LA COUR SUPRÊME DE LA C.-B. SE PENCHE SUR DES ENJEUX NOUVEAUX ET INTÉRESSANTS EN MATIÈRE DE POLICE D ASSURANCE DES OUVRAGES EN CONSTRUCTION

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1 Le Comité de gestion des risques est heureux de présenter aux membres de l Institut canadien de design-construction (ICDC) cet article qui fait état d une décision rendue récemment par la cour concernant un enjeu épineux, mais courant, qui est lié à une clause d exclusion et auquel les entrepreneurs peuvent faire face dans le cadre de leur gestion de risques de projets de design-construction. Comme vous le constaterez en lisant cet article, les tribunaux canadiens adoptent maintenant une interprétation plus large des clauses d assurance, et ce, dans l intérêt des design-constructeurs. Le Comité de gestion des risques de l ICDC continuera de diffuser aux membres des articles de ce genre, à mesure qu ils seront disponibles. Nous espérons que vous trouverez cet article intéressant et utile. LA COUR SUPRÊME DE LA C.-B. SE PENCHE SUR DES ENJEUX NOUVEAUX ET INTÉRESSANTS EN MATIÈRE DE POLICE D ASSURANCE DES OUVRAGES EN CONSTRUCTION Par R. Glen Boswall Dans l affaire jugée récemment et mettant en cause Acciona Infrastructure Canada Inc. c. Allianz Global Risks US Insurance Co., la Cour suprême de la C.-B. s est penchée sur des enjeux intéressants et nouveaux concernant l assurance des ouvrages en construction (appelée aussi assurance des risques des entrepreneurs de construction). Plus précisément, la cour : a clarifié la distinction entre les vices exclus et les dommages matériels couverts causés à un des éléments du bâtiment; a étudié un nouvel argument selon lequel la fortuité n est pas nécessaire pour déclencher une protection en vertu du libellé de la police d assurance des ouvrages en construction; est la première cour au Canada à interpréter un libellé sur l exclusion de la conception et de la qualité d exécution, lequel est de plus en plus courant dans les polices d assurance des ouvrages en construction. Le cas qui nous intéresse concernait des dalles de plancher en béton coulé sur place qui présentaient des fissures et des affaissements durant la construction d un établissement de soins de 500 lits. En 2008, ISL Health (Victoria) Partnership («ISL») a conclu un contrat de PPP avec la Vancouver Island Health Authority pour le financement, la conception, la construction et l exploitation du projet. ISL, à son tour, a confié en sous-traitance les responsabilités de conception et de construction à Acciona Lark Joint Venture («Acciona»). 1

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3 Page 3 Selon les modalités du contrat d Acciona, les dalles de béton devaient être construites avec une cambrure vers le haut ou «une couronne» de 30 millimètres au centre de chacune des dalles. Cette cambrure avait pour but de tenir compte de la déviation vers le bas des dalles une fois le béton séché et du fait que cette déviation se produirait aussi de façon naturelle pendant la durée de vie des dalles; l intention était d avoir une surface presque place afin de répondre aux exigences de fonctionnalité. Malheureusement, les méthodes de coffrage et d étayage utilisées n ont pas pris en compte la conception particulièrement mince des dalles, ce qui a entraîné une déviation excessive vers le bas et des fissures de flexion dans les dalles installées du premier au septième étage du bâtiment. Bien que les essais aient démontré que les dalles ne présentaient aucun danger et pouvaient être utilisées, elles ne satisfaisaient pas aux exigences de fonctionnalité de la Vancouver Island Health Authority, et Acciona a donc été obligé d effectuer des réparations importantes qui ont coûté plus de 14 millions de dollars. Acciona a intenté une action en justice contre ses assureurs après qu ils ont refusé de couvrir le coût des réparations. Les enjeux liés à la convention d assurance Les principaux enjeux liés à la convention d assurance étaient de savoir si la déviation des dalles et les fissures étaient des vices plutôt que des dommages matériels et, s il s agissait de dommages matériels, la fortuité était-elle un facteur nécessaire? Les assureurs ont affirmé que les déviations et les fissures constituaient des défauts dans les dalles par opposition à des dommages matériels et n étaient donc pas couverts dans la convention d assurance. Les assureurs ont fait valoir que les dalles n étaient pas endommagées au point où leur fonction essentielle avait été altérée étant donné qu elles continuaient de fonctionner comme des dalles et que leur sécurité avait été confirmée au moyen d essais de charge. La cour a rejeté cet argument et a conclu plutôt que les déviations excessives et les fissures étaient des dommages matériels parce qu elles avaient laissé les dalles dans un état physique altéré faisant en sorte que l établissement de soins était inutilisable en fonction de l usage auquel il était destiné. En ce qui a trait à la question de fortuité, la police d assurance des ouvrages en construction d Acciona comprenait une convention d assurance plutôt standard dans laquelle ni la clause «tous risques» ni la description d «événement» ne stipulaient de façon explicite que les pertes devaient être accidentelles pour déclencher la protection. Les avocats d Acciona ont présenté un argument original selon lequel la fortuité n était pas nécessaire puisque l approche interprétative sanctionnée dans la décision de 2010 de la Cour suprême du Canada dans l affaire Progressive Homes Ltd. c. Lombard General Insurance Company of Canada exigeait que les tribunaux s en tiennent au libellé spécifique de la police d assurance et ne se fient pas à des «truismes» historiques en matière d assurance, comme l obligation de fortuité. Étant donné que la fortuité est, depuis longue date, un principe fondamental du droit des assurances, il n est peut-être pas étonnant que la cour n ait pas accepté l argument. Le juge Skolrood a écrit au paragraphe 122 de sa décision : 3

