UCANSS PDM. L essentiel

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1 Fiche n 3 Quels sont les grands principes qui régissent le droit de la commande publique? SOMMAIRE L essentiel LES TROIS GRANDS PRINCIPES DE LA COMMANDE PUBLIQUE LES OBJECTIFS A RECHERCHER DANS L ACTE D ACHAT LES MODALITES A METTRE EN ŒUVRE LORS DE LA CONSULTATION L article 1 er II du code des marchés publics dispose que : «Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code» Ces principes exigent le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence, le choix de l offre économiquement la plus avantageuse et une définition préalable des besoins». RAPPEL DE PRINCIPES Dès le 1 er euro, un achat est soumis aux dispositions du code des marchés publics et notamment aux principes : d égalité de traitement des candidats de liberté d accès à la commande publique de transparence des procédures REFERENCES: Décret n du 1 er août 2006 portant code des marchés publics. Arrêté du 16 juin 2008 portant réglementation des marchés des organismes de sécurité sociale. Ne pas reproduire sans l autorisation de l Ucanss 1

2 Les trois grands principes de la commande publique Le pouvoir adjudicateur (l acheteur public) devra, quelque soit le montant de son marché ou de son accord-cadre, respecter les principes suivants : Egalité de traitement des candidats Ce principe est une application du principe général du droit suivant : l égalité de tous les citoyens devant la loi. Ce principe signifie que : tous les candidats à un marché doivent être traités de la même façon. Cela à toutes les étapes de la procédure de passation, Les candidats doivent bénéficier des mêmes informations et des mêmes règles de compétition. Liberté d accès à la commande publique Quelles que soient leur taille et leur statut, les entreprises doivent pouvoir accéder librement aux commandes publiques. () sous réserve qu elles ne se trouvent pas dans une situation d exclusion de la commande publique et qu elles remplissent les conditions d accès à la commande publique. Ainsi, ce principe de liberté d accès interdit d exclure un candidat qui remplit les conditions requises par le pouvoir adjudicateur dans le cadre du règlement de consultation ou de l avis d appel public à la concurrence. Lorsque le pouvoir adjudicateur a rencontré des difficultés d exécution lors d un précédent contrat notamment, lorsque le candidat a méconnu ses obligations, il est possible de procéder à l éviction de ce candidat mais là encore sous certaines conditions. Se reporter sur ce point à l arrêt du Conseil d Etat : CE du 7 mars 2005, société Grandjoan SACO. Il n est pas possible d écarter d office un candidat qui a participé à l élaboration du cahier des charges relatif à un marché public. Ce dernier peut soumissionner à l attribution de ce marché à condition qu il n ait pas obtenu à cette occasion certaines informations privilégiées susceptibles de l avantager pour l élaboration de son offre. CJCE du 3 mars 2005 Fabricom SAc/ Etat Belge.aff C.21/03 et C.34/03. Transparence des procédures Transparence et publicité : L acheteur doit garantir à tous les soumissionnaires un degré de publicité adéquat permettant une libre concurrence et un contrôle de l impartialité des Ne pas reproduire sans l autorisation de l Ucanss 2

3 procédures. Le terme générique de transparence appelle non seulement qu une publicité préalable de tout projet de marché soit réalisée, mais ce principe de transparence se traduit également lors de la rédaction des cahiers des charges et du règlement de la consultation. Les pièces contractuelles et les autres documents de la consultation remis à tous les candidats qui en font la demande doivent être rédigées de façon claire sans que les spécifications favorisent telle ou telle entreprise. Ce terme générique implique par ailleurs que soit gardée une trace des négociations engagées avec les entreprises. On doit également retrouver cette transparence au niveau de la motivation et de la décision du choix des titulaires. L information donnée aux membres des commissions d appel d offres ou des marchés doit les éclairer pour la formulation d un avis ou la prise de décision en vue de l attribution. Enfin, la transparence, c est se mettre en situation de pouvoir répondre de ses actes avec les justificatifs devant les corps de contrôle. Le non-respect de ces principes constitue une cause d'illégalité de nature à entraîner l'annulation d'une procédure et la mise en jeu de la responsabilité pénale de l acheteur, au titre notamment de l article du code pénal. L'attention des organismes doit donc être particulièrement appelée sur l'importance du respect de ces principes. Les objectifs à rechercher dans l acte d achat En complément des trois principes énoncés si dessus, le code des marchés publics insiste également sur les principes de l'efficacité de la commande publique et de la bonne utilisation des deniers publics : Assurer l efficacité de la commande publique La passation d'un marché public est avant tout un acte destiné à l'achat d'une prestation au meilleur rapport qualité/prix. L'accent est donc mis sur la règle de l offre la meilleure économiquement: L acheteur doit privilégier l offre économiquement la plus avantageuse ce que l on nomme «le choix du mieux disant», résultant du meilleur rapport entre la qualité et le prix. En pratique, il s agira de l offre qui sera la mieux classée au vu des critères d attribution des offres clairement définis et portés à la connaissance des entreprises lors du lancement de l avis d appel public à la concurrence. Ne pas reproduire sans l autorisation de l Ucanss 3

