LETTRE D INFORMATIONS JURIDIQUES D OLIVIER POULET

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1 LETTRE D INFORMATIONS JURIDIQUES D Sommaire : Publicité 2 Social 3 Affaires 4,5 Création 5 Contrôles 6 Taux & chiffres 6 Focus 7 TON CLIENT TU NE TROMPERAS PAS Une des plus grandes SSII mondiales a été sollicitée pour mettre en place la gestion de la relation client d une mutuelle française. Pour emporter le contrat, d un montant de 7 millions d euros, cette SSII a mis en avant sa compétence, son expérience et a présenté un projet avec un planning et un prix forfaitaire, éléments déterminants pour la mutuelle. En réalité ce prix et ce planning ont été proposés avant l étude de conception détaillée. Ils ne sont donc nullement certains au moment de la signature du contrat, ce que le prestataire ne dit pas, en totale infraction avec son obligation de conseil. Le projet ayant pris un retard considérable, la mutuelle a demandé aux juges l annulation du contrat, le remboursement de toutes les sommes versées, l attribution de dommages et intérêts, et de pénalités de retard. Les juges du TGI de Niort ont considéré, qu en agissant comme elle l a fait et en n informant pas son client de la réalité des engagements, la SSII a vicié le consentement de son client et ils font droit aux demandes financières en octroyant au total plus de 10 millions d euros. C est le prix de la vérité : ne pas promettre inconsidérément pour emporter un contrat et informer au plus vite lorsque des risques apparaissent qui pourraient remettre en cause des éléments essentiels du contrat. Il faut être loyal lors de la conclusion du contrat et durant son exécution! Tribunal de Grande Instance de Niort, 14/12/2009, RG n 09/00580 LE DROIT A L OUBLI Une personne est engagée en qualité de directeur des ventes, puis elle est rapidement nommée vice-président France avant d être licenciée pour faute grave, pour avoir dissimulé à son employeur l'interdiction de gérer dont elle avait fait l'objet par le passé. Pour l employeur cette interdiction est de nature à affecter tant l'étendue de la délégation de pouvoirs qu il pouvait lui consentir que la confiance qu il devait avoir en lui. Ce salarié aurait commis un manquement à son devoir de loyauté rendant impossible la poursuite de son contrat de travail. Faisant suite à la demande du salarié qui conteste le licenciement, la Cour de Cassation lui donne raison et considère le licenciement comme abusif car la mesure d'interdiction de gérer n'empêche pas l'exercice de ses fonctions salariées. Les informations demandées au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Le candidat n'avait aucune obligation d'indiquer à l'employeur la mesure d'interdiction d'autant que celui-ci ne l'avait même pas interrogé sur ce sujet. C est à l employeur de demander les informations qu il estime essentielles pour procéder à l embauche. Cour de Cassation, Chambre Sociale, 19/01/10, n LETTRE N mars 2010

2 P a g e 2 Droit de la publicité COMMENT FAIRE DU PLACEMENT DE PRODUITS DANS UN FILM Le placement de produits consiste à inclure un produit, un service ou une marque, ou à y faire référence, en l'insérant dans un programme audiovisuel moyennant paiement ou toute autre contrepartie. Ce placement de produits est prohibé dans son principe par une Directive Européenne de 2007, mais chaque Etat peut l autoriser localement. C est la voie prise par la France dans la loi du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle, le Conseil Supérieur de l Audiovisuel étant chargé de définir les conditions de cette autorisation. C est ce qui vient d être fait. Le placement de produits doit respecter l'ensemble des règles communes à toutes les communications commerciales audiovisuelles, notamment les exigences de nature déontologique, les normes d'identification des communications commerciales, et les prohibitions posées pour des raisons de santé publique. Le placement de produits est autorisé dans toutes les œuvres cinématographiques, les fictions audiovisuelles et les clips, sauf lorsqu'elles sont destinées aux enfants. Sont interdits de placement de produits : les boissons alcoolisées, le tabac, les médicaments, les armes à feu et munitions, les préparations pour nourrissons. Les produits ou services