CIRCULAIRE N LE PREFET DE L ISERE. OBJET : Mise en place d une information sur les règles relatives à la commande publique

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1 DIRECTION DES RELATIONS AVEC LES COLLECTIVITES LOCALES GRENOBLE, LE 24 OCTOBRE 2008 BUREAU DU CONTROLE DE LEGALITE ET DES AFFAIRES JURIDIQUES RÉFÉRENCES A RAPPELER : AFFAIRE SUIVIE PAR : Gaëlle ISAMBERT : : : controlelegalitemarchespublics@isere.pref.gouv.fr gaelle.isambert@isere.pref.gouv.fr CIRCULAIRE N LE PREFET DE L ISERE à Mesdames et Messieurs les Maires du Département Mesdames et Messieurs les Présidents d'etablissements Publics de Coopération Intercommunale OBJET : Mise en place d une information sur les règles relatives à la commande publique P.J. : Un coupon-réponse Une fiche sur le prix du marché public Une fiche sur la théorie de l imprévision dans les contrats administratifs Dans le cadre du conseil juridique apporté par mes services aux collectivités territoriales, la diffusion régulière d une information sur l actualité normative en matière de commande publique me paraît indispensable. Je vous sollicite donc afin que vous me communiquiez, à l aide du coupon joint, le nom de la personne chargée de la passation des marchés publics et des délégations de service public au sein de votre collectivité, afin de constituer une liste de référents qui seront rendus destinataires d une information périodique par message électronique. Par ailleurs, dans l attente de la mise en place de ce dispositif et au regard de l actualité économique, je suis amené à attirer votre attention sur l insertion de clauses de fixation des prix assurant la prise en compte des fluctuations des coûts des matières premières et de l énergie dans les marchés publics. 1

2 1. Les différentes formes de prix Les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont, soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées (article 17 du code des marchés publics). Un marché est en principe conclu à prix définitif. Il est cependant possible de conclure un marché à prix provisoire, dans les cas exceptionnels prévus à l'article 19 du code des marchés publics. Un prix définitif peut être ferme ou révisable. Le prix ferme Le prix est ferme, dans le cas où cette forme de prix n'est pas de nature à exposer à des aléas majeurs les parties au marché, du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques, pendant la période d'exécution des prestations. Un prix ferme est un prix invariable pendant la durée du marché. Toutefois, il peut être actualisé dans les conditions fixées par l'article 18 du code des marchés publics. Deux cas sont à distinguer : Pour les marchés de fournitures, ou services autres que courants, ou pour des travaux, le marché doit prévoir que ce prix sera actualisé, si un délai supérieur à trois mois s'écoule entre la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l'offre, et la date de début d'exécution des prestations. Cette actualisation se fera aux conditions économiques correspondant à une date antérieure de trois mois à la date de début d'exécution des prestations. Pour les fournitures et services, les mêmes règles que celles énoncées précédemment s'appliquent, à la différence qu'il ne s'agit pas d'une obligation mais d'une simple faculté. Pour l'application de ces dispositions, sont réputés être des fournitures ou services courants ceux pour lesquels le pouvoir adjudicateur n'impose pas des spécifications techniques propres au marché. Le prix révisable Un prix révisable est un prix qui peut être modifié pour tenir compte des variations économiques, dans les conditions fixées par l'article 18 du code des marchés publics. Lorsque le prix est révisable, le marché doit fixer la date d'établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en oeuvre. Les modalités de calcul de la révision du prix sont fixées : 1 ) soit en fonction d'une référence, à partir de l aquelle on procède à l'ajustement du prix de la prestation ; 2 ) soit par application d'une formule, représentat ive de l'évolution du coût de la prestation. Dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût de la prestation, et peut inclure un terme fixe ; 3 ) soit en combinant les modalités mentionnées aux 1 ) et 2 ). 2

