnée qui, sur la base de solutions négociées avec les différents Etats ou groupes d Etats, permette /A15678

14 14 d une part de limiter les risques juridiques liés aux opérations transfrontières et d autre part de rétablir la sécurité juridique. Selon l approche retenue, les incidences sur l activité de surveillance seront différentes. Si la Suisse parvient à réduire les risques juridiques grâce à des solutions durables et d entente avec les principaux pays cibles, la FINMA pourra s abstenir de formuler des exigences supplémentaires relatives au contrôle de ces risques. Si la Suisse n y parvient pas, ou si les risques juridiques s accroissent (par exemple dans le cas où les établissements financiers devraient vérifier l honnêteté fiscale de leurs clients), la FINMA sera contrainte de renforcer ses mesures de contrôle, le cas échéant drastiquement. En vertu de la décision du Conseil fédéral de début 2010, l accord du 19 août 2009 conclu avec les autorités américaines doit être soumis au Parlement pour approbation. Sur demande de l IRS, cet accord prévoit, au titre de l assistance administrative, la transmission de données supplémentaires concernant quelque clients d UBS. Si aucun terrain d entente n est trouvé, le risque est que de nouvelles procédures soient intentées non seulement à l encontre d UBS, mais aussi à l encontre d autres établissements financiers. Mais en fin de compte, le risque de nouvelles procédures restera présent jusqu à ce qu on conviennent d une solution qui règle la situation de toutes les relations offshore existantes entre des clients américains et des établissements financiers suisses. Dans l idéal, il faudrait également aborder dans ce cadre les risques juridiques nouveaux ou latents résultant par exemple du Foreign Account Tax Complience Act (FATCA) en projet de la U.S. Estate Tax. Conclusion Les risques juridiques croissants liés aux opérations transfrontières constituent un défi de taille pour la FINMA en tant qu autorité de surveillance, pour la place financière et ses acteurs, ainsi que pour les autorités politiques. Tous ont éminemment intérêt à ce que l on trouve des solutions pérennes et évite la criminalisation en vertu du droit étranger qui menace de plus en plus une partie du modèle d affaires existant en Suisse. Il s agit de faire concorder à long terme les intérêts de la place financière, ceux de ses clients étrangers, avec ceux des autorités fiscales dont ils relèvent. Des solutions à cet effet sont possibles. Le développement des relations d affaires transfrontières avec les clients privés en est tributaire. Il est essentiel de reconnaître que le sujet ne concerne pas uniquement UBS, et pas uniquement les Etats-Unis, mais bien l avenir de la place financière dans son ensemble. /A15678

15 15 P. Bernasconi /rg TABLEAU 294 N O R M E S S U I S S E S CONCERNANT LE RISQUE LÉGAL ET RÉPUTATIONNEL Loi fédérale sur les banques et les caisses d épargne (Loi sur les banques, LB) Chapitre II: Autorisation pour la banque d exercer son activité Art. 3 al. 2 lit. c 2 L autorisation est accordée lorsque les conditions suivantes sont réunies: c. les personnes chargées d administrer et de gérer la banque jouissent d une bonne réputation et présentent toutes garanties d une activité irréprochable; Art. 3 al. 2 lit. c. bis 2 L autorisation est accordée lorsque les conditions suivantes sont réunies: c. bis les personnes physiques ou morales qui détiennent dans une banque, directement ou indirectement, au moins 10 pour cent du capital ou des droits de vote, ou qui de toute autre manière peuvent exercer une influence notable sur la gestion de la banque (participation qualifiée), donnent la garanti que leur influence n est pas susceptible d être exercée au détriment d une gestion prudente et saine de la banque ; Art. 3f 1 Les personnes chargées de la gestion, d une part, et celles responsables de la haute direction, de la surveillance et du contrôle du groupe financier ou du conglomérat financier, d autre part, doivent jouir d une bonne réputation et présente toutes garanties d une activité irréprochable. 2 Le groupe financier ou le conglomérat financier doit être organisé de manière à pouvoir, en particulier, déterminer, limiter et contrôler les risques principaux. Ordonnance sur les banques et les caisses d épargne (Ordonnance sur les banques, OB) Art. 9, al La banque fixe, dans un règlement ou dans des directives internes, les principes de gestion des risques ainsi que les compétences et la procédure en matière d octroi de l autorisation d effectuer des opérations à risques. Elle doit notamment déterminer, limiter et contrôler les risques de crédit, les risques de pertes, les risques liés au marché, à l exécution des transactions et au manque de liquidité, les risques opérationnels et juridiques, ainsi que les risques susceptibles de ternir sa réputation Annexes: - Art. 9 OBA-FINMA 1 - Art. 14a OB

16 16 Ordonnance de l Autorité fédérale de surveillance des marchés sur la prévention du blanchiment d argent et du financement du terrorisme dans le domaine des banques, des négociants en valeurs mobilières et des placements collectifs (Ordonnance 1 de la FINMA sur le blanchiment d argent, OBA-FINMA 1) Art. 9 Gestion globale des risques juridiques et des risques de réputation 1 2 L intermédiaire financier qui possède des succursales à l étranger ou dirige un groupe financier comprenant des sociétés étrangères, doit déterminer, limiter et contrôler de manière globale les risques juridiques et les risques de réputation liés au blanchiment d argent et au financement du terrorisme auxquels il est exposé. Il doit s assurer que: a. les organes de contrôle internes et les réviseurs externes du groupe disposent, en cas de besoin, d un accès aux informations concernant les relations d affaires de toutes les sociétés du groupe. Ni la constitution d une banque de données centralisée des cocontractants et des ayants droit économiques au niveau du groupe, ni l accès centralisé des organes de contrôle internes du groupe aux banques de données locales n est obligatoire; b. les sociétés du groupe mettent à la disposition des organes compétents du groupe les informations nécessaires à la gestion globale des risques juridiques et des risques de réputation. 3 4 Lorsqu un intermédiaire financier constate que l accès aux informations relatives aux cocontractants ou aux ayants droit économiques est, dans certains pays, exclu ou sérieusement entravé pour des motifs d ordre juridique ou pratique, il en informe sans délai la FINMA. L intermédiaire financier qui fait partie d un groupe financier suisse ou international garantit aux organes de contrôle internes ou aux réviseurs externes du groupe l accès, en cas de besoin, aux informations concernant des relations d affaires déterminées, dans la mesure nécessaire à la gestion globale des risques juridiques et des risques de réputation.

17 17 Ordonnance sur les banques et les caisses d épargne (Ordonnance sur les banques, OB) Art. 14a Contenu de la surveillance consolidée 1 La surveillance consolidée vise à établir si le groupe: a. est organisé de manière appropriée; b. dispose d un système de contrôle interne approprié; c. détermine, limite et surveille de manière appropriée les risques découlant de ses activités; d. est dirigé par des personnes qui donnent toutes garanties d une activité irréprochable; e. respecte la séparation personnelle entre la direction opérationnelle et l organe responsable de la direction supérieure, de la surveillance et du contrôle selon l art. 8; f. respecte les prescriptions en matière de fonds propres et de répartition des risques; g. dispose des liquidités appropriées; h. applique de manière correcte les prescriptions en matière d établissement des comptes; i. dispose d une société d audit reconnue, indépendante et compétente. 2 La FINMA peut déroger au contenu de l al. 1 en ce qui concerne les conglomérats financiers.

18 P. Bernasconi /op/rg TABLEAU PARTICIPATION À DES INFRACTIONS FISCALES DE CLIENTS ETRANGERS: INITIATIVES JUDICIAIRES PENALES DE L ETRANGER CONTRE DES INTERMEDIAIRES ET CONSULTANTS FINANCIERS BASÉS EN SUISSE ITALIE BELGIQUE 4 FRANCE ALLEMAGNE 1 BRESIL USA L E G E N D E Légende sur la prochaine page

19 19 1. Des autorités USA (IRS, Department of Justice, SEC) poursuivent des intermédiaires suisses (dirigeants de UBS, avocats, etc.) et du Liechtenstein pour avoir favorisé des infractions fiscales de contribuables des Etats-Unis et pour violation du Qualified Intermediary Agreement. 2. Des Procureurs Publics du BRESIL (Etat fédéral de Sao Paulo) poursuivent et arrêtent des fonctionnaires de banque suisses pour avoir favorisé des infractions fiscales de contribuables brésiliens. 3. Des Ministères Publics de la FRANCE poursuivent des fiduciaires suisses pour abus de biens sociaux pour le concours prêté à des entreprises françaises dans le maintien à l étranger du produit de leurs activités commerciales. 4. Des Ministères Publics de l'italie poursuivent des banquiers et des fiduciaires basées en Suisse impliqués dans le concours de sur / sousfacturation pour fraude fiscale ainsi que pour abus de confiance et blanchiment au détriment d'entreprises italiennes. 5. Des Tribunaux de la BELGIQUE ont condamnés le président d une banque du Luxembourg pour avoir favorisé la fraude fiscale commise par ses clients, contribuables belges. 6. Des autorités pénales de l ALLEMAGNE : a) ont condamné des dirigeants d une banque allemande (Dresdner Bank) pour concours en infractions fiscales de leurs clients allemands qui avaient transféré leurs fonds auprès de la filiale du Luxembourg ; b) poursuivent des intermédiaires financiers, des avocats et des banquiers du Liechtenstein (FL) pour participation à des infractions fiscales de leurs clients qui ont transféré leurs fonds auprès de banques en Liechtenstein sur des comptes au nom de fondations de famille et trusts constitués au Liechtenstein. c) poursuivent des fonctionnaires du Crédit Suisse comme accusés pour participation dans les infractions fiscales reprochées à 1100 clients allemandes (perquisitions auprès de 13 filiales du Crédit Suisse en Allemagne exécutées le sur ordre du Ministère Public de Düsseldorf). Cfr. Dieter BOHNERT, Vom Bankgeheimnis zum internationalen Informationsaustausch - Das Geschäftsmodell der Schweizer Banken im Umbruch, NZZ Nr , pag. 25.