du parrain d'une émission ne peuvent faire l'objet d'un placement dans cette émission. La mise en avant du produit doit être, d une manière ou d une autre, justifiée. Enfin, et dans le cadre des obligations d identification des messages publicitaires, est instituée l obligation d annoncer le placement de produits par un pictogramme. Ce pictogramme devra apparaître pendant une minute au début du programme, pendant une minute après chaque interruption publicitaire et, à la fin du programme, pendant toute la durée du générique. Dans les clips, il apparaît pendant toute la durée de diffusion. Le Conseil Supérieur de l Audiovisuel rappelle qu un contrat doit être signé à l occasion de cette opération pour que les droits et obligations des parties soit clairement identifiés. Conseil Supérieur de l Audiovisuel, Délibération n , 16/02/10 LES LIMITES DES LA PUBLICITE POUR L ALCOOL SUR INTERNET Depuis l autorisation de la publicité pour les boissons alcoolisées sur Internet, on attendait de premières décisions judiciaires pour en cerner l étendue. C est chose faite depuis le 16 février dernier. Suite à une assignation de l ANPAA contre un site internet, comportant un jeu, mis en ligne par une marque de whisky, le Tribunal de Grande Instance de Paris a jugé qu Internet a des caractéristiques qui lui sont propres permettant des animations ou des formats plus variés qu une annonce dans la presse ou sur une affiche. En outre l organisation de concours, autour d informations sur le produit, n est pas une opération de parrainage et est parfaitement licite. De manière plus inattendu, le juge des référés a étendu le champ de la publicité autorisée en rappelant que la publicité ne peut être réduite à de l information et qu elle est par nature destinée à donner une image valorisante d un produit et à inciter à son achat. Sa seule restriction est que les termes employés dans les messages doivent être rattachables à l un des thèmes autorisés par le Code de la Santé Publique, et ne soient pas excessifs. Il sera bien évidemment intéressant de regarder le sort de cette décision, finalement assez favorable, en appel. Tribunal de Grande Instance de Paris, 16/02/10, n RG 10/51504.

3 P a g e 3 Droit social L INJURE N EST PAS UNE METHODE DE MANAGEMENT Reprochant à un chef d équipe d avoir avec ses collaborateurs une attitude incorrecte, allant jusqu à les couvrir d injures, d insultes y compris racistes, et de menaces, un employeur le licencie pour faute grave. Différents salariés, victimes de ces agissements, ont attesté des conséquences sur leur santé physique ou mentale, comme des menaces de suicide, ou des malaises nécessitant l intervention du Samu. Il est aussi reproché au chef d équipe de s acharner sur des salariés ayant de graves problèmes de santé. La Cour de Cassation qualifiant cette attitude de faute grave, dit le licenciement fondé en réaffirmant l obligation de l employeur de prendre soin de la sécurité et de la santé de ses salariés. Le responsable d'une équipe doit en effet avoir une attitude correcte envers ses subordonnés, et ce d'autant plus s'ils sont fragiles. Cour de Cassation, Chambre Sociale, 19/01/10, n SUS A L ORIGINALITE DU PORTAGE SALARIAL On se souviendra que selon le Code du Travail, le portage salarial est «un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes, comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage». Ce mécanisme qui est de plus en plus mis en œuvre permet au salarié d organiser librement son travail. Il cherche lui-même ses clients, ce qui crée un minimum de contraintes et d'obligations pour l employeur. L'entreprise de portage encaisse les honoraires versés par les clients et en reverse une partie à son salarié sous forme de salaire, après retenue des frais de gestion et des cotisations sociales. On peut donc s inquiéter des conséquences de deux arrêts que vient de rendre la Cour de Cassation. Pour elle «ces contrats sont soumis aux règles d'ordre public du droit du travail». Elle en tire plusieurs conséquences. La société de portage, en qualité d'employeur, est tenue de fournir du travail à son salarié et elle ne peut le licencier au motif qu'il serait demeuré sans activité pendant deux mois. Cette obligation à la charge de la société de portage