Devoir de conseil et responsabilité professionnelle

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1 ATELIER n 2 Devoir de conseil et responsabilité professionnelle Vincent Patrimonio, GRAS SAVOYE Professions

2 «Les conseilleurs ne sont pas les payeurs». Est-ce vrai? A quels risques s exposent les professionnels du conseil? Evolution sociétale du devoir de conseil et d information - 1 ère partie, les obligations d information et de conseil, obligations d assurance, sanctions. Connaître les risques pour y faire face - 2ème partie, mise en cause en RC professionnelle / fondements de mise en cause et mécanismes d assurances / quelques conseils de prévention

3 Les professionnels du patrimoine Différents statuts et réglementations : CGPI, CIF, IOB, Intermédiaire d assurance, MIAS, DBF, Agent Immobilier Transaction Un même risque de responsabilité face au devoir de conseil Régulation accrue, protection des consommateurs et des épargnants : l exercice du devoir de conseil s inscrit dans des obligations d information

4 1 ère partie : Obligations d information et de conseil L obligation de conseil n est pas nouvelle : cf. jurisprudence Notaire Cass. Civ. 21/07/1921 «le courtier d assurance doit être un guide sûr et un conseiller expérimenté» (Civ. 1, 10 nov.1964) Plus généralement, aujourd hui, tout professionnel est tenu d une obligation particulière de conseil à l égard de son client. 4

5 Obligations d information et de conseil Jurisprudence : Celui qui est légalement ou contractuellement tenu d une obligation particulière d information doit rapporter la preuve de l exécution de cette obligation» (Civ. 2, 8 avril 2004). Par conséquent, il appartient au professionnel de prouver l exécution des ses obligations d information et de conseil. 5

6 Obligations d information et de conseil Le manquement au devoir de conseil devient le fondement «attrape tout» des réclamants. Rappelons tout de même : Responsabilité = Une faute Un préjudice (direct et certain) Un lien de causalité entre la faute et le préjudice Sur la notion de perte de chance - Les juges du fond évaluent souverainement la probabilité de la chance perdue (Civ. 1ère, 18 février 1997, Bull. n 65) 6

7 Obligations d information et de conseil D origine jurisprudentielle, précisé par les règles déontologiques et repris par les textes (Directive MIF, LSF, LME, DIA, ACP & AMF), le devoir de conseil et d information s est structuré de façon très stricte dans la pratique. Passage d une culture de l oral à une culture de l écrit matérialisant l information et le conseil Parfois confondue en jurisprudence, l obligation d information est désormais nettement en amont du devoir de conseil. Si le devoir de conseil reste une obligation de moyens, l obligation d information est nettement une obligation de résultat. 7

8 Obligations d information et de conseil INFORMER L obligation d information de l intermédiaire Identité : nom/dénomination sociale et adresse professionnelle ; Statut(s) professionnel (s) Immatriculations réglementaires (Orias, ACP) Association de référence (CIF) Liens d intérêt / indépendance 8

9 Obligations d information et de conseil Publicités, correspondances quel qu en soit le support (notamment les supports de communication accessibles par internet, extranet, le courrier électronique )émanant d un intermédiaire agissant en cette qualité doit indiquer son nom ou sa dénomination sociale, son adresse professionnelle et son numéro d immatriculation d intermédiaire. 9

10 10 Convention Annuelle CGPC Obligations d information et de conseil Procédure de recours et de réclamation : Coordonnées de l ACPR / AMF Coordonnées du médiateur de l instance professionnelle de rattachement Service de réclamation interne. NB - l article R du code des assurances: «toute information fournie par un intermédiaire en application de l article L est communiquée avec clarté et exactitude

11 S INFORMER Convention Annuelle CGPC Obligations d information et de conseil Document d Entrée en Relation : Recueillir les informations concernant le client, ses revenus, son patrimoine L engager à exprimer ses attentes : investissement, fiscalité, transmission. Evaluer son niveau de connaissances (utiliser des QCