Présentation des principes et implications du droit de la commande publique Rencontres Inter-Régionales - Jeudi 21 octobre 2010 Laurence

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1 Présentation des principes et implications du droit de la commande publique Rencontres Inter-Régionales - Jeudi 21 octobre 2010 Laurence Miguel-Chamoin, directrice juridique de l ASIP Santé

2 Plan Le droit de la commande publique est un dispositif d application particulièrement large Trois principes fondamentaux : «liberté-égalité-transparence» Les conséquences procédurales de la mise en œuvre des principes fondamentaux de la command publique Le déroulement type d une procédure Les risques Rencontres Inter-Régionales - Laurence Miguel-Chamoin 21 octobre

3 Le droit de la commande publique est un dispositif d application particulièrement large Tout achat, dès le 1 er euro, revêt la qualification de «marché», au sens du droit national (Code des marchés publics ou ordonnance du 6 juin 2005), et du droit communautaire (Directive du 31 mars 2004) Finalité : Bonne gestion des deniers publics Un critère matériel : un contrat conclu à titre onéreux ayant pour objet de satisfaire les besoins de l acheteur en matière de fournitures, services, travaux Distinction d avec la subvention Un critère personnel: la qualité de pouvoir adjudicateur Etat, collectivités locales, et leurs établissements publics: code des marchés publics Autres structures financées, gérées ou contrôlées majoritairement par des PA au sens du code des marchés publics : Ordonnance du 6 juin 2005 Particularismes des organismes de sécurité sociale ou financés majoritairement par des organismes relevant de la sphère de sécurité sociale : l arrêté du 16 juin 2008 les soumet au code des marchés => l ASIP Santé Rencontres Inter-Régionales - Laurence Miguel-Chamoin 21 octobre

4 Trois principes fondamentaux «liberté - égalité - transparence» Des principes qui trouvent leur origine dans la déclaration des droits de l homme et du citoyen de 1789 (articles 6 et 14) et de 1793 dont notre Constitution est garante. Le 23 juin 2003, le Conseil constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnelle aux "principes de la liberté d accès à la commande publique, d égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures". Tout achat doit donc s inscrire dans le cadre d une procédure d achat, et respecter les principes généraux de la commande publique : liberté d accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures Rencontres Inter-Régionales - Laurence Miguel-Chamoin 21 octobre

5 Les conséquence procédurales de la mise en œuvre des principes fondamentaux de la commande publique Deux obligations procédurales générales Obligation de publicité Obligation de mise en concurrence Appel à la concurrence et publicité permettent le respect de l égalité de traitement dont on a vu qu elle est érigée en principe constitutionnel Mettre les opérateurs sur un même pied d égalité permet la meilleure offre au meilleur prix Avec la transparence, corollaire indispensable, le marché régule et le contrôle du juge peut s opérer à tout moment => Cercle vertueux. une liberté de l acheteur qui diminue avec le montant de l achat L importance de la notion de seuil (Cf. diapo suivante) Rencontres Inter-Régionales - Laurence Miguel-Chamoin 21 octobre

6 L importance de la notion de seuil Seuils communautaires de mise en concurrence en application ordonnance de 2005 et son décret d application décret n modifie pris en application de l ordonnance du 6 juin 2005, relatif aux pouvoirs adjudicateurs : Fournitures et services < Euros HT : procédure adaptée > Euros HT : procédure formalisée Travaux < Euros HT : procédure adaptée > Euros HT : procédure formalisée Rencontres Inter-Régionales - Laurence Miguel-Chamoin 21 octobre

7 La passation et l exécution du marché La passation et l exécution du marché suivent des régimes distincts La passation des contrats est assujettie aux dispositions du droit de la commande publique : une contrainte.mais la garantie d une certaine sécurité juridique L exécution des marchés est régie par la loi des parties: la liberté mais une contrainte tenant à la définition d un CCAP pertinent Pour pouvoir bénéficier de cette liberté de fixer les règles, il faut les poser en amont de la phase de passation. Mal rédigé, le contrat sera conclu en défaveur du pouvoir adjudicateur Les CCAG publiés tracent les lignes ; il est possible d y déroger en le signalant aux opérateurs dans le CCAP. CCAG Fournitures Courantes & Services Mars 2009 CCAG Prestations Intellectuelles Octobre 2009 CCAG Techniques de l Information et de la Communication octobre 2009 CCAG Marchés industriels Décembre 2009 CCAG Travaux Octobre 2009 Les dispositions du Code des marchés publics relatives à l'exécution portent sur le régime financier des marchés, la sous-traitance, les avenants et les décisions de poursuivre. Rencontres Inter-Régionales - Laurence Miguel-Chamoin 21 octobre