s applique même si le salarié a souscrit l'engagement de rechercher ses missions et de les exécuter dans le respect des règles en vigueur dans son domaine d'activité. C est une totale contradiction avec le fondement même du contrat de portage salarial. Par ailleurs la société de portage doit indiquer, comme dans tout contrat de travail souscrit à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail et sa répartition entre les jours de la semaine ou du mois. La charte de collaboration acceptée par le salarié ne le rend pas autonome dans la gestion de son emploi du temps s'agissant des heures dépassant le minima horaire contractuel. Par ces deux arrêts, la Cour de Cassation ne permet donc pas au portage salarial de déroger aux règles du contrat de travail. Il faudra tenir compte à l avenir de ces décisions pour rédiger les contrats de portage. Cour de Cassation, Chambre Sociale, 17/02/10, n et

4 P a g e 4 Droit des affaires LA REMISE IMMEDIATE D UN EXEMPLAIRE D UN MANDAT DE VENTE Désirant vendre un bien immobilier, une personne donne mandat exclusif à une agence immobilière. 6 jours plus tard, une promesse de vente est proposée aux conditions du mandat, mais que le vendeur refuse. L agence immobilière assigne le vendeur pour le contraindre à accepter. Le vendeur demande l annulation du mandat. Les juges donnent raison au vendeur car il apparaît d une part que le mandat est un simple mandat d'entremise consistant en la recherche de clients et la négociation, et qu il ne comporte pas de clause couvrant la signature d une promesse. D autre part l exemplaire du mandat revenant au vendeur ne lui a été adressé que de manière tardive, ce qui vicie l engagement d exclusivité mais plus fondamentalement le mandat lui-même. En effet le bénéficiaire d un mandat doit remettre un exemplaire au mandant dès la signature dudit mandat. Cour de Cassation, 1 ère Chambre Civile, 25/02/10, n FAUTE PROUVEE MAIS PREJUDICE OUBLIE, DEMANDE REJETTEE On l oublie parfois mais les actions en concurrence déloyale sont fondées sur l article 1382 du Code Civil qui rend nécessaire la preuve de trois éléments : l acte fautif, le préjudice et le lien de causalité. C est à la victime du comportement d apporter cette preuve, ou de demander toutes mesures d expertise de nature à l apporter. C est ce que vient de rappeler la Cour de Cassation dans un dossier opposant une association de gestion comptable et son ancien Directeur qui, après avoir été licencié avait été embauché par un cabinet comptable concurrent de l association. L association reproche un détournement de clientèle et démontre qu à compter de son embauche par le cabinet concurrent, 53 adhérents en 13 mois ont quitté l association pour rejoindre ledit cabinet. L association produit des attestations d anciens adhérents sur les démarches de l ancien directeur pour les inciter à travailler avec lui et son nouvel employeur. Pour les juges, ces éléments permettent de retenir le rôle causal du démarchage et son caractère fautif. Par contre, pour déterminer le préjudice qui découle de cet acte fautif, l association n a fourni aucun élément et se borne à proposer une évaluation par rapport aux honoraires non perçus pendant deux exercices pour les adhérents démissionnaires. Les juges rejettent la demande de l association, malgré la reconnaissance d une faute, en rappelant la nécessité de prouver le préjudice. Ils rappellent aussi que si une mesure d expertise est nécessaire, elle doit être demandée le cas échéant par la victime, l article 1382 du Code Civil ne prescrivant pas d obligation pour les juges de l ordonner de leur propre initiative. Cour de Cassation, 2 ème Chambre Civile, 4/02/10, n Retrouvez toutes ces informations, et d autres sur le blog du cabinet :