20 P. Bernasconi /rs/ke TABLEAU

21 P. Bernasconi /ke/rg TABLEAU

22 22 Confédération suisse Page d accueil > Législation > Recueil Systématique > Droit interne > Page de garde > RS Code pénal suisse Livre 2 Dispositions spéciales Titre 17 Crimes ou délits contre l administration de la justice < Art. 305 Entrave à l action pénale > Art. 305 ter Défaut de vigilance en matière d opérations financières et droit de communication Art. 305 bis 1 Blanchiment d argent 2 1. Celui qui aura commis un acte propre à entraver l identification de l origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu elles provenaient d un crime, sera puni d une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d une peine pécuniaire. 2. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire de 500 jours-amende au plus est également prononcée. 3 Le cas est grave, notamment lorsque le délinquant: a. agit comme membre d une organisation criminelle; b. agit comme membre d une bande formée pour se livrer de manière systématique au blanchiment d argent 4 ; c. réalise un chiffre d affaires ou un gain importants en faisant métier de blanchir de l argent. 3. Le délinquant est aussi punissable lorsque l infraction principale a été commise à l étranger et lorsqu elle est aussi punissable dans l Etat où elle a été commise. 5 1 Introduit par le ch. I de la LF du 23 mars 1990, en vigueur depuis le 1 er août 1990 (RO ; FF 1989 II 961). 2 Nouvelle teneur selon l art. 43 de la loi du 10 oct sur le blanchiment d argent, en vigueur depuis le 1 er avril 1998 (RS ). 3 Nouvelle teneur des phrases selon le ch. II 1 al. 16 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1 er janv (RO ; FF ). 4 Nouvelle teneur selon l art. 43 de la loi du 10 oct sur le blanchiment d argent, en vigueur depuis le 1 er avril 1998 (RS ). 5 Rectifié par la Commission de rédaction de l Ass. féd. [art. 33 LREC RO ]. Etat le 1 er janvier 2010

23 23 Confédération suisse Page d accueil > Législation > Recueil Systématique > Droit interne > Page de garde > RS Code pénal suisse Livre 2 Dispositions spéciales Titre 2 Infractions contre le patrimoine < Art Infractions contre le patrimoine. / Détournement de retenues sur les salaires > Art Infractions contre le patrimoine. / Exploitation de la connaissance de faits confidentiels Art. 160 Recel 1. Celui qui aura acquis, reçu en don ou en gage, dissimulé ou aidé à négocier une chose dont il savait ou devait présumer qu un tiers l avait obtenue au moyen d une infraction contre le patrimoine sera puni d une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d une peine pécuniaire. Le receleur encourra la peine prévue pour l infraction préalable si cette peine est moins sévère. Si l infraction préalable est poursuivie sur plainte, le recel ne sera poursuivi que si cette plainte a été déposée. 2. Si l auteur fait métier du recel, la peine sera une peine privative de liberté de dix ans au plus ou une peine pécuniaire de 90 jours-amende au moins. Etat le 1 er janvier 2010 Pour remarques et observations: Centre des publications officielles Les autorités fédérales de la Confédération suisse Contact Informations juridiques

24 24 Confédération suisse Page d accueil > Législation > Recueil Systématique > Droit interne > Page de garde > RS Loi fédérale sur le droit pénal administratif Titre deuxième: Droit pénal administratif Chapitre deuxième: Dispositions spéciales < Art. 13 D. Soustraction d une contribution, obtention frauduleuse d un subside, etc. / II. Dénonciation spontanée > Art. 15 A. Infractions / II. Faux dans les titres; obtention frauduleuse d une constatation fausse Art. 14 A. Infractions I. Escroquerie en matière de prestations et de contributions 1 Celui qui aura astucieusement induit en erreur l administration, une autre autorité ou un tiers par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou les aura astucieusement confortés dans leur erreur, et aura de la sorte, pour lui-même ou pour un tiers, obtenu sans droit une concession, une autorisation, un contingent, un subside, le remboursement de contributions ou une autre prestation des pouvoirs publics ou aura évité le retrait d une concession, d une autorisation ou d un contingent, sera puni de l emprisonnement ou de l amende. 1 2 Lorsque l attitude astucieuse de l auteur aura eu pour effet de soustraire aux pouvoirs publics un montant important représentant une contribution, un subside ou une autre prestation, ou de porter atteinte d une autre manière à leurs intérêts pécuniaires, la peine sera l emprisonnement pour un an au plus ou l amende jusqu à concurrence de francs. 3 Si une loi administrative spéciale prévoit pour les infractions analogues, mais dépourvues de caractère astucieux, un maximum de l amende plus élevé, celui-ci est également applicable dans les cas prévus aux al. 1 et 2. 4 Si une infraction prévue à l al. 1 ou 2 est commise dans le but de tirer des gains importants de l importation, de l exportation et du transit de produits, et que son auteur agit comme membre d une bande formée pour commettre de manière systématique des escroqueries en matière de prestations et de contributions (escroqueries fiscales qualifiées), il est puni d une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée2. 1 Nouvelle teneur selon le ch. III de la LF du 17 juin 1994, en vigueur depuis le 1 er janv (RO ; FF 1991 II 933) 2 Introduit par le ch. I 2 de la LF du 3 oct sur la mise en œuvre des recommandations révisées du Groupe d'action financière, en vigueur depuis le 1 er fév (RO ; FF ) Etat le 1 er février 2009

25 25 Confédération suisse Page d accueil > Législation > Recueil Systématique > Droit interne > Page de garde > RS Code pénal suisse Livre 2 Dispositions spéciales Titre 12 Crimes ou délits contre la paix publique < Art 260 bis Actes préparatoires délictueux > Art. 260 quater Mise en danger de la sécurité publique au moyen d armes Art. 260 ter 1 Organisation criminelle 1. Celui qui aura participé à une organisation qui tient sa structure et son effectif secrets et qui poursuit le but de commettre des actes de violence criminels ou de se procurer des revenus par des moyens criminels, celui qui aura soutenu une telle organisation dans son activité criminelle, sera puni d une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d une peine pécuniaire. 2. Le juge pourra atténuer librement la peine (art. 48a) à l égard de celui qui se sera efforcé d empêcher la poursuite de l activité criminelle de l organisation Est également punissable celui qui aura commis l infraction à l étranger si l organisation exerce ou doit exercer son activité criminelle en tout ou en partie en Suisse. L art. 3, al. 2, est applicable. 3 1 Introduit par le ch. I de la LF du 18 mars 1994, en vigueur depuis le 1 er août 1994 (RO ; FF 1993 III 269). 2 Nouvelle teneur du membre de phrase selon le ch. II 2 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1 er janv (RO ; FF ). 3 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. II 2 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1 er janv (RO ; FF ). Etat le 1 er janvier 2010 Pour remarques et observations: Centre des publications officielles Les autorités fédérales de la Confédération suisse Contact Informations juridiques

26 26 Confédération suisse Page d accueil > Législation > Recueil Systématique > Droit interne > Page de garde > RS Code pénal suisse Livre 1 Dispositions générales Partie 1 Crimes et délits Titre 3 Peines et mesures Section 2 Autres mesures < Art Confiscation. / a. Confiscation d objets dangereux > Art Confiscation. / b. Confiscation de valeurs patrimoniales. / Créance compensatrice Art. 70 b. Confiscation de valeurs patrimoniales. Principes 1 Le juge prononce la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l auteur d une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits. 2 La confiscation n est pas prononcée lorsqu un tiers a acquis les valeurs dans l ignorance des faits qui l auraient justifiée, et cela dans la mesure où il a fourni une contre-prestation adéquate ou si la confiscation se révèle d une rigueur excessive. 3 Le droit d ordonner la confiscation de valeurs se prescrit par sept ans, à moins que la poursuite de l infraction en cause ne soit soumise à une prescription d une durée plus longue; celle-ci est alors applicable. 4 La décision de confiscation fait l objet d un avis officiel. Les prétentions de lésés ou de tiers s éteignent cinq ans après cet avis. 5 Si le montant des valeurs soumises à la confiscation ne peut être déterminé avec précision ou si cette détermination requiert des moyens disproportionnés, le juge peut procéder à une estimation. Etat le 1 er janvier 2010 Pour remarques et observations: Centre des publications officielles Les autorités fédérales de la Confédération suisse Contact Informations juridiques

27 27 Confédération suisse Page d accueil > Législation > Recueil Systématique > Droit interne > Page de garde > RS Code pénal suisse Livre 1 Dispositions générales Partie 1 Crimes et délits Titre 3 Peines et mesures Section 2 Autres mesures < Art Confiscation. / b. Confiscation de valeurs patrimoniales. / Principes > Art Confiscation. / b. Confiscation de valeurs patrimoniales. / Confiscation de valeurs patrimoniales d une organisation criminelle Art. 71 Créance compensatrice 1 Lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonne leur remplacement par une créance compensatrice de l Etat d un montant équivalent; elle ne peut être prononcée contre un tiers que dans la mesure où les conditions prévues à l art. 70, al. 2, ne sont pas réalisées. 2 Le juge peut renoncer totalement ou partiellement à la créance compensatrice s il est à prévoir qu elle ne serait pas recouvrable ou qu elle entraverait sérieusement la réinsertion de la personne concernée. 3 L autorité d instruction peut placer sous séquestre, en vue de l exécution d une créance compensatrice, des valeurs patrimoniales appartenant à la personne concernée. Le séquestre ne crée pas de droit de préférence en faveur de l Etat lors de l exécution forcée de la créance compensatrice. Etat le 1 er janvier 2010 Pour remarques et observations: Centre des publications officielles Les autorités fédérales de la Confédération suisse Contact Informations juridiques

28 P. Bernasconi /rg TABLEAU 73 28

29 29 P. Bernasconi /rg TABLEAU 73a C O N F I S C AT I O N D E V AL E U R S P AT R I M O N I AL E S Art. 70 du Code pénal suisse (RS 311.0) b. Confiscation de valeurs patrimoniales. Principes 1 Le juge prononce la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l auteur d une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits. 2 La confiscation n est pas prononcée lorsqu un tiers a acquis les valeurs dans l ignorance des faits qui l auraient justifiée, et cela dans la mesure où il a fourni une contre-prestation adéquate ou si la confiscation se révèle d une rigueur excessive. 3 Le droit d ordonner la confiscation de valeurs se prescrit par sept ans, à moins que la poursuite de l infraction en cause ne soit soumise à une prescription d une durée plus longue; celle-ci est alors applicable. 4 La décision de confiscation fait l objet d un avis officiel. Les prétentions de lésés ou de tiers s éteignent cinq ans après cet avis. 5 Si le montant des valeurs soumises à la confiscation ne peut être déterminé avec précision ou si cette détermination requiert des moyens disproportionnés, le juge peut procéder à une estimation. Art. 71 Créance compensatrice 1 Lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonne leur remplacement par une créance compensatrice de l Etat d un montant équivalent; elle ne peut être prononcée contre un tiers que dans la mesure où les conditions prévues à l art. 70, al. 2, ne sont pas réalisées. 2 Le juge peut renoncer totalement ou partiellement à la créance compensatrice s il est à prévoir qu elle ne serait pas recouvrable ou qu elle entraverait sérieusement la réinsertion de la personne concernée. 3 L autorité d instruction peut placer sous séquestre, en vue de l exécution d une créance compensatrice, des valeurs patrimoniales appartenant à la personne concernée. Le séquestre ne crée pas de droit de préférence en faveur de l Etat lors de l exécution forcée de la créance compensatrice. Art. 72 Confiscation de valeurs patrimoniales d une organisation criminelle Le juge prononce la confiscation de toutes les valeurs patrimoniales sur lesquelles une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition. Les valeurs appartenant à une personne qui a participé ou apporté son soutien à une organisation criminelle (art. 260 ter ) sont présumées soumises, jusqu à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l organisation.

30 30 S E Q U E S T R E P R O V I S O I R E Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (en vigueur depuis le ) Art. 263 Principe Des objets et des valeurs patrimoniales appartenant au prévenu ou à des tiers peuvent être mis sous séquestre, lorsqu il est probable: a. qu ils seront utilisés comme moyens de preuves; b. qu ils seront utilisés pour garantir le paiement des frais de procédure, des peines pécuniaires, des amendes et des indemnités; c. qu ils devront être restitués au lésé; d. qu ils devront être confisqués. Le séquestre est ordonné par voie d ordonnance écrite, brièvement motivée. En cas d urgence, il peut être ordonné oralement; toutefois, par la suite, l ordre doit être confirmé par écrit. Lorsqu il y a péril en la demeure, la police ou des particuliers peuvent provisoirement mettre en sûreté des objets et des valeurs patrimoniales à l intention du ministère public ou du tribunal. Art. 267 Décision concernant les objets et valeurs patrimoniales séquestrés Si le motif du séquestre disparaît, le ministère public ou le tribunal lève la mesure et restitue les objets et valeurs patrimoniales à l ayant droit. S il est incontesté que des objets ou des valeurs patrimoniales ont été directement soustraits à une personne déterminée du fait de l infraction, l autorité pénale les restitue à l ayant droit avant la clôture de la procédure. La restitution à l ayant droit des objets et des valeurs patrimoniales séquestrés qui n ont pas été libérés auparavant, leur utilisation pour couvrir les frais ou leur confiscation sont statuées dans la décision finale. Si plusieurs personnes réclament des objets ou des valeurs patrimoniales à libérer, le tribunal peut statuer sur leur attribution. L autorité pénale peut attribuer les objets ou les valeurs patrimoniales à une personne et fixer aux autres réclamants un délai pour intenter une action civile. Si l ayant droit n est pas connu lorsque le séquestre est levé, le ministère public ou le tribunal publie la liste des objets et valeurs patrimoniales séquestrés pour que les personnes concernées puissent faire valoir leurs droits. Si dans les cinq ans qui suivent la publication, personne ne fait valoir de droits sur les objets et valeurs patrimoniales séquestrés, ceux-ci sont acquis au canton ou à la Confédération.