3 2. La prise en compte des coûts des matières premières et de l énergie L'article 18-V du code des marchés publics fait obligation, depuis 2006, d'inclure une clause de révision de prix pour les marchés de travaux d'une durée d'exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux. Or, il arrive souvent que des marchés de bâtiment ou de génie civil, qui auraient dû être passés à prix révisable en application de ces dispositions, soient passés à prix ferme. Dans le contexte économique actuel, où l'on assiste à des hausses importantes du prix des matières premières et de l'énergie, l'attention des maîtres d'ouvrage est donc tout spécialement appelée sur la nécessité de remédier à cette situation et d'anticiper ces évolutions en intégrant, dès la conception du marché, une formule de révision de prix. L'instruction du 25 janvier 2005, relative à la prise en compte des évolutions des coûts dans la fixation des prix des marchés publics de bâtiment et de génie civil, publiée au Journal officiel du 4 février 2005, a invité les maîtres d'ouvrage et les entreprises à rompre avec la «culture du prix ferme», qui a prévalu au cours des époques où il n'y avait pas de tension sur les prix de certaines matières premières et de l'énergie, et leur a donné des indications précises pour prendre en compte les variations des conditions économiques dans la détermination des prix des marchés. Le décret n du 1er août 2006, portant code des marchés publics, a transformé cette possibilité en obligation pour les marchés de travaux. En revanche, les marchés de fournitures et de services peuvent toujours être conclus à prix fermes mais il convient, dans ce cas, de prévoir les modalités d actualisation des prix. En tout état de cause, en matière de marchés publics, une clause définissant les modalités pratiques permettant de répondre contractuellement à la forme de prix choisie (formule, choix et référence des paramètres, etc.) doit figurer dans le Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP) du contrat. Cette clause, dénommée «clause de variation des prix» répond à la commune intention des parties de quantifier forfaitairement, mais correctement, les modifications économiques de prix ou de valeur qui peuvent survenir dans le temps et qui concernent particulièrement le marché conclu. (Ex : délai d'attente de la commande, délais de report des travaux, délai d'exécution etc.) Les variations prises en compte concernent les différents éléments de coût qui composent le prix de revient des prestations (main d oeuvre, matériel, matériaux, énergie, transports, frais divers, etc.), ou parfois de certains d'entre eux seulement. En l absence d une telle clause, les titulaires de marchés publics doivent avoir recours aux dispositions particulières prévues en cas d imprévision (cf. Arrêté du ministre de l économie et des finances du 20 novembre 1974 et sa circulaire d application). La circulaire du 20 novembre 1974 permet de calculer l indemnité à allouer à l entrepreneur en fonction de deux critères : L importance relative du préjudice provoqué par la conjoncture. Il convient, pour que l entreprise soit indemnisable, que ce préjudice atteigne ou dépasse le seuil de 6,66% du montant total du marché. Les preuves que l entreprise peut apporter pour démontrer l existence et l importance du préjudice subi. 3

4 La circulaire prévoit que l entreprise ne sera indemnisée qu à hauteur de 90% du montant de son préjudice, et s il s agit d un marché révisable, le préjudice est égal à la différence entre le surcoût total entraîné et le montant résultant des dispositions du marché, c'est-à-dire le montant révisé des travaux. Mes services (bureau du contrôle de la légalité et des affaires juridiques pôle commande publique) restent à votre disposition pour toute information complémentaire à l adresse suivante : controlelegalitemarchespublics@isere.pref.gouv.fr. Pour LE PREFET, Le Secrétaire Général Signé Gilles BARSACQ 4

5 COUPON-REPONSE A retourner avant le 21 novembre 2008 à l adresse suivante : Par courrier : Préfecture de l Isère Bureau du contrôle de la légalité et des affaires juridiques Pôle commande publique 12 place de Verdun BP GRENOBLE Cedex 01 Par fax : Par mél : gaelle.isambert@isere.pref.gouv.fr Collectivité : Nom et prénom du référent «commande publique» : Numéro de téléphone : Adresse mél : 5