4 La mise en concurrence systématique des candidats est le facteur déterminant pour atteindre cet objectif et doit s opérer dès le premier euro dépensé. Assurer la bonne utilisation des deniers publics L'objectif fondamental de la commande publique est d apporter à la collectivité, au meilleur rapport qualité/prix et dans une totale transparence, les moyens dont elle a besoin pour assurer le service du public. Il s agit d acheter efficacement avec le souci permanent d économiser les deniers publics. L acte d achat est certes un acte juridique mais avant tout un acte économique qui implique de la part d un acheteur : - une bonne connaissance du marché, - le cas échéant, la maîtrise des techniques de la négociation, pour obtenir les meilleurs prix et garantir un bon usage des deniers publics. Les modalités à mettre en œuvre lors de la consultation Définir avec précision les besoins avant d engager une consultation (voir fiche) Le pouvoir adjudicateur détermine avec précision la nature et l étendue des besoins à satisfaire, dans une période temps déterminée, et choisit en conséquence les procédures de passation devant être mises en œuvre dans le respect des dispositions du code des marchés publics. En pratique, cette définition des besoins intervient avant le lancement de la procédure de passation : avant l appel public à la concurrence ou encore avant toute négociation réalisée dans le cadre d achats pour lesquels le pouvoir adjudicateur est dispensé de réaliser un APPC (négociation non précédée d un appel à la concurrence de l article 35 II du code des marchés public). La définition du besoin répond donc, non seulement à un impératif de bonne gestion, mais aussi à une obligation réglementaire permettant d'assurer la sécurité juridique des marchés. Faire une publicité efficace La publicité de tout projet de marché permet de garantir l accès à la commande publique de l ensemble des prestataires intéressés. Ne pas reproduire sans l autorisation de l Ucanss 4

5 Il ne s agit pas simplement de procéder à une publicité dans un journal d annonces légales. L acheteur doit, par la publicité, susciter le plus grand nombre de candidatures possibles. Les mesures de publicité doivent être adaptées et suffisantes pour permettre la mise en œuvre d une véritable concurrence entre eux. Organiser une mise en concurrence suffisante Cette préoccupation revêt une importance particulière dans le cadre de marché passé selon une procédure adaptée dans le cadre de laquelle le code des marchés publics laisse le soin au pouvoir adjudicateur de définir ses propres règles procédurales. Le pouvoir adjudicateur devra notamment veiller à ce que les supports de publicité choisis et les délais qu il aura lui même fixés dans le cadre de la procédure adaptée permettent la réalisation d une concurrence réelle et suffisante. Choisir l offre économiquement la plus avantageuse (Ou la règle du mieux disant qui doit conduire à une meilleure utilisation des deniers publics). Le choix de l offre économiquement la plus avantageuse doit s effectuer sur la base de critères d attribution critères non discriminatoires et liés à l objet du marché que l acheteur aura lui même fixés et portés à la connaissance des candidats lors de la consultation, notamment dans l avis d appel public à la concurrence ou le règlement de consultation. La réglementation actuelle, d inspiration européenne donne : - le choix entre l offre économiquement la plus avantageuse, autrement dit «le moins disant», qui doit être effectué sur la base d une pluralité de critères (qualité, prix, valeur technique ), étant précisé que le code autorise que d autres critères que ceux listés à l article 53 soient pris en compte à la condition toutefois qu ils soient justifiés. - et le choix du moins disant évalué sur le seul critère du prix. Mais ce deuxième choix est réservé aux marchés qui ne sont pas complexes 1. Procéder à la notification du marché Le marché est attribué à l opérateur économique qui aura remis l offre économiquement la plus avantageuse. En pratique, il s agira de l offre qui sera la mieux classée au vu des critères d attribution des offres. L offre la mieux classée, économiquement la plus avantageuse, est retenue à titre 1 CE,6avr.2OO7,N ,Département Isère Ne pas reproduire sans l autorisation de l Ucanss 5

6 provisoire, dans l attente que le prestataire choisi justifie, dans le délai qui lui était imparti par le pouvoir adjudicateur et indiqué dans le règlement de consultation,n qu il a satisfait aux obligations fiscales et sociales. Ces certificats devront être datés de moins de six mois au moment de la demande faite par l organisme. Ce n est qu une fois les justificatifs adressés et en l absence de remarque formulée par la tutelle, que le pouvoir adjudicateur peut procéder à la notification du marché. La notification consiste en un envoi au titulaire d une copie conforme du marché (de l acte d engagement) signé par le pouvoir adjudicateur, et ce, par tout moyen, permettant de donner date certaine. Si le marché est notifié par lettre recommandée avec accusé de réception, c est la date de signature de l accusé réception par le titulaire qui marquera le point de départ du marché et non la date de signature du marché. Autrement dit, la date de notification est la date de réception du marché ou de l accord-cadre par le titulaire. Attention : Le code des marchés publics organise l'information préalable des candidats évincés, avant toute signature et notification du marché afin de leur permettre, en cas de vice de procédure, d'omission ou de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, rendant irrégulière l'attribution du marché, de former un recours devant le juge des référés. Les dispositions de l'article 80 du Code des marché, prévoit en effet qu un délai d'au moins dix jours, entre la date à laquelle la décision de rejet a été notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas été retenue et la date de signature du marché, doit être respecté par le pouvoir adjudicateur. Ne pas reproduire sans l autorisation de l Ucanss 6