31 31 R E M I S E À L ' E T R AN G E R E N V U E D E C O N F I S C AT I O N O U D E R E S T I T U T I O N Art. 74a de la Loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) (RS 351.1) 1 Sur demande de l autorité étrangère compétente, les objets ou valeurs saisis à titre conservatoire peuvent lui être remis au terme de la procédure d entraide (art. 80d), en vue de confiscation ou de restitution à l ayant droit. 2 Les objets ou valeurs visés à l al. 1 comprennent: a. les instruments ayant servi à commettre l infraction; b. le produit ou le résultat de l infraction, la valeur de remplacement et l avantage illicite; c. les dons et autres avantages ayant servi ou qui devaient servir à décider ou à récompenser l auteur de l infraction, ainsi que la valeur de remplacement. 3 La remise peut intervenir à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l Etat requérant. 4 Les objets ou valeurs peuvent cependant être retenus en Suisse: a. si le lésé a sa résidence habituelle en Suisse et qu ils doivent lui être restitués; b. si une autorité fait valoir des droits sur eux; c. si une personne étrangère à l infraction et dont les prétentions ne sont pas garanties par l Etat requérant rend vraisemblable qu elle a acquis de bonne foi en Suisse des droits sur ces objets ou valeurs, ou si, résidant habituellement en Suisse, elle rend vraisemblable qu elle a acquis de bonne foi des droits sur eux à l étranger, ou d. si les objets ou valeurs sont nécessaires à une procédure pénale pendante en Suisse ou sont susceptibles d être confisqués en Suisse. 5 Les prétentions élevées par un ayant droit sur des objets ou valeurs au sens de l al. 4 entraînent la suspension de leur remise à l Etat requérant jusqu à droit connu. Les objets ou valeurs litigieux ne sont délivrés à l ayant droit que: a. si l Etat requérant y consent; b. si, dans le cas de l al. 4, let. b, l autorité y consent, ou c. si le bien-fondé de la prétention est reconnu par une autorité judiciaire suisse. 6 Les droits de gage au profit du fisc sont réglés par l art La remise des objets ou valeurs visés à l al. 1 qui sont attribués à la Suisse en exécution d un accord de partage en application de la loi fédérale du 19 mars 2004 sur le partage des valeurs patrimoniales confisquées 2 ne sera pas ordonnée.

32 32 P. Bernasconi /rg TABLEAU 122 AMPLEUR DE LA SAISIE PROVISIONNELLE DE LA CRÉANCE COMPENSATRICE (Art. 71 al. 1 CPS) 1. Base légale: "Lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonne leur remplacement par une créance compensatrice de l Etat d un montant équivalent; elle ne peut être prononcée contre un tiers que dans la mesure où les conditions prévues à l art. 70, al. 2, ne sont pas réalisées" (NdA: c'est-à-dire quand le tiers a acquis les valeurs patrimoniales dans la bonne foi et qu'il a fourni une contre-prestation adéquate) 2. Différence avec l'ampleur de la saisie en vue de confiscation du produit de l'infraction d'après l'art. 70 CPS. 3. Détermination du montant de la créance compensatrice. 4. Application du principe de proportionnalité, notamment concernant les conséquences à l'égard d'activités économiques en cours d'une société, dont les valeurs patrimoniales devraient être saisies en vue de la créance compensatoire. 5. Saisie de la créance compensatrice dans le cadre d'une procédure pénale ouverte d'après l'art. 100quater CPS en raison de défaillance et manque d'organisation de l'entreprise concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et d'autres infractions graves. 6. Saisie de la créance compensatrice en exécution de demandes d'entraide internationale 7. Saisie du patrimoine en exécution de mesures administratives provisionnelles contre le crime organisé et le terrorisme. 8. Saisie en cas d'infractions fiscales dans le cadre d'une procédure pénale suisse ou en raison d'une procédure en exécution d'une demande d'entraide étrangère.

33 33 P. Bernasconi TABLEAU 167 OBJET DU SÉQUESTRE ET DE LA CONFISCATION: DÉFINITIONS OBJET DU SÉQUESTRE ET CONFISCATION pretium sceleris 1 produit du crime valeurs substitutives équivalentes 4 direct 2 indirect 3 1. Valeurs patrimoniales destinées à décider ou à récompenser l auteur d une infraction (Art. 70 CPS) 2. Comme produit de la corruption obtenu par le corrupteur, la jurisprudence considère le profit net et par conséquent, dans le cas d'un contrat d'entreprise obtenu grâce à la corruption, le produit confiscable est constitué par le profit obtenu grâce à l'exécution du contrat d'entreprise. S'il s'agit du produit d'une activité illicite, le chiffre d'affaire global est confiscable (ATF 124 I 6; N. 6S.426/2006 du dans SJ 2007, 272), en particulier lorsqu'il s'agit du produit du trafic de stupéfiants (ATF 119 IV 17; 123 IV 70). Question encore controversée est celle à savoir si le produit d'infractions fiscales ou douanières est constitué par des avoirs patrimoniaux non déclarés ou par la soustraction d'impôt ou de droit de douane. 3. Le tiers acquérant du produit du crime est protégé s'il a acquis en bonne fois les avoirs patrimoniaux d'origine délictueuse (Art. 70 al. 2 CPS). 4. Si le produit du crime n'est plus disponible, la confiscation des avoirs patrimoniaux appartenant à l'auteur du crime peut être ordonnée jusqu'à la valeur équivalente au produit du crime (Art. 71 CPS). Celui qui empêche le séquestre et/ou la confiscation est punissable pour blanchiment d'argent (ATF N. 6S.426/2006 du dans SJ 2007, 271).

34 34 P. Bernasconi TABLEAU 248 MESURES SUISSES DE CONTRAINTE CONCERNANT LE PRODUIT D'UNE INFRACTION COMMISE À L'ÉTRANGER PAR UNE ENTREPRISE BLOCAGE INTERNE DE LA PART DE LA BANQUE art. 9 LBA 1 dans la procédure pénale suisse d'office ou sur requête de la partie civile 2 SÉQUESTRE PÉNAL en exécution d'une demande d'entraide étrangère 3 interdiction d'effectuer des actes de disposition MESURE PROVISIONNELLE DU TRIBUNAL CIVIL Séquestre conservatif de l'objet d'une action civile 4 SÉQUESTRE CONTRE UN DÉBITEUR AVEC DOMICILE OU SIÈGE À L'ÉTRANGER (ART. 271 LP) 4

35 35 R E M A R Q U E S 1. Lorsqu'il existe un soupçon fondé d'origine criminelle d'avoirs patrimoniaux déterminés, chaque intermédiaire financier est tenu à les bloquer en le communiquant immédiatement au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (MROS, Money Laundering Report Office of Switzerland). 2. Le Ministère public procède au séquestre des avoirs patrimoniaux qui sont soumis à confiscation selon l'art. 70 CPS. 3. La transmission à l'étranger des avoirs patrimoniaux séquestrés est réglementée par l'art. 74a EIMP. 4. La cautio iudicatum solvi n'est pas admise. 5. Le séquestre peut viser des comptes bancaires auprès de banques situées en territoire suisse ou auprès de succursales (les filiales étant exclues) de banques suisses à l'étranger. LBA: Loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier ( LP: Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ( EIMP: Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l entraide internationale en matière pénale ( CPS: Code pénal suisse (

36 P. Bernasconi /rg TABLEAU 18 36

37 P. Bernasconi /rg TABLEAU 72 37

38 38 P. Bernasconi /rg TABLEAU 80 N O R M E S D E P R E V E N TI O N D U B L AN C H I M E N T Interdiction de relations d affaires avec des organisations criminelles ou terroristes (art. 5 OBA-FINMA) Punissabilité et interdiction d'accepter le produit de crimes (art. 305 bis CPS et art. 4 OBA-FINMA 1) Incompatibilité du blanchiment intentionnel et par négligence (art. 4 al. 2 OBA-FINMA 1) avec la garantie d'une activité irréprochable (art. 10 al. 2 lit. d LBVM; art. 3 al. 2 lit. c LB) Organisation interne de l'entreprise pour la prévention du blanchiment et similaire (art. 102 al. 2 CPS) Abstention de mesures de disposition dans l'imminence de décisions de Surcroît de diligence concernant les catégories à risque accru - des clients (art. 7 OBA-FINMA 1; art. 26 OBA-FINMA 3) - des transactions (art. 8 OBA-FINMA 1; art. 27 OBA-FINMA) blocage (art. 28 al. 2 OBA-FINMA; art. 43 OBA-FINMA 3) art. 43 OBA AdC) Obligation de blocage des avoirs dont on soupçonne l'origine criminelle et obligation de communication (art. 9, 10 LBA) Obligation particulière de clarification (art. 6 LBA; art. 17 OBA-FINMA 1; art. 25 OBA-FINMA 3) Légende: LBA: Loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d argent dans le secteur financier du , en vigueur depuis le (RS 955.0) OBA-FINMA 1: Ordonnance de l Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur la prévention du blanchiment d argent et du financement du terrorisme dans le domaine des banques, des négociants en valeurs mobilières et des placements collectifs (RS ) ORD-FINMA 3: Ordonnance de l Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur la prévention du blanchiment d argent et du financement du terrorisme dans les autres secteurs financiers (RS ) Cf. ALTHAUS STÄMPFLI Annette, Wo steht die Schweiz bei der Geldwäschereiabwehr? in Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz 13/2005, Nobel Peter (Éd.), Berne 2006, p. 105 ss.; Reinle Michael, Die Meldepflicht im Geldwäschereigesetz, Die Banken im Spannungsfeld zwischen Geldwäschereibekämpfung und Vertrauensverhältnis zum Bankkunden. St. Galler Schriften zum Finanzmarktrecht Band 1, Dike 2007.

39 39 P. Bernasconi /rg TABLEAU 183 S É Q U E S T R E S I M M I N E N T S ORDONNANCE 3 DE LA FINMA SUR LE BLANCHIMENT D ARGENT (OBA-FINMA 3) (RS ) Art. 43 Interdiction de rompre la relation d affaires 1 Lorsque les conditions déterminant l obligation de communiquer selon l art. 9, al. 1, LBA sont remplies, la relation d affaires avec le cocontractant ne peut pas être rompue. 2 L intermédiaire financier ne peut pas rompre une relation d affaires ni autoriser des actes de disposition portant sur des valeurs patrimoniales importantes lorsque des signes concrets montrent qu un séquestre ou une autre mesure de sûreté va être ordonnée par une autorité.