5 P a g e 5 Droit de la création L OBLIGATION DE L INFORMATION PRECONTRACTUELLE L article L du Code de Commerce, prévoit que «toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause». Dans un arrêt rendu le 19 janvier 2010, la Cour de Cassation précise que cet article ne s applique pas uniquement dans le cadre de contrat de franchise mais aussi dans le cas d un groupement de commerçants indépendants partageant une centrale de référencement et conservant une grande liberté dans le mode d'exploitation de leur magasin. Pour les juges, cette notion d information précontractuelle doit s appliquer peu importe la forme sociale que les parties ont entendu adopter pour exercer leur activité. La seule existence entre eux de dispositions comme la mise à disposition d'un nom commercial, d'une marque ou d'une enseigne et un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité rend l article L330-3 applicable. Cela signifie aussi que la présentation du marché local doit être sincère et que les budgets doivent être raisonnables, sur la base de chiffres non contestables. Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 19/01/10, n LE TELECHARGEMENT DE MUSIQUE, OU LE VINYL NUMERIQUE Un artiste qui a cédé ses droits pour la reproduction et la diffusion de son œuvre musicale sur un phonogramme publié à des fins de commerce a, de facto, cédé ses droits pour la reproduction et la diffusion via les sites légaux de téléchargement en ligne. Dans l espèce examinée par les juges, les artistes concernés, auteur et/ou interprètes avaient cédé leurs droits pour des phonogrammes publiés à des fins de commerce, ce qui désigne à priori le support physique et en conséquence, pour l organisme de gestion des droits à l origine de la procédure, le téléchargement qui n est pas un support physique ne peut être couvert par cette cession. Pour les juges la qualification juridique de phonogramme du commerce est indépendante de tout support, et la mise à la disposition du public, en quantité suffisante, de supports dématérialisés n'implique pas de changement de destination du phonogramme initialement fixé. L exploitation autorisée par les artistes-interprètes inclut, par conséquent, la mise à disposition du public par voie de téléchargement payant. Cette décision est-elle transposable au livre numérique? Tribunal de Grande Instance de Paris, 15/01/10, n RG 06/04534

6 P a g e 6 Droit des contrôles Taux & chiffres UNE SAISIE ENTIEREMENT INFORMATIQUE Il est maintenant tout à fait courant, lors de contrôles en entreprises, de voir l Administration saisir des documents informatiques. Dans ce cas, les documents sont gravés sur un CR-R qui fait l objet de scellés. Mais l inventaire des documents informatiques saisis peut-il être lui-même informatisé ou doit-il faire l objet d une copie papier? A cette question, la Cour de Cassation vient de répondre très clairement. Dès lors qu un inventaire de la saisie informatique est réalisé et gravé sur un CD-R qui a fait l objet d un scellé particulier, et a été référencé dans l inventaire, sous format papier, des documents saisis, il n est pas obligatoire de procéder à une édition papier spécifique. Cour de Cassation, Chambre Criminelle, 13/01/10, N et VISITE DOMICILIAIRE SUR LE DANCE FLOOR Pour lui permettre de prouver des présomptions de fraude fiscale, l Administration dispose du droit de visite dans l établissement de l entreprise suspectée. Selon le Livre des Procédures Fiscales, ce droit est exercé dans les locaux de l entreprise aux heures d ouverture desdits locaux. Aussi, lorsque le contribuable suspecté est responsable d une discothèque ouverte la nuit, les visites domiciliaires peuvent être effectuées de nuit. Les juges ont confirmé cette possibilité dès lors que l'heure d intervention est pertinente et cohérente avec l activité du contribuable. Cour de Cassation, Chambre Criminelle, 2/12/09, n , LE JUGE N EST PAS UN SIMPLE COPISTE L intervention du juge pour autoriser une visite domiciliaire emporte l obligation pour lui de vérifier de manière concrète le bien fondé de la demande d autorisation. Selon la Cour d Appel de Paris, tel n est pas le cas d une ordonnance totalement rédigée par l'administration elle-même. En l espèce l ordonnance était identique à d'autres allant même jusqu à reproduire des fautes de frappe. Elle est par ailleurs rendue le jour de la remise de la demande d autorisation constituée de 147 feuillets. Le rôle assigné à l'autorité judiciaire n est pas uniquement d authentifier les documents établis par l Administration. L ordonnance doit comporter des mentions dont le juge est le rédacteur effectif et qui montrent qu il a procédé à une vérification personnelle concrète, même succincte et partielle, du bien fondé de la demande. Cette décision