6 Le prix du marché Selon l article 17 du CMP : «Les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. Des clauses incitatives peuvent être insérées dans les marchés aux fins d'améliorer les délais d'exécution, de rechercher une meilleure qualité des prestations et de réduire les coûts de production». Selon l article 18 du CMP : «Sous réserve des dispositions de l'article 19, un marché est conclu à prix définitif». «Un prix définitif peut être ferme ou révisable» : Article 18 du CMP Définition Modalités Dans quel cas? III Un prix ferme est un prix invariable pendant la durée du marché Toutefois, il est actualisable IV Un prix révisable est un prix qui peut être modifié pour tenir compte des variations économiques Un prix ferme est actualisable. Un prix révisable n est pas actualisable. Lorsque le prix est révisable, le marché fixe la date d'établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en oeuvre si un délai supérieur à trois mois s'écoule entre la date à laquelle le candidat a fixé Un marché public peut être passé à prix provisoires dans les cas suivants : Article 19-I du CMP9-I du Article Il est possible de conclure des marchés à prix provisoires dans les cas exceptionnels suivants 1 Lorsque, pour des prestations complexes ou faisa nt appel à une technique nouvelle et présentant soit un caractère d'urgence impérieuse, soit des aléas techniques importants, l'exécution du marché doit commencer alors que la détermination d'un prix initial définitif n'est pas encore possible 2 Lorsque les résultats d'une enquête de coût de r evient portant sur des prestations comparables commandées au titulaire d'un marché antérieur ne sont pas encore connus 3 Lorsque les prix des dernières tranches d'un mar ché à tranches, tel que défini à l'article 72, sont fixés au vu des résultats, non encore connus, d'une enquête de coût de revient portant sur les premières tranches, conclues à prix définitifs 4 Lorsque les prix définitifs de prestations compa rables ayant fait l'objet de marchés antérieurs sont remis en cause par le candidat pressenti ou par le pouvoir adjudicateur, sous réserve que ce dernier ne dispose pas des éléments techniques ou comptables lui permettant de négocier de nouveaux prix définitifs 6

7 Théorie de l imprévision dans les contrats administratifs Références : Arrêté du ministre de l économie et des finances du 20 novembre 1974 Arrêts du Conseil d Etat : Compagnie générale d éclairage de Bordeaux du 30 mars 1916 Commune de Papeete du 17 juin 1981 Société auxiliaire d entreprises et autres du 28 octobre 1983 SA Dragages et travaux publics du 19 février 1992 I Définition et mécanismes de mise en œuvre : Origine : Construction jurisprudentielle (arrêt «fondateur» : CE Compagnie générale d éclairage de Bordeaux précité) Principe : Versement par la collectivité d une indemnité à son cocontractant en raison de l accroissement de ses charges financières lié à la survenue d un événement imprévisible et temporaire compromettant la réalisation des prestations. Finalité : Rétablissement de l équilibre économique du contrat afin de permettre la poursuite de son exécution. Conditions de mise en œuvre : La mise en jeu du dispositif implique que le fait générateur soit à la fois : - imprévisible et temporaire - étranger à la volonté des parties - anormal, à savoir à l origine d un bouleversement de l économie du contrat Modalités de mise en œuvre : Sous réserve du recours à une clause contractuelle de variation des prix (destinée à prendre en compte les aléas économiques dans la limite d une certaine augmentation des prix), la procédure comporte (en application de la circulaire du 20 novembre 1974): - la présentation par le prestataire d une demande d indemnités motivée par l existence de surcoûts extra-contractuels, dans les conditions et délais fixés par le cahier des charges ; - S il est fait droit aux prétentions du requérant, la collectivité procède à une indemnisation partielle de son cocontractant, déterminée à l amiable N.B. : dans l hypothèse où l événement perturbateur perdurerait et faute d adaptation du contrat à une situation qui s assimilerait alors à un cas de force majeure, la collectivité serait en droit d obtenir du juge administratif la résiliation dudit contrat. 7