40 P. Bernasconi /rg TABLEAU

41 41 Annexe au tableau 165 RS CODE PÉNAL SUISSE Art. 271 Actes exécutés sans droit pour un Etat étranger 1. Celui qui, sans y être autorisé, aura procédé sur le territoire suisse pour un Etat étranger à des actes qui relèvent des pouvoirs publics, celui qui aura procédé à de tels actes pour un parti étranger ou une autre organisation de l étranger, celui qui aura favorisé de tels actes, sera puni d une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d une peine pécuniaire et, dans les cas graves, d une peine privative de liberté d un an au moins. 2. Celui qui, en usant de violence, ruse ou menace, aura entraîné une personne à l étranger pour la livrer à une autorité, à un parti ou à une autre organisation de l étranger, ou pour mettre sa vie ou son intégrité corporelle en danger, sera puni d une peine privative de liberté d un an au moins. 3. Celui qui aura préparé un tel enlèvement sera puni d une peine privative de liberté ou d une peine pécuniaire. Art. 273 Service de renseignements économiques Celui qui aura cherché à découvrir un secret de fabrication ou d affaires pour le rendre accessible à un organisme officiel ou privé étranger, ou à une entreprise privée étrangère, ou à leurs agents, celui qui aura rendu accessible un secret de fabrication ou d affaires à un organisme officiel ou privé étranger, ou à une entreprise privée étrangère, ou à leurs agents, sera puni d une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d une peine pécuniaire ou, dans les cas graves, d une peine privative de liberté d un an au moins. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire peut également être prononcée.

42 P. Bernasconi /rg/ca/ke TABLEAU

43 P. Bernasconi TABLEAU

44 P. Bernasconi /rg TABLEAU

45 P. Bernasconi /rg TABLEAU 5 45

46 46 P. Bernasconi /rg TABLEAU 6 I N F R A C T I O N P R I N C I P A L E, C O N F I S C A T I O N, E N T R A I D E I N T E R N A T I O N A L E E T B L A N C H I M E N T C O N F I S C A T I O N E N T R A I D E I N T E R N A T I O N A L E INFRACTIONS CONTRE LE PATRIMOINE banqueroute frauduleuse, escroquerie, abus de confiance, extorsion et chantage, brigandage, vol, recel faux dans les titres gestion fautive (art. 165 CPS) Gestion déloyale aggravée 6 insider trading manipulation de cours gestion déloyale simple 6 TRAFICS CORRUPTION FRAUDE FISCALE / DOUANIÈRE trafic de drogues traite d'êtres humains corruption de fonctionnaires suisses corruption de fonctionnaires étrangers participation à une organisation criminelle trafic de matériel de guerre 1 trafic de marchandises contrefaites 2 escroquerie en matière de redevances (art. 14 al. 4 DPA) 10 corruption privée 3 financement illicite de partis politiques 5 soustraction fiscale au détriment du fisc étranger 7 contrebande au détriment du trésor public étranger 8 infractions douanières 4 fraude fiscale (suisse et étrangère) C R I M E S D E L I T S 9 9 B L A N C H I M E N T P U N I S S A B L E B L A N C H I M E N T NON P U N I S S A B L E infractions de normes sur les devises

47 47 N O T E S E X P L I C A T I V E S A U T A B L E A U Dans les cas les plus graves, le trafic de matériel de guerre peut être puni comme un crime. L'acquisition du produit de cette infraction demeure punissable pour le chef de recel selon l'art. 160 CPS. Art. 4 a de la Loi fédérale contre la concurrence déloyale. Cf. les infractions mentionnées par les artt ainsi que les circonstances qualifiées prévues par l'art. 124 de la Loi fédérale sur les douanes du DTF 124 II 184: Concession de l'entraide internationale pour faux documents en ce qui concerne l'omission de la comptabilisation dans le bilan d'un parti politique de versements en son faveur de la part d'une entreprise. La gestion déloyale aggravée sera punie d'une peine privative de cinq ans au plus, c'està-dire comme un crime, au cas où elle est commise a) pour enrichissement illégitime (art. 158 chiffre 1 al. 3 CPS) et/ou b) en abusant du pouvoir de représentation (art. 158 chiffre 2 CPS) Des nouveautés pour la fiscalité indirecte sont prévues: a) par l'accord antifraude avec l'ue (entrée en vigueur échelonnée graduellement depuis avril 2009 pour groupes de pays) b) par les Accords de Schengen du (dont les art. 50, 51, 52 sont en vigueur dès ) c) par les Conventions sur la double imposition négociées par la Suisse en Dans la mesure où il est punissable (comme "commerce armé") pour le chef de participation à une organisation criminelle, l'assistance internationale en matière pénale et la confiscation sont possibles (prévues aussi par l'accord antifraude UE-CH du ). Selon le Message du Conseil Fédéral sur la mise en œuvre des recommandations révisées du Groupe d action financière (GAFI) du * est prévu l'octroi des trois formes de l'entraide internationale (c'est-à-dire l'extradition de personnes, du produit de crime et de moyens de preuve) en faveur d'une procédure étrangère concernant le blanchiment du produit de la contrebande organisée ou professionnelle: cf. art. 14 cpv. 4 DPA et art. 3 al. 3 lit. b EIMP en vigueur dès * ( Selon la définition prévue par l'art. 10 du Code pénal suisse, en vigueur depuis le 1er janvier 2007.

48 48 INFRACTIONS EN DROIT SUISSE CONCERNANT LA FISCALITÉ INDIRECTE 10 Art. 14 DPA (Loi fédérale sur le droit pénal administratif) "A. Infractions I. Escroquerie en matière de prestations et de contributions Celui qui aura astucieusement induit en erreur l administration, une autre autorité ou un tiers par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou les aura astucieusement confortés dans leur erreur, et aura de la sorte, pour lui-même ou pour un tiers, obtenu sans droit une concession, une autorisation, un contingent, un subside, le remboursement de contributions ou une autre prestation des pouvoirs publics ou aura évité le retrait d une concession, d une autorisation ou d un contingent, sera puni de l emprisonnement ou de l amende. Lorsque l attitude astucieuse de l auteur aura eu pour effet de soustraire aux pouvoirs publics un montant important représentant une contribution, un subside ou une autre prestation, ou de porter atteinte d une autre manière à leurs intérêts pécuniaires, la peine sera l emprisonnement pour un an au plus ou l amende jusqu à concurrence de francs. Si une loi administrative spéciale prévoit pour les infractions analogues, mais dépourvues de caractère astucieux, un maximum de l amende plus élevé, celui-ci est également applicable dans les cas prévus aux al. 1 et 2. 4 Si une infraction prévue à l al. 1 ou 2 est commise dans le but de tirer des gains importants de l importation, de l exportation et du transit de produits, et que son auteur agit comme membre d une bande formée pour commettre de manière systématique des escroqueries en matière de prestations et de contributions (escroqueries fiscales qualifiées), il est puni d une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée.

49 49 P. Bernasconi /rg TABLEAU 120 COOPÉRATION SUISSE AUX ENQUÊTES TRANSFRONTIÈRES CONTRE LE BLANCHIMENT D'ARGENT I. Interprétation extensive 1. Jugement du Tribunal fédéral N. 1A.111/2004 du et ATF 121 II 241, consid. 3c. "Lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds d'origine délictueuse, il convient d'informer l'etat requérant de toutes les transactions opérées au nom des sociétés et des comptes impliquées dans l'affaire". 2. Jugement du Tribunal fédéral N. 1A.36/2005 du "Lorsque l'autorité requérante suspecte une activité de blanchiment et demande l'entraide dans ce but, elle n'est pas tenue à préciser en quoi consiste l'infraction principale". (traduction du passage souligné dans le consid. 2.5.) "2.5 Anche la censura di carenza di motivazione riguardo all'assenza di considerazioni per quanto attiene all'adempimento dei presupposti oggettivi e soggettivi del reato di riciclaggio e di quello che gli deve stare a monte, non regge. La ricorrente misconosce in effetti che, secondo la giurisprudenza, la domanda d'assistenza non deve necessariamente precisare in cosa consista il reato principale, ma può limitarsi a menzionare la sussistenza di transazioni sospette. Non è infatti raro che un'attività delittuosa sia scoperta indirettamente, rintracciando segnatamente profitti illeciti, e che l'assistenza venga richiesta proprio in tale prospettiva, ciò che corrisponde alla nozione di assistenza giudiziaria "più ampia possibile", cui tendono non soltanto l'art. 1 cpv. 1 CEAG, ma pure gli art. 7 cpv. 1 e 8 cpv. 1 CRic. Secondo l'art. 27 cpv. 1 lett. c CRic, ogni richiesta di cooperazione fondata su questa Convenzione deve indicare la data, i luoghi e le circostanze del "reato". Contrariamente all'assunto ricorsuale, quest'ultima nozione si riferisce unicamente al reato di riciclaggio, definito dall'art. 6 CRic, e non agli atti delittuosi che l'hanno preceduto; questi sono in effetti definiti all'art. 1 lett. e CRic con la specifica denominazione di "reato principale". Pertanto, quando l'autorità richiedente sospetta un'attività di riciclaggio e sollecita l'assistenza a tale scopo, essa non deve indicare in che cosa consiste il reato principale. La Svizzera può quindi concedere l'assistenza anche quando il sospetto di riciclaggio è fondato unicamente, come nella fattispecie, sull'esistenza di transazioni sospette (DTF 129 II 97 consid. 3; Zimmermann Robert, L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, Bern 2004, n. 367)".

50 50 3. ATF 129 II 97 consid. 3.3, page 100 "(...) l'ampleur des transactions mentionnées dans la demande, dénuées de justifications apparentes, l'utilisation de très nombreuses sociétés reparties dans le monde entier, (...) pouvaient légitimement susciter des soupçons". 4. "La necessità di poter disporre di tutti i documenti sequestrati per poter ricostruire compiutamente i complessi flussi finanziari oggetto d'inchiesta, e se del caso individuare ulteriori transazioni sospette, è evidente. La consegna di tutte le informazioni bancarie è chiaramente idonea a far progredire le indagini (DTF 126 II 258 consid. 9c)." (extrait du ATF 1A.209/2005 du consid en exécution d'un demande d'entraide provenant de la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano pour délits contre le patrimoine, fraude fiscale et blanchiment). II. Interprétation restrictive 5. ATF 1A.71/2005 du Toutefois la demande étrangère doit permettre de vérifier, même de manière minimale, que les éléments constitutifs de l'infraction seraient réalisés (consid. 5.2 et 5.3). 6. Prise de position de l'office fédérale de justice du 2007: "Das Bundesamt für Justiz ist (...) der Ansicht, dass es infolge der vagen Sachverhaltsdarstellung auch nicht möglich ist, bezüglich des Geldwäscherei-Vorwurfs die doppelte Strafbarkeit zu bejahen, ist doch nicht ersichtlich, wie die Vortaten begangen wurden. Da in casu die Anklage bereits erhoben wurde, ist die Strafuntersuchung abgeschlossen und die Vortaten müssen bekannt sein. BGE 129 II 97 ff, wonach Rechtshilfeersuchen nicht notwendigerweise zu erwähnen brauchen, worin die Vortat besteht, bezieht sich auf den Fall in welchem die Vortat unbekannt ist; dies trifft in casu gerade nicht zu. Der ersuchenden Behörde sollte es im jetzigen Verfahrensstadium durchaus möglich sein, den Sachverhalt der Vortaten zum Geldwäschereivorwurf zu konkretisieren und die Art der Tatbegehung zu erläutern". (cf. Prise de position de l'ofj dans la procédure de recours RR , p. 3 en bas).