4 Page 4 [Traduction] Je suis d accord avec les assureurs que le concept de fortuité, de toute évidence, fait partie intégrante de la présente police. Par ailleurs, les «risques couverts» comprennent «tous les risques» de perte ou de dommage matériel direct. L utilisation du terme «risque» souligne que la police vise à assurer contre les événements possibles, lesquels sont distincts d événements certains ou de conséquences prévues. Finalement, la cour a conclu que les déviations et les fissures étaient fortuites et étaient donc couvertes par la convention d assurance de la police. Les enjeux liés à l exclusion de la conception et de la qualité d exécution La police d assurance d Acciona comportait une exclusion concernant la conception et la qualité d exécution, laquelle était fondée sur une clause type créée par le London Engineering Group (LEG). La clause, intitulée LEG 2/96, a pour objet de séparer et d exclure les coûts de réparation associés à une conception et une qualité d exécution défectueuses des coûts qui sont couverts pour réparer les dommages. L exclusion se lit comme suit : La présente police ne couvre pas : (b) tous les coûts rendus nécessaires par suite de vices d exécution, de conception, de plan ou de spécification, et si des dommages devaient survenir à l égard d une partie du bien assuré qui contient lesdits vices, les coûts de remplacement ou de correction qui sont, par la présente, exclus sont les coûts qui auraient été engendrés si le remplacement ou la correction du bien assuré avait été effectué immédiatement avant lesdits dommages. Aux fins de cette police et non uniquement de cette exclusion, il est entendu et convenu que toute partie du bien assuré ne doit pas être considérée comme endommagée seulement en vertu de l existence d un vice d exécution, de conception, de plan ou de spécification. Les assureurs d Acciona ont mis l accent sur la première partie de la phrase qui exclut la protection contre «tous les coûts rendus nécessaires par suite de vices». Ils ont fait valoir que tous les coûts réclamés pas Acciona étaient reliés aux travaux défectueux et étaient donc exclus. Or, la cour a fait observer que la conjonction «et» reliait la première partie de la phrase de l exclusion à la deuxième partie qui se lit comme suit : «et si des dommages devaient survenir». Par conséquent, les deux éléments de la phrase forment un tout et doivent être lus ensemble. Autrement, si l on ne tient compte que de la première partie de cette phrase qui constitue une exclusion distincte, cela 4

5 Page 5 entraînerait l exclusion de tous les coûts liés aux vices et invaliderait la deuxième partie de la phrase. La cour a conclu que les «dommages» couverts étaient la fissuration et la déviation excessive des dalles de béton. Le «vice d exécution» exclu était les méthodes de coffrage et d étayage inappropriées qui ont entraîné les dommages. Les coûts exclus étaient ceux qui auraient corrigé le vice avant que la fissuration et les déviations excessives n apparaissent, c.-à-d. les coûts liés à l application de méthodes de coffrage et d étaiement appropriées. La cour ne disposait d aucune preuve permettant de quantifier ces coûts exclus, sauf pour dire qu ils auraient été minimes. Ce cas vient clarifier la loi relativement à des enjeux intéressants liés aux polices d assurance des ouvrages en construction. Glen Boswall est un associé chez Clark Wilson LLP et exerce le droit dans les domaines de la construction, de l assurance et des litiges commerciaux. Il est aussi le président sortant de la sous-division du droit de la construction de la Colombie-Britannique de l Association du Barreau canadien. Vous pouvez le joindre à rgb@cwilson.com. Clark Wilson LLP est un cabinet d avocats bien établi de la Colombie-Britannique qui offre des services en matière de transactions et de litiges, entre autres, dans les domaines du commerce, de la construction, de l immobilier, de l assurance, de l emploi et de la propriété intellectuelle. Visitez le site Web au 5