8 Les différentes procédures (1) L appel d offres (procédure qui reste, malgré tout, la procédure de principe) C est une procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit l attributaire du marché, selon des critères objectifs prédéfinis et connus des candidats. La négociation n est pas possible. L appel d offres est dit «ouvert» lorsque tous les opérateurs économiques peuvent remettre une offre, il est dit «restreint» lorsque seuls les candidats sélectionnés sont admis à présenter leur offre. Les procédures négociées Procédures dans lesquelles les pouvoirs adjudicateurs consultent les opérateurs économiques de leur choix et négocient librement les conditions du marché avec un ou plusieurs d'entre eux. On distingue deux catégories de procédures négociées, les procédures négociées avec publicité préalable et mise en concurrence et les procédure négociées sans publicité préalable et sans mis en concurrence. Plus souple qu'un appel d'offres, elles ne peuvent être mises en œuvre que dans des cas limitativement énumérés à l'article 35 du code des marchés publics, en particulier lorsque, après un appel d'offres ou un dialogue compétitif, il n'a été proposé que des offres inacceptables ou irrégulières. A noter, le caractère impératif de la négociation. Rencontres Inter-Régionales - Laurence Miguel-Chamoin 21 octobre

9 Les différentes procédures (2) Le dialogue compétitif (anciennement «appel d'offres sur performance»). Procédure de passation des marchés publics, destinée à la réalisation de projets complexes, réservée aux hypothèses où la personne publique ne peut définir seule et à l'avance les moyens techniques ou le montage juridique ou financier répondant à ses besoins. Le dialogue compétitif, qui repose sur un programme fonctionnel et non sur un cahier des charges, s'ouvre par un dialogue avec chacune des entreprises présélectionnées après une mise en concurrence, en vue de retenir celles dont les propositions paraissent le mieux adaptées à la réalisation du projet. Le concours Le concours est la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit une prestation après avis d un jury. Le concours peut être ouvert ou restreint, il concerne notamment les projets relatifs aux prestations d établissement de schémas directeurs dans les domaines de l aménagement du territoire, de l architecture. Seule la passation de la procédure dite adaptée est laissée à l'initiative du pouvoir adjudicateur. Rencontres Inter-Régionales - Laurence Miguel-Chamoin 21 octobre

10 Les différentes procédures (3) Le MAPA (marché à procédure adaptée) Bien que non encadrée la procédure de passation doit obéir au respect des principes énoncés plus haut (égalité, liberté, transparence). Dans le cadre des MAPA, il appartient au pouvoir adjudicateur d adapter sa procédure de consultation en fonction de l objet du marché. En contrepartie de la liberté accordée au pouvoir adjudicateur dans la définition de la procédure de mise en concurrence qu il mettra en place, une responsabilité accrue leur incombe. La procédure de mise en concurrence définie devra garantir le respect des trois principes socles de la commande publique. La limite de la liberté c est celle admise par le juge au regard de la mise en œuvre de ces principes Rencontres Inter-Régionales - Laurence Miguel-Chamoin 21 octobre

11 Le déroulement type d une procédure d achat 1. Définition préalable des besoins et chiffrage 2. Choix de la stratégie d achat (durée, allotissement, bons de commandes, critères de sélection des offres (L'attribution du marché doit être effectuée sur la base de critères objectifs liés à l objet du marché qui assurent le respect des principes de transparence, de non-discrimination et d'égalité de traitement et qui garantissent l'appréciation des offres dans des conditions de concurrence effective) 3. Choix de la procédure d achat (MAPA, ou procédure formalisée : Appel d offres, Marché négocié, dialogue compétitif... ) 4. Publicité (BOAMP, JOUE... ) 5. Réception des offres Rencontres Inter-Régionales - Laurence Miguel-Chamoin 21 octobre

12 Une proposition de procédure type d achat (suite) 6. Analyse des candidatures (information des candidats évincés le cas échéant) 7. Analyse des offres (information des candidats évincés le cas échéant) 8. Attribution du marché 9. Signature et notification du marché 10. Le cas échéant, publication d un avis d attribution Rencontres Inter-Régionales - Laurence Miguel-Chamoin 21 octobre

13 Les risques Le risque d annulation de la procédure de consultation Procédure d urgence de référé précontractuel Le risque d annulation du contrat Voie du recours en plein contentieux. Recours en excès de pouvoir Le recours en appréciation de validité du contrat, dit «recours TROPIC" arrêt du 16 juin 2007 «Tout concurrent évincé de la conclusion d un contrat administratif est recevable à former un recours en pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ces clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant de demandes indemnitaires.» La nouvelle procédure d urgence de référé contractuel La mise en cause judiciaire du pouvoir adjudicateur ou de son représentant. Délit de favoritisme (art du Code Pénal), la prise illégal d intérêt (art du code pénal), la corruption (art et du code pénal) La chambre régionale de la Cour des Comptes peut également avoir à connaître de la régularité des procédures de l achat public Rencontres Inter-Régionales - Laurence Miguel-Chamoin 21 octobre