51 51 III. Références 7. Art. 9 chiffre 6 de la Convention N. 198 du Conseil de l'europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime et au financement du terrorisme du : "6. Chaque Partie s'assure qu'une condamnation pour blanchiment au sens du présent article est possible dès lors qu il est prouvé que les biens objet de l un des actes énumérés au paragraphe 1.a ou b de cet article, proviennent d une infraction principale, sans qu il soit nécessaire de prouver de quelle infraction précise il s agit. 8. FORSTER Marc, Internationale Rechtshilfe bei Geldwäschereiverdacht, in ZStrR/RPS, Tome , Berne, p. 274 ss. * * * * *

52 52 P. Bernasconi /rg TABLEAU 65 I N T E R A C T I O N E N D R O I T S U I S S E ( L B A / E I M P ) E N T R E M E S U R E S A N T I B L A N C H I M E N T ET E N T R A I D E I N T E R N A T I O N A L E E N M A T I È R E P É N A L E * AUTORITÉ JUDICIAIRE ÉTRANGÈRE ouverture de la procédure pénale commission rogatoire sur la base de l'entraide spontanée AUTORITÉ JUDICIAIRE PÉNALE SUISSE entraide spontanée (67a EIMP) 2 exécution de la commission rogatoire 3 séquestre des biens et des documents mass media 5 remise des documents obligation d'identification de la clientèle 1 (305ter CPS; 4-6 LBA) obligation de clarifier les opérations inhabituelles (6 LBA; 20 ORD-FINMA 1; 25 ss. ORD-FINMA 3) INTERMÉDIAIRES FINANCIERS EN SUISSE (banques, fiduciaires, etc.) OFFICE FÉDÉRAL DE COMMUNICATION communication obligatoire (9 LBA) 4 et blocage des biens d'origine suspecte (10 LBA) EIMP Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l entraide internationale en matière pénale ( LBA Loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (Loi sur le blanchiment d'argent) OBA-FINMA 1 Ordonnance de l Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 18 décembre 2002 sur la prévention du blanchiment d argent et du financement du terrorisme dans le domaine des banques, des négociants en valeurs mobilières et des placements collectifs (Ordonnance 1 de la FINMA sur le blanchiment d argent, OBA-FINMA 1); OBA-FINMA 3 Ordonnance de l Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 6 novembre 2008 sur la prévention du blanchiment d argent et du financement du terrorisme dans les autres secteurs financiers (Ordonnance 3 de la FINMA sur le blanchiment d argent);

53 53 Notes explicativ e s * BERNASCONI Paolo, Förderung der internationalen Zusammenarbeit dank der schweizerischen Normen zur Bekämpfung der Geldwäscherei - Automatic Paper and Assets Tracing (publiation prévue pour avril 2008 par Carl Heymanns Verlag, Köln, comme contribution à la "Festschrift für Prof. Klaus Tiedemann", cf. 1 L'interaction peut commencer grâce à la communication obligatoire de la banque sur la base de ses indices fondés ou bien sur la base de nouvelles diffusées par les mass media. Cf. Michael REINLE, Die Meldepflicht im Geldwäschereigesetz - Die Banken im Spannungsfeld zwischen Geldwäschereibekämpfung und Vertrauensverhältnis zum Bankkunden, St. Galler Schriften zum Finanzmarktrecht, Band 1, Zürich/St. Gallen Voir aussi l'art. 10 de la Convention N. 141 concernant le blanchiment, le dépistage, le séquestre et la confiscation des produits du crime (RS ) et l'art. 11 du Deuxième Protocole additionnel à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (PAII CEAG) (RS ); l'atf N. 1A du a précisé les limites en cas de communication spontanée concernant les comptes bancaires. 3 D'après l'atf 1A.47/2004 du l'autorité requérante étrangère a faculté de participer au triage des documents bancaires. ( 4 Christoph HOHLER/Niklaus SCHMID, Die Stellung der Bank und ihrer Mitarbeiter im Strafverfahren unter besonderer Berücksichtigung der Verantwortlichkeit der Bank nach StGB Art. 100quater f., AJP/PIA 5/2005, 515; Michael REINLE, Die Meldepflicht im Geldwäschereigesetz. St. Galler Schriften zum Finanzmarktrecht, Band 1 Zürich/St. Gallen Pendant les années 2004, 2005 et 2006, les médias ont été la source initiale pour la présentation de 145 respectivement 83 respectivement 195 communications de soupçons fondés de blanchiment d'argent (Rapport annuels 2005 et 2006 du Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent/mros); très critique envers des communications de soupçon fondées sur des comptes rendus médiatiques Wolfgang WOHLERS/Mario GIANNINI, Geldwäschereiverdachtsmeldung und Vermögenssperre. Mindestanforderungen an die haftungsbefreienden Verdachtsschwellen, in: Aktuelle Fragen des Bank- und Finanzmarktrechts, Festschrift Zobel, Zurich 2004, p. 621, 625; Werner DE CAPITANI, Kommentar zu GwG 9, in: Kommentar Einziehung - Organisiertes Verbrechen - Geldwäscherei (Schmid Niklaus, Hrsg.), Vol. 2, Zurich 2002, p. 988.

54 P. Bernasconi /rg TABLEAU ENTRAIDE INTERNATIONALE EN MATIÈRE PÉNALE FISCALE BASES LÉGALES Loi fédérale sur l entraide internationale en matière pénale (Loi sur l entraide pénale internationale, EIMP) Art. 3 Nature de l infraction 1 La demande est irrecevable si la procédure vise un acte qui, selon les conceptions suisses, revêt un caractère politique prépondérant, constitue une violation des obligations militaires ou d obligations similaires, ou paraît dirigé contre la défense nationale ou la puissance défensive de l Etat requérant. 2 L allégué selon lequel l acte revêt un caractère politique n est recevable en aucun cas si l acte: a. tend à exterminer ou à opprimer un groupe de population en raison de sa nationalité, de sa race, de sa confession ou de son appartenance ethnique, sociale ou politique; b. semble particulièrement répréhensible du fait que l auteur, à des fins d extorsion ou de contrainte, a mis en danger ou a menacé de mettre en danger la liberté, la vie ou l intégrité corporelle de personnes, notamment par un détournement d avion, une prise d otage ou par l emploi de moyens d extermination massifs ou c. constitue une violation grave du droit international humanitaire au sens des Conventions de Genève du 12 août 1949 et de leurs Protocoles additionnels. 3 La demande est irrecevable si la procédure vise un acte qui paraît tendre à diminuer des recettes fiscales ou contrevient à des mesures de politique monétaire, commerciale ou économique. Toutefois, il peut être donné suite: a. à une demande d entraide au sens de la troisième partie de la présente loi si la procédure vise une escroquerie en matière fiscale; b. à une demande d entraide au sens de toutes les parties de la présente loi si la procédure vise une escroquerie fiscale qualifiée au sens de l art. 14, al. 4, de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif1 1 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. I 3 de la LF du 3 oct sur la mise en oeuvre des recommandations révisées du Groupe d'action financière, en vigueur depuis le 1 er février 2009.

55 55 Ordonnance sur l entraide internationale en matière pénale (OEIMP) Art. 24 Escroquerie en matière fiscale 1 Si elle implique l emploi de moyens coercitifs, l entraide prévue par l art. 3, al. 3, de l EIMP est accordée pour les faits qui correspondent à une escroquerie en matière de contributions au sens de l art. 14, al. 2, de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif. 2 La demande ne peut être rejetée pour le seul motif que le droit suisse n impose pas le même type de contributions ou ne contient pas le même type de réglementation en matière de contributions. 3 En cas de doute sur les caractéristiques des contributions mentionnées dans la demande étrangère, l office fédéral ou l autorité cantonale d exécution demande l avis de l Administration fédérale des contributions. Accord entre la Suisse et l Italie en vue de compléter la Convention européenne d entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 et d en faciliter l application Art. II Champ d application (ad art. 1 de la Convention) 1. La Convention et le présent Accord s appliquent également aux procédures visant des faits punissables pénalement selon le droit de l un des deux Etats ou des deux Etats dont la poursuite ou l instruction est de la compétence d une autorité administrative, lorsque, en cours de procédure, il est possible d en appeler à une autorité judiciaire compétente en matière pénale. 2. L entraide judiciaire est également accordée: a) pour la notification d actes visant l exécution d une peine ou d une mesure, le recouvrement d une amende ou le paiement des frais de procédure; b) pour les procédures relatives au sursis, à l exécution d une peine ou d une mesure, à la libération conditionnelle, au renvoi du début d exécution d une peine ou d une mesure ou à l interruption de leur exécution; c) dans les procédures en grâce; d) dans les procédures en dommages-intérêts pour détention injustifiée. 3. L entraide judiciaire est également accordée si la procédure vise des faits qui constituent une escroquerie en matière fiscale telle que définie par le droit de l Etat requis.

56 56 Loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA) Art. 14 A. Infractions I. Escroquerie en matière de prestations et de contributions 1 Celui qui aura astucieusement induit en erreur l administration, une autre autorité ou un tiers par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou les aura astucieusement confortés dans leur erreur, et aura de la sorte, pour lui-même ou pour un tiers, obtenu sans droit une concession, une autorisation, un contingent, un subside, le remboursement de contributions ou une autre prestation des pouvoirs publics ou aura évité le retrait d une concession, d une autorisation ou d un contingent, sera puni de l emprisonnement ou de l amende. 1 2 Lorsque l attitude astucieuse de l auteur aura eu pour effet de soustraire aux pouvoirs publics un montant important représentant une contribution, un subside ou une autre prestation, ou de porter atteinte d une autre manière à leurs intérêts pécuniaires, la peine sera l emprisonnement pour un an au plus ou l amende jusqu à concurrence de francs. 3 Si une loi administrative spéciale prévoit pour les infractions analogues, mais dépourvues de caractère astucieux, un maximum de l amende plus élevé, celui-ci est également applicable dans les cas prévus aux al. 1 et 2. 4 Si une infraction prévue à l al. 1 ou 2 est commise dans le but de tirer des gains importants de l importation, de l exportation et du transit de produits, et que son auteur agit comme membre d une bande formée pour commettre de manière systématique des escroqueries en matière de prestations et de contributions (escroqueries fiscales qualifiées), il est puni d une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée. 1 1 Introduit par le ch. I 2 de la LF du 3 oct sur la mise en oeuvre des recommandations révisées du Groupe d'action financière, en vigueur depuis le 1er fév Bibliographie: Rapport de l'office Européen de Lutte Antifraude (OLAF)

57 57 P. Bernasconi /rg/ke TABLEAU 66 R E A C T I O N S DE L ' A U T O R I T E S U I S S E C O N C E R N A N T U N E D E M A N D E D ' E N T R A I D E E T R A N G E R E ETAT REQUERANT demande d'entraide en réaction à une communication spontanée exécution de la demande d'entraide suisse AUTORITE SUISSE exécution de la demande d'entraide (cfr. Tableau séparé) communication spontaneée 1 (67a EIMP) ouverture d'une procédure pénale nationale 2 entraide à l'étranger 3 délégation à l'étranger de la procédure nationale (88 EIMP) jugement national sur le fond délégation à l'étranger de l'exécution du jugement de condamnation (100 EIMP) confiscation (70-72 CPS du produit du crime 4 ETAT TIERS demande d'entraide en réaction à une communication spontanée exécution d'une demande d'entraide suisse 1. Dans le cas où des moyens de preuve concernant une infraction commise en territoire étranger sont ressortis dans le cadre de l'exécution de la demande d'entraide étrangère. 2. Dans le cas où des indices d'infractions commises totalement ou partiellement sur territoire suisse sont résultés de l'enquête en exécution de la demande d'entraide étrangère. Cas typique: le blanchiment du produit d'un crime a été commis et poursuivi à l'étranger. 3. Dans le cas où l'autorité suisse a nécessité de disposer de moyens de preuve qui se trouvent sur le territoire étranger. 4. La confiscation de la part de l'autorité suisse a lieu si le produit de l'infraction n'a pas été transmis à l'étranger en application de l'art. 74a EIMP. EIMP: Loi fédérale du sur l'entraide internationale en matière pénale (