est assez originale car jusqu à présent la jurisprudence a eu tendance à ne pas remettre en cause les conditions d établissement des ordonnances autorisant les visites domiciliaires. Il faudra voir si la Cour de Cassation consacre ce nouvel axe. Cour d Appel de Paris, Pôle 5, 7ème ch., 4/02/10, n 08/19960 TAUX DE L INTERET LEGAL POUR 2010 Le taux d'intérêt légal pour 2010 vient d être fixé à 0,65 %. C est donc une très forte diminution puisque ce taux était de 3,79 % en Il faut se souvenir que ce taux résulte de la moyenne arithmétique des douze dernières moyennes mensuelles des taux de rendement actuariels des adjudications de bons du Trésor fixe à treize semaines. Il sert au calcul des intérêts moratoires fiscaux, et l'exécution d'une condamnation pécuniaire par décision de justice. Cela étant, du fait de son extrême modicité, on peut s interroger sur le caractère incitatif. Décret n du 10/02/10, J0RF 11/02/10)

7 P a g e 7 FOCUS Comme cela est rappelé dans plusieurs des articles de ce numéro de la Lettre Juridique, et dans les précédents numéros, le contrat est un acte fondateur fort dans une relation commerciale. Sa négociation ne doit pas être laissée au hasard et sa rédaction doit être soignée et attentive. Pour accompagner les entreprises dans leur démarche de contractualisation, je suis en mesure de proposer plusieurs prestations. VALIDER / REDIGER DES CONTRATS La prestation consiste à intervenir en support, soit des opérationnels, soit de la Direction Juridique lors de la rédaction du contrat. Il peut s agir de valider le document proposé par l un des cocontractants, soit de rédiger un document original. La validation d un document proposé par l un des contractants me conduira à remettre deux livrables : une note d analyse et une version électronique du document avec les propositions de modification. La rédaction conduira elle à la remise d un projet de contrat et de versions successives en fonction des commentaires et demandes des uns et des autres. Dans tous les cas l objectif est la sécurisation des intérêts de mon client. Je suis en mesure de proposer des trames pour un grand nombre de types de contrats. Cette trame sera ensuite habillée, enrichie, en fonction des besoins et demandes du client. Je suis par exemple en mesure d intervenir sur les types de contrats suivants : Distribution commerciale, agence, mandat Fabrication à façon Achat/vente de matières premières Cahiers des charges pour des achats Recherche d économies Baux commerciaux Licence de logiciel Prestation informatique complexe Achat ou location de matériel informatique AUDIT DE CONTRATS ET D ENSEMBLES CONTRACTUELS Création / hébergement d un site Internet Prestations publicitaires ou promotionnelles Création d emballages Placement audiovisuel de produits Mécénat avec les musées nationaux Réalisation de journal d entreprise Prestations avec cession de droits intellectuels Licence de marque Recherche scientifique La prestation consiste à étudier un contrat, ou un ensemble de contrats, pour déterminer l importance des engagements, leur durée. Pour en vérifier la compatibilité avec le droit de la concurrence. Cette prestation qui peut être assez lourde débouchera sur la remise d une note d analyse. FORMATIONS Il est de l intérêt de l entreprise que les fonctions «opérationnelles» aient une base de culture juridique. Pour cela je propose différentes formations autour du processus contractuel comme par exemple : Comment négocier un contrat, la négociation avec la Grande Distribution, les contrats informatiques. Outre ces thèmes, je suis en mesure d étudier toute demande spécifique de formation juridique. Dans tous les cas, le contenu des présentations est essentiellement pratique, et tourné vers l opérationnel. Le programme est adapté à l entreprise qui en passe commande et des cas pratiques tirés de l activité de l entreprise peuvent être développés à l appui du cours. Un CD est remis à chaque participant, comportant le support de cours, les documents de référence et, le cas échéant, des documents pratiques. Je suis enregistré comme prestataire de formation auprès du Préfet de Région de Bretagne sous le n Cet enregistrement ne vaut pas agrément de l Etat.

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