14 Rôle de l ASIP Santé auprès des MOA régionales Rencontres Inter-Régionales - Laurence Miguel-Chamoin 21 octobre

15 L ASIP Santé, pour émettre un avis, effectue une revue qui porte Sur l'évaluation préalable des besoins: vérification de l'existence d'une justification pour plusieurs procédures lancées pour des prestations identiques => Si la justification est mentionnée au DCE, le point est couvert (pas de contrôle d'opportunité). Sur l'allotissement: vérification de l'existence d'une justification pour l'absence d'allotissement =>Si la justification est mentionnée au DCE, le point est couvert (pas de contrôle d'opportunité). Sur la durée du marché: vérification de l'absence de clause de tacite reconduction. Sur le choix de la procédure de mise en concurrence : vérification du respect des seuils (MAPA/Procédure Formalisée) : pas de contrôle d'opportunité ni des modalités de calcul des seuils en cas de procédure formalisée : vérification de l'existence d'une justification pour le choix d'une procédure dérogatoire (dialogue compétitif, procédure négociée, concours), pas de contrôle d'opportunité. Sur le déroulement de la procédure de mise en concurrence: si procédure formalisée: vérification du respect des délais règlementaires si procédure adaptée: vérification de l'existence d'un délai entre l'information des candidats évincés et la signature du marché Rencontres Inter-Régionales - Laurence Miguel-Chamoin 21 octobre

16 Un examen opportun. mais pas d opportunité Cohérent avec les engagements pris par les bénéficiaires dans la convention de financement cadre Avec le souci d éviter les conséquences attachées aux retards, recours des tiers, défaillances qui pourraient justifier la restitution des subventions Prudent en termes de gestion des deniers publics Rencontres Inter-Régionales - Laurence Miguel-Chamoin 21 octobre

17 Le langage de la commande publique AE : ACTE D ENGAGEMENT AOO : APPEL D OFFRES OUVERT AOR : APPEL D OFFRES RESTREINT AAPC : AVIS D APPEL PUBLIC À LA CONCURRENCE BC : BON DE COMMANDE BOAMP : BULLETIN OFFICIEL DES ANNONCES DES MARCHÉS PUBLICS CCAP : CAHIER DES CLAUSES ADMINISTRATIVES PARTICULIÈRES CCAG : CAHIER DES CLAUSES ADMINISTRATIVES GÉNÉRALES CCAG FCS : CAHIER DES CLAUSES ADMINISTRATIVES GÉNÉRALES APPLICABLE AUX MARCHÉS PUBLICS DE FOURNITURES COURANTES ET DE SERVICES CCAG PI : CAHIER DES CLAUSES ADMINISTRATIVES GÉNÉRALES APPLICABLE AUX MARCHÉS PUBLICS DE PRESTATIONS INTELLECTUELLES CCAG-TIC : CAHIER DES CLAUSES ADMINISTRATIVES GÉNÉRALES APPLICABLE AUX MARCHÉS PUBLICS DE TECHNIQUE DE L INFORMATION DE DE LA COMMUNICATION CE : CONSEIL D ETAT CAO : COMMISSION D APPEL D OFFRES CDM : COMMISSION DES MARCHÉS CCTP : CAHIER DES CLAUSES TECHNIQUES PARTICULIÈRES CMP : CODE DES MARCHÉS PUBLICS DCE : DOSSIER DE CONSULTATION DES ENTREPRISES ensemble de documents relatifs à la passation du marché remis sur demande par le pouvoir adjudicateur aux candidats. Il comprend classiquement un CCA/TP, AE et un RC DC : DIALOGUE COMPÉTITIF 17

18 Liens utiles recommandés Pour la veille juridique : Pour la réglementation, le site du Ministère de l Economie, de l Industrie et de l Emploi (rubrique Commande publique) et en particulier : - La rubrique règlementation générale qui comporte des sous-rubriques sur : les textes applicables aux organisme non soumis au code des marchés publics le code des marchés (avec notamment les textes d applications du code des marchés publics, le guide de bonnes pratiques des marchés publics) la règlementation communautaire les cahiers des clauses administratives générales - La rubrique formulaires - La rubrique dématérialisation des procédures de marchés publics Pour les questions parlementaires sur les marchés publics : Pour de la jurisprudence sur les marchés publics : dans la rubrique jurisprudence Rencontres Inter-Régionales - Laurence Miguel-Chamoin 21 octobre

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