58 58 P. Bernasconi /rg TABLEAU 67 P R O C É D U R E D ' E X É C U T I O N D ' U N E C O M M I S S I O N R O G AT O I R E P É N AL E É T R AN G È R E E N D R O I T S U I S S E ( E I M P 1 ) examen préliminaire de la commission rogatoire (art. 80 EIMP) refus total ou partiel motivé 2 décision d'amissibilité et d'exécution (art. 80a EIMP) requête de complément 3 saisie de biens saisie de documents interrogatoire 4 saisie de dossiers judiciaires sélection 5 conjointe 4 des preuves év. exécution simplifiée (80c EIMP) refus total ou partiel motivé décision de clôture et de transmission (80d EIMP) év. procédure de recours (art. 80e ss. EIMP) requête de complément (80o EIMP) Transmission à l'autorité étrangère de moyens de preuve 6 (cfr. Tableau 67bis) du produit du crime 7 1. EIMP: Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale. ( 2. Le refus doit être motivé en vertu des artt. 30 e 31 de la Convention antiblanchiment N. 141 et de l'art. 7 du Deuxième Protocole additionnel de la Convention européenne sur l'entraide judiciaire en matière pénale adopté par le Conseil de l'europe le Selon l'art. 80o EIMP l'autorité requérante peut être invitée à fournir des informations complémentaires. 4. Le magistrat étranger peut participer (65a EIMP). 5. La procédure prévue par l'atf 130 II 14 est appliquée. 6. Jusqu'à ce que la décision de clôture est passée en force de chose jugée, aucun moyen de preuve sera transmis à l'autorité requérante. 7. Si les conditions de l'art. 74a EIMP sont satisfaites.

59 59 P. Bernasconi /rs TABLEAU 67bis P R O C É D U R E D E R E C O U R S C O N C E R N AN T L ' E N T R AI D E I N T E R N AT I O N AL E E N M AT I È R E P É N AL E (entrée en vigueur le ) Décision de l'autorité d'exécution cantonale cantonale Décision de l'autorité d'exécution fédérale Recours contre les décisions des autorités d'exécution art. 25 et 80e EIMP (nouveaux) et art. 28 al. 1 lit. e LTPF délai 10 ou 30 jours (art. 80k EIMP) Tribunal pénal fédéral (Cour des plaintes) Autorité cantonale de recours Recours en matière de droit public (art. 84 LTF) le recours n'est recevable que s'il concerne: une extradition, une saisie, le transfert d'objets ou de valeurs, la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s'il s'agit d'un cas particulièrement important (violation de principes fondamentaux ou en présence d'autres vices graves dans la procédure étrangère) 1 délai: 10 jours (art. 100 al. 2 lit. a LTF) Tribunal fédéral procédure de recours en vigueur jusqu'au nouvelle procédure de recours EIMP Loi fédérale du sur l'entraide internationale en matière pénale (RS 351.1) LTF Loi sur le Tribunal Fédéral du (entrée en vigueur le ) (RS ) LTPF Loi fédérale du sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF) (RS ) SPÜHLER Karl/DOLGE Annette/VOCK Dominik, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz (BGG), Zürich/St. Gallen 2006; DONZALLAZ Y., Loi sur le Tribunal fédéral, Berne 2007; NIGGLI Marcel Alexander/UEBERSAX Peter/WIPRÄCHTIGER Hans, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2007; BELLANGER François/TANQUEREL Thierry (éds.), Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Pratique du droit administratif, Zurich Cette condition étant interprétée d'une façon très restrictive, ce moyen de recours doit être considéré comme extraordinaire.

60 P. Bernasconi /rg TABLEAU 68 60

61 61 N O T E S D E B AS D E P AG E 1. EIMP: Loi fédérale sur l entraide internationale en matière pénale ( 2. Les mêmes droits et obligations concernent aussi tous les autres intermédiaires financiers d'après la définition de l'art. 2 LBA. 3. On entend ici chaque personne, dont selon l'art. 21 EIMP les intérêts sont touchés par l'exécution de la demande d'entraide, en général la personne physique ou morale qui est titulaire d'un compte bancaire selon l'art. 9a OEIMP. 4. Cf. Hohler/Schmid, Die Stellung der Bank und ihrer Mitarbeiter im Strafverfahren unter besonderer Berücksichtigung der Verantwortlichkeit der Bank nach StGB Art. 100 quater f., AJP/PJA 2005, En général, le Bureau fédéral de communication transmet les communications spontanées (art. 23 LBA) à l'autorité suisse (Ministère Public ou Juge d'instruction) qui est déjà chargé de l'exécution d'une commission rogatoire dans la même affaire. 6. Il s'agit de l'ordonnance d'entrée en matière et d'exécution de la demande d'entraide (art. 80a EIMP) prononcée par l'autorité requise suisse (Ministère Public de la Confédération, Ministère Public ou Juge d'instruction du Canton compétent). 7. Cette procédure a été précisée par le jugement du Tribunal fédéral du (BGE 130 II 14 ss.) 8. L'information au client est obligatoire en application des devoirs comme mandataire en vertu du contrat de mandat, sauf interdiction d'information qui doit être explicitement mentionnée par l'ordonnance émise par l'autorité requise (art. 80n EIMP). 9. La légitimation de la banque est beaucoup plus restreinte que celle du client et des personnes concernées (art. 21 EIMP).

62 62 P. Bernasconi /rg TABLEAU 275 DIFFÉRENCES ENTRE LA COOPÉRATION JUDICIAIRE ET LA COOPÉRATION ADMINISTRATIVE Entraide judiciaire Entraide administrative 1. Nature de la procédure à l'étranger Droit pénal Droit fiscal 2. Fonction de la procédure à l'étranger Fonction pénale répressive Fonction fiscale 3. Compétence 3.1. autorité étrangère requérante 3.2. autorité suisse requise Autorité pénale Autorité pénale Autorité fiscale Autorité fiscale 4. Droit de procédure applicable Droit de l'entraide et procédure pénale DPA 5. Bases légales 5.1. Droit international public 5.2. Droit suisse Conventions bi ou multilatérales EIMP CDI OACDI1 1 Ordonnance du Conseil fédéral pour l'application des Conventions de double imposition (consultable sur en vigueur dès le ; Rapport explicatif du Département fédéral des finances

63 63 P. Bernasconi /rg TABLEAU 265 ÉCHANGE DE RENSEIGNEMENTS AVEC LA SUISSE SELON LES CONVENTIONS DE DOUBLE IMPOSITION (CDI) échange restreint (CDI traditionnelles) échange élargi (USA et autres 1 ) art. 26 Convention Modèle OCDE sur demande de l'autorité étrangère échange spontané échange automatique dans le but d'empêcher les abus de la CDI X X X O O O O O O X X X tax fraud and the like O X X seulement pour les impôts prévus par la CDI pour toutes les formes d'impôts seulement un rapport officiel aussi des moyens de preuve secret bancaire réservé aussi des renseignements couverts par le secret bancaire X X X O O X X X X O X X X - - O X X 1. Autriche, Finlande, France, Allemagne, Angleterre, Malte, Norvège, Pays-Bas, Espagne, Turquie. Il s'agit de conventions signées ou ratifiées, mais en vigueur seulement après 2009.

64 64 P. Bernasconi /rg TABLEAU 90 UNION EUROPÉENNE ET L A SUISSE: B ASES LÉGALES1 POUR LA COOPÉRATION FISC ALE ET DOU ANIÈRE SELON LES AC CORDS BIL ATÉRAUX II 2 I. Accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne prévoyant des mesures équivalentes à celles prévues dans la directive 2003/48/CE du Conseil en matière de fiscalité des revenus de l épargne sous forme de paiements d intérêts 1. Déclaration d'entente de la part de l'union européenne en faveur de l'adoption d'accords analogues avec d'autres centres financiers importants non membres de l'ue (Andorre, Liechtenstein, Monaco, San Marino). 2. Loi fédérale concernant l'accord avec la Communauté européenne relatif à la fiscalité de l'épargne (LFisE) 3. Déclaration d'entente de la part de la Suisse en faveur de la révision des Conventions bilatérales contre la double imposition en application de l'art. 10 chiffre 4. de l'accord ("afin de définir les types de cas pouvant être considérés comme des «infractions équivalentes» au regard de la procédure d'imposition appliquée par ces États"); à cet égard voire le catalogue des exemples dans le MOU de la CDI avec les États-Unis du 2 octobre 1996) 4. Révision des conventions sur la double imposition avec les Etats membres de l'ue 5. Nouvelle loi fédérale sur l'entraide administrative internationale concernant les conventions de double imposition avec les Etats membres de l'ue (projet de loi) 6. Révision de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (LIFD) et de la Loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID) II. Accord entre la Confédération suisse, l Union européenne et la Communauté européenne sur l association de la Confédération suisse à la mise en oeuvre, à l application et au développement de l acquis de Schengen 7. Révision de lois fédérales suisses, notamment la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, la loi sur les armes, la loi sur les douanes, la loi sur le matériel de guerre, etc.; introduction du nouvel article 57 bis dans la Loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs (RS ), et du nouvel article 182 al. 2 dans la Loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (RS ), les deux concernant les voies de recours (chiffre du Message N ) 8. Arrêt fédéral portant approbation et mise en oeuvre des accords bilatéraux d association à l Espace Schengen et à l Espace Dublin du 17 décembre 2004 (en vigueur depuis ). III. Accord de coopération entre la Confédération suisse, d une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d autre part, pour lutter contre la fraude et toute autre activité illégale portant atteinte à leurs intérêts financiers 9. Déclarations communes UE-CH concernant (voir Acte final de l'accord): 9.1 Limitation des infractions principales du blanchiment à la fraude fiscale et à la contrebande par métier 9.2 Déclaration d'entente de la part de la Suisse en faveur de la coopération aux travaux d'eurojust et, si possible, du Réseau judiciaire européen 10. Procès-verbal agréé contenant la définition des termes utilisés dans le texte de l'accord 11. Révision de la Loi fédérale sur les douanes concernant la punissabilité de la contrebande et d'autres infractions douanières (approuvée par le Parlement suisse le 18 mars 2005; entrée en vigueur le 1er mai 2007). 1 Cf. ainsi que le Message du Conseil fédéral N du 1er octobre Signés le à Luxembourg et ratifié le par le Parlement suisse.

65 65 E F F E T S D E L ' AC C O R D U E - C H S U R L A F I S C AL I T É D E L ' É P AR G N E ( R E T E N U E D ' I M P Ô T ) 1. Le pourcentage prélevé sur les intérêts courus sur le patrimoine d'une personne physique avec résidence fiscale dans un pays UE est le suivant: à partir du % à partir du % à partir du % 2. En tout ont été prélevés de la part des banques suisses en 2006 en 2007 en 2008 CHF 537 millions CHF 653 millions CHF 738 millions dont le 75% est versé à l'ue (490 mio en 2007; 554 mio en 2008), tandis que le restant 25 % est reparti entre la Confédération (147 mio en 2007; 166 mio en 2008) et les Cantons (16 mio en 2007; 18 mio en 2008). 3. En 2007 les principaux pays destinataires étaient l'allemagne avec 130 mio; l'italie avec 124 mio; la France avec 62 mio; l'angleterre ave 40 mio; l'espagne avec 34 mio; la Belgique avec 22 mio; la Grèce avec 16 mio. En 2008 l'italie est en tête avec 142 mio suivie par l'allemagne avec 136 mio. En suivent la Francia avec 72 mio, l'angleterre avec 43 mio et l'espagne avec 43 mio. 4. L'Accord pourra être renégocié en L'Accord prévoit que le client puisse éviter le prélèvement à la source susmentionné en déclarant aux autorités de son pays le revenue remporté sur la fortune; ceci a été fait en 2006 par 55'000 et en 2007 par 63'000 contribuables UE. Cf. Link:

66 66 P. Bernasconi /rg TABLEAU 91 C H R O N O L O G I E C O N C E R N A N T L E S A C C O R D S B I L A T É R A U X I I E N M A T I È R E F I S C A L E E N T R E L ' U N I O N E U R O P É E N N E E T L A S U I S S E mai Signature de la conclusion politique des négociations bilatérales II à Bruxelles 25 juin Paraphe des Accords à Bruxelles 18 août Rapport fédéral explicatif concernant la procédure de consultation 1er octobre Message du Conseil fédéral relatif à l approbation des Accords bilatéraux ainsi qu'à l'approbation de la Loi fédérale sur la mise en oeuvre de l'accord sur la fiscalité de l'épargne et des modifications législatives qui en découlent 26 octobre Signature des Accords bilatéraux II à Luxembourg 17 décembre Ratification des Accords de la part du Parlement suisse avril Échéance du délai selon l'art. 46 de l'accord antifraude en vertu de son champ d'application dans le temps 1 5 juin Ratification moyennant la votation populaire de l'accord concernant la participation aux Accords de Schengen 2 1er juillet Entrée en vigueur de l'accord sur la fiscalité de l'épargne et de l'arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de l'accord du ainsi que des Directives de l'administration fédérale des contributions du mars Arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre des Accords bilatéraux d association à l Espace Schengen et à l Espace Dublin du décembre Entrée en vigueur des Accords de Schengen / Dublin susmentionnés y compris les articles 50, 51 et 52 sur la coopération fiscale 8 avril 2009 Entrée en vigueur anticipée de l'accord antifraude* 2013 Renégociation de l'accord sur la fiscalité de l'épargne * Entrée en vigueur en avril 2009 pour la Bulgarie, la Finlande, la France, l'allemagne, l'angleterre, la Pologne, la Roumanie et la Suède.

67 67 É C H É A N C E S C O N C E R N A N T L A F I S C A L I T É S E L O N L E S A C C O R D S B I L A T É R A U X I I E N T R E L ' U E E T L A S U I S S E 3 Impôts directs Impôts indirects Accord UE-SUISSE concernant la fiscalité de l'épargne Accord antifraude UE-SUISSE Entrée en vigueur - de l'accord (sans effet rétroactif) - de la Loi fédérale concernant l'accord avec l'ue sur la fiscalité de l'épargne (LFisE) - des Directives de l'administration fédérale des contributions À PARTIR DU 1er JUILLET 2005 AVRIL 2009 Révision des conventions sur la double imposition avec les États membres de l'ue 4 Projet de loi fédérale sur l entraide administrative internationale en matière de conventions de double imposition (CDI) 5 Révision de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (LIFD) et de la Loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID 3 ) Les infractions commises après cette date pourront faire l'objet de mesures d'entraide pénale ou administrative selon cet Accord, après son entrée en vigueur Entrée en vigueur anticipée pour les pays suivants: la Bulgarie, la Finlande, la France, l'allemagne, l'angleterre, la Pologne, la Roumanie et la Suède ACCORDS DE SCHENGEN : Entrée en vigueur des articles 50, concernant la coopération en matière fiscale

68 68 N O T E S 1. D'après l'art. 46 de l'accord pour la lutte contre la fraude, les infractions commises après cette date respectivement les structures et les activités sociétaires existantes à cette date pourront faire l'objet de demandes d'assistance administratives et judiciaires qui seront introduites après l'entrée en vigueur de l'accord. 2. Par rapport aux normes des Accords de Schengen concernant la coopération internationale, l'accord antifraude représente une "lex specialis", dans le sens que ses normes s'appliquent prioritairement par rapport à celles des Accords de Schengen. 3. Il s'agit des trois Accords bilatéraux signés le à Luxembourg et ratifiés le par le Parlement suisse. 4. L'UE et la Suisse se sont engagées réciproquement (moyennant le Mémorandum d'entente du ) à modifier leurs conventions de double imposition afin de pouvoir accorder l'assistance administrative aussi dans les cas de fraude fiscale ou d'infractions équivalentes ("tax fraud or the like"), c'est-à-dire non seulement en cas de fraude fiscale en vertu du droit suisse, mais également pour les infractions fiscales qui - selon l'ordre juridique suisse - ont le même degré de gravité ("same level of wrongfulness"). (Cf. art. 10, ch. 1 de l'accord et le chiffre 2 du Mémorandum L 385/43 publié dans le Journal officiel de l'ue le ). Le 13 mars 2009 le Conseil Fédéral a décidé que la Suisse aurait conformé la coopération en matière fiscale aux standards de l'oecd. 5. Selon le Rapport d'octobre 2004 de la Commission d'experts (cf. Communiqué de presse du DFF du : La future loi fédérale aura le contenu de l'oacdi dont l'entrée en vigueur est prévue pour le * * * * *

69 69 P. Bernasconi /rg TABLEAU 92 TRANSMISSION DE RENSEIGNEM ENTS ET DE MOYENS DE PREUVE DE LA PART DES AUTORITÉS SUISSES EN M ATIÈRE FISC ALE ET DOU ANIÈRE CONCERN ANT DES CONTRIBUABLES DE L'UE Accord UE-CH concernant la fiscalité de l'épargne 1 CDI 2 Accord de Schengen Accord antifraude UE - CH EIMP 3 Personnes physiques Personne s morales Impôts directs Soustraction fiscale O O O O Escroquerie fiscale X O X X --- X Fraude fiscale ou infraction équivalente X 4 O X Impôts indirects Soustraction fiscale O X O Fraude fiscale X X X Contrebande X X O Blanchiment du produit de la fraude fiscale ou de la contrebande professionnelle O O X O L'échange de renseignements peut avoir lieu exclusivement dans le cas où le contribuable en a autorisé expressément la banque; en cas contraire sera appliquée la retenue à la source, étant réservé l'art. 10 de l'accord concernant les cas de fraude fiscale ou d'infractions équivalentes. CDI: Conventions bilatérales dans le but d'éviter la double imposition fiscale. Loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale. D'après l'art. 10 de l'accord "comme comportements analogues on entend exclusivement les infractions qui présentent le même degré de gravité que la fraude fiscale ainsi qu'elle est définie par la législation de l'etat requis". 5 Cf. les exemples "tax fraud or the like" décrits dans le Memorandum of Understanding du 23 janvier 2003 concernant l'échange des informations prévu par l'art. 26 de la CDI entre la Suisse et les Etats-Unis du 2 octobre N.B.: Là où aucune norme spécifique est donnée, des traits (---) ont été appliqués afin de tenir compte du fait que l'accord sur la fiscalité de l'épargne (retenue d'impôts) ne concerne que les impôts directs tandis que les Accords de Schengen et l'accord antifraude concernent uniquement les impôts indirects.

70 70 P. Bernasconi /rg TABLEAU 93 ACCORD DE COOPÉRATION 1 ENTRE LA CONFÉDÉRATION SUISSE, D UNE PART, ET LA COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE ET SES ÉTATS MEMBRES, D AUTRE PART, POUR LUTTER CONTRE LA FRAUDE ET TOUTE AUTRE ACTIVITÉ ILLÉGALE PORTANT ATTEINTE À LEURS INTÉRÊTS FINANCIERS PRÉVOIT LA COOPÉRATION ENTRE LES AUTORITÉS JUDICIAIRES PÉNALES ET ENTRE LES AUTORITÉS FISCALES ET DOUANIÈRES PRÉVOIT LA COOPÉRATION EN FAVEUR DES PROCÉDURES UE OUVERTES POUR CORRUPTION ET POUR DES INFRACTIONS DANS LE CHAMP DES IMPÔTS INDIRECTS, C'EST-À-DIRE ESCROQUERIE AUX SUBVENTIONS PUBLIQUES, FRAUDE FISCALE, SOUSTRACTION FISCALE, CONTREBANDE ET BLANCHIMENT DU PRODUIT DE LA FRAUDE FISCALE ET DE LA CONTREBANDE PAR MÉTIER PRÉVOIT L'APPLICATION DE MESURES COERCITIVES, PAR EX. LA PERQUISITION, LE SÉQUESTRE DE BIENS ET DE DOCUMENTS, LA LEVÉE DU SECRET BANCAIRE, COMME DE TOUTE AUTRE FORME D'INVESTIGATION EST EXCLUE TOUTE FORME DE COOPÉRATION DANS LE DOMAINE DES IMPÔTS DIRECTS Signé le 26 octobre 2004 à Luxembourg et ratifié le 17 décembre 2004 par le Parlement suisse, est entré en vigueur anticipé pour certains pays de l'ue en avril Art. 2 chiffre 4 de l'accord

71 P. Bernasconi /rg TABLEAU 94 71

72 72 P. Bernasconi /ra TABLEAU 95 T R A N S M I S S I O N D E R E N S E I G N E M E N T S E T D E M O Y E N S D E P R E U V E D E L A P A R T D E S A U T O R I T É S S U I S S E S E N F A V E U R D E P R O C É D U R E S À L ' É T R A N G E R P O U R S U I V A N T D E S I N F R A C T I O N S C O N T R E L E P A T R I M O I N E P U B L I C considérant aussi l'accord antifraude UE-Suisse* INFRACTION POURSUIVIE À L'ÉTRANGER Pays UE autres Pays 1. Escroquerie aux subventions publiques X X 2. Blanchiment du produit de l'escroquerie aux subventions publiques X X 3. Corruption de fonctionnaires X X 4. Blanchiment du produit de la corruption X X 5. Escroquerie en matière fiscale, fraude fiscale ou douanière 5.1. Impôts directs X 1 X Impôts indirects X 1 X 1 6. Blanchiment du produit de l'escroquerie en matière fiscale ainsi que du produit de fraude fiscale ou douanière 6.1. Impôts directs O 2 O Impôts indirects X 3 O 7. Soustraction fiscale 7.1. Impôts directs O 1 O Impôts indirects X 1 O 8. Blanchiment du produit de la soustraction fiscale 8.1. Impôts directs O O 8.2. Impôts indirects O O 9. Contrebande (violations de normes douanières) X 3 O 10. Blanchiment du produit de la contrebande professionnelle X 3 O * Signé le à Luxembourg et ratifié le par le Parlement suisse. 1 D'après l'art. 3 al. 3 de la Loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (LEIMP). 2 L'Accord antifraude (art. 2 al. 4) exclut chaque forme de coopération concernant les impôts directs. 3 Il s'agit de nouvelles possibilités de coopération introduites par l'accord antifraude UE-Suisse.

73 73 P. Bernasconi /rg TABLEAU 102 INFRACTION PRINCIPALE PRÉALABLE DU BLANCHIMENT 1 CONFORMÉMENT À L'ACCORD ANTIFRAUDE AVEC L'UE INFRACTION PRINCIPALE "BLANCHIMENT CH" art. 305 bis du Code pénal suisse Crimes, c.-à-d. les infractions passibles d une peine privative de liberté de plus de trois ans (art. 10 CPS) "BLANCHIMENT UE" art. 2 al. 3 de l'accord antifraude et Déclaration commune dans l'acte final du Crimes passibles de la privation de liberté pour plus de 6 mois d'après le droit des deux Etats contractants Corruption X X Escroquerie X X Escroquerie aux subventions publiques 2 Fraude de latva ("carrousel à la TVA") X X X X Fraude fiscale 3 4 directe O O indirecte X O Soustraction fiscale O O Contrebande O O Contrebande par métier O 4 X

74 74 P. Bernasconi /rg TABLEAU 103 MESURES SUISSES D'ENTRAIDE PÉNALE ET ADMINISTRATIVE EN RELATION AVEC LE PRODUIT DES INFRACTIONS FISCALES ET AVEC LES CRÉDITS FISCAUX CONFISCATION PERCEPTION BASES LÉGALES selon le droit interne suisse (EIMP) art. 74 a selon l'accord antifraude UE-Suisse du art. 1 ch. 1 lit. b, art. 26 al. 2, art. 29 ch. 2 art. 1 ch. 1 lit. b art. 24 Objet: Produit des infractions énumérées ci-dessous Délits contre le patrimoine, corruption, blanchiment d'argent Escroquerie et fraude fiscale et douanière - impôts directs X - X X Contributions dues dans le domaine de la fiscalité indirecte - impôts indirects X X soustraction fiscale O X contrebande O X "blanchiment UE" O X Transmission à l'étranger O X Séquestre préventif art. 18 art. 29 ch. 2 art. 24 ch. 3 Condition formelle Décision de confiscation Décision de confiscation titre exécutoire concernant l'impôt entré en force

75 75 P. Bernasconi /rg TABLEAU 112 E X T R A D I T I O N D U T E R R I T O I R E S U I S S E pour des infractions contre les intérêts financiers de l'ue Accords bilatéraux UE-SUISSE 1 I N F R AC T I O N S LEIMP 2 Convention d'application de des Accords de Schengen (SDÜ) 6 Accord antifraude 7 Corruption X X X Escroquerie X 3 X Escroquerie en matière de subventions X 3 X Fraude concernant la taxe sur la valeur ajoutée X 3 X Fraude fiscale Impôts directs O 4 O Impôts indirects O 4 X (art. 63) Soustraction d'impôt O 5 O 1. Signés le 26 octobre 2004 à Luxembourg et ratifiés le 17 décembre par le Parlement suisse. 2. Loi fédérale suisse sur l'entraide internationale en matière pénale (RS 351.1) 3. Les infractions contre le patrimoine public qualifiées comme escroquerie selon l'art. 146 CPS donnent lieu à l'extradition. 4. Dans le cas d'une escroquerie concernant les impôts directs, l'art. 3 al. 3 lit. a EIMP prévoit uniquement la transmission des moyens de preuve et non l'extradition. Pour les impôts indirects, l'art. 3 al. 3 lit. b EIMP prévoit l'extradition et la remise à l'étranger du produit de l'infraction. 5. En faveur de procédures pour soustraction fiscale aucune entraide judiciaire n'est accordée. 6. En vigueur dès Cf. Aspects pénaux des Accords bilatéraux Suisse/Union européenne: Accords de Schengen, Dublin et autres engagements bilatéraux, Laurent Moreillon (ed.), Basilea, L'Accord UE-Suisse pour la lutte contre la fraude ne prévoit pas l'extradition.

76 76 P. Bernasconi /rg TABLEAU 202 SOURCES D'INFORMATION ORDINAIRES 1 DE LA FINMA 2 audit sur les comptes audit spécial société de révision ordinaire audit de surveillance société de révision extraordinaire entreprise autorisée 3 autres IF 4 OAR 5 media F I N M A Offices de poursuites et faillites Comm. CDB 6 autorité pénale étrangère autorité pénale 10 autorité fiscale 9 SECO 8 (cf. Notes explicatives annexes) autorité judiciaire civile autorités de surveillance étrangères 7

77 77 NOTES EXPLICATIVES 1. On décrit ici les sources d'information disponibles dans les cas ordinaires et courants, tandis que dans le cadre d'une procédure fondée sur le droit administratif les sources sont plus amples, comme par exemple les témoignages et le séquestre de documents. 2. Les pouvoirs de la FINMA sont prévus par la LAUFIN approuvée le , dont l'entrée en vigueur est prévue (jusqu'à présent) pour le début de l'année 2009 (Oliver Arter, Bankenaufsichtsrecht in der Schweiz, Standortbestimmung und Zukunftsperspektiven am Vorabend der FINMA, Berne, Avril 2008). 3. Evidemment l'if autorisé constitue la première source des informations que celui-ci est tenu à fournir à la FINMA de par la loi. 4. Sont réputés intermédiaires financiers (IF) tous les professionnels qui effectuent des opérations pour le compte de tiers et qui sont soumis aux obligations prévues par la Loi fédérale sur le blanchiment d'argent (art. 2 LBA). 5. Les organismes d'autorégulation sont constitués par toutes ces associations de caractère professionnel auxquelles sont affiliés des intermédiaires financiers et qui, à leur tour, sont soumises à la surveillance de l'autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d'argent conformément à la Loi sur le blanchiment d'argent (art. 24 ss.) 6. La Commission de surveillance sur la Convention de diligence des banques représente une instance indépendante constituée par l'association suisse des banquiers avec la faculté de se prononcer sur les violations à la Convention de diligence des banques et, au cas d'un constat de violation, de se prononcer sur les mesures de la sanction financière conventionnelle. 7. La coopération entre les autorités de surveillance sur les banques et sur la bourse est prévue par l'art. 23sexies LB, par l'art. 38 LBVM, par l'art. 142 LPCC et par l'art. 42 LAUFIN. 8. Le Secrétariat d'état de l'économie (SECO), soumis au Département fédéral des finances, est compétent en particulier pour les procédures et les sanctions concernant la Loi fédérale sur les embargos ( 9. La collaboration de la FINMA avec les autorités suisses est disciplinée par les art. 38 ss. LAUFIN. 10. Voir Baumgarten / Burckhardt / Rösch, Gewährsverfahren im Bankenrecht und Verhältnis zum Strafverfahren, AJP/ PJA 2/2006, p

78 78 L É G E N D E CDB 03 CDI: CFP LBN LBVM LMJ LPCC LBA LSA LSR OAD: Convention relative à l'obligation de diligence des banques Conventions bilatérales de double imposition Loi fédérale du 23 juin 2000 régissant la Caisse fédérale de pensions (Loi sur la CFP) (RS ) Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale suisse (Loi sur la Banque nationale, LBN) Loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (Loi sur les bourses, LBVM) (RS 954.1) Loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (Loi sur les maisons de jeu, LMJ) (RS ) Loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux (Loi sur les placements collectifs, LPCC) (RS ) Loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d argent dans le secteur financier (Loi sur le blanchiment d argent, LBA) (RS 955.0) Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d assurance (Loi sur la surveillance des assurances, LSA)(RS ) Loi fédérale du 16 décembre 2005sur l agrément et la surveillance des réviseurs (Loi sur la surveillance de la révision, LSR) (RS ) adoptée par le Parlement le 16 décembre 2005; entrée en vigueur le 1er septembre Organisme d'autorégulation antiblanchiment OBA-CFB: Ordonnance de la Commission fédérale des banques du 18 décembre 2002 en matière de lutte contre le blanchiment d argent (Ordonnance de la CFB sur le blanchiment d argent, OBA-CFB) (RS ) SECO Secrétariat d'état de l'économie (

79 P. Bernasconi /ke TABLEAU Q U A T E R I N I D E M Cumulation de procédures différentes en Suisse 1 pour soupçon d'irrégularités envers un intermédiaire financier procédure administrative FINMA ou OAR CFB / FINMA procédure judiciaire civile procédure fiscale conduite irrégulière procédure de faillite procédure judiciaire pénale 2

80 P. Bernasconi /ke TABLEAU 208bis 80 Q U A T E R I N I D E M cumulation de procédures différentes 1 concernant la même conduite bancaire irrégulière procédure administrative de la FINMA procédure judiciaire civile procédure fiscale conduite bancaire irrégulière procédure de faillite procédure judiciaire pénale 2 procédure de la Commission de surveillance CDB 08

81 81 P. Bernasconi /cf TABLEAU 309 CROSS-BORDER RISK LÉGENDE 1. La FINMA, dès qu elle a été informée d une procédure entamée par une autorité étrangère contre un intermédiaire financier (IF) autorisé en Suisse, peut ouvrir une procédure pour vérifier si sa conduite ayant donné lieu à la procédure à l étranger, ne met pas en discussion sa garantie d activité irréprochable (art. 3 al. 2 lit. c LBCE), ou démontre les défauts d organisation (cf. la présentation de M. Urs. Zulauf lors de la conférence de presse du de la FINMA). 2. Les sociétés à l étranger d un groupe assujetti à la surveillance de la FINMA doivent respecter les normes de prévention du blanchiment prévues par le droit suisse (cf. décision publiée dans le Bulletin CFB 49/2006 page 36 ss.). 3. Cf. la décision du (cf. Bulletin CFB 49/2006 page 133 ss.), moyennant laquelle la garantie d activité irréprochable a été déniée aux membres du conseil d administration de la filiale suisse de la Banca Popolare di Lodi, pour ne pas avoir pris en considération le risque que celle-ci n aurait pas respecté le droit boursier italien dans le cadre de l achat des actions de la Banque Antonveneta. 4. Cf. le communiqué de presse de la FINMA du concernant le Rapport sur les accusations de l IRS à l égard de l UBS, dont les conclusions peuvent s appliquer aussi à d autres banques accusées par l autorité étrangère, d avoir assisté des clients à commettre des infractions fiscales: a) "La CFB a enjoint la banque à déterminer, limiter et contrôler de manière appropriée et globale les risques juridiques et de réputation inhérents généralement à la fourniture de prestations de services transfrontières". b) "La CFB a sanctionné le comportement d UBS par l interdiction d opérer à l avenir des affaires transfrontières avec des clients privés domiciliés aux Etats-Unis". 5. La contrebande de devises peut violer les devoirs KYC et peut donner lieu à une procédure de la part de la Commission de surveillance sur la CDB, ainsi qu au séquestre de l argent par les Douanes, en application de l Ordonnance du Conseil fédéral du Une conduite poursuivie par l autorité pénale à l étranger peut donner lieu à l ouverture d une procédure pénale en Suisse, notamment : a) si elle a des connections aussi avec le territoire suisse b) si elle tombe sous les conditions de la responsabilité pénale de l entreprise (art. 102 CP) c) si le produit de l infraction commise à l étranger se trouve en Suisse, où il pourrait être saisi (art. 263 CPP) et confisqué (art. 70 ss. CP).

82 82 P. Bernasconi /cf/rg TABLEAU 307 RISQUES CROSS-BORDER NOUVELLES PROCEDURES JUDICIAIRES ET ADMINISTRATIVES PRIME AUX WHISTLE BLOWERS SANCTIONS DE LA FINMA POUR DÉFAUTS DE PRÉVENTION DU RISQUE CROSS-BORDER RÉDUCTION DE LA PEINE AUX COOPERATIVE WITNESSES CONSULTANTS ET INTERMÉDIAIRES FINANCIERS EN SUISSE ACQUISITION DE DONNÉES SECRÈTES VOLÉES CRIMINALISATION DE LA PARTICIPATION À DES INFRACTIONS FISCALES DE LA CLIENTÈLE blanchiment, abus de confiance, escroquerie fiscale, organisation criminelle, conspiracy PUNISSABILITÉ DES OMISSIONS À L ÉGARD DE L IRS Légende dans la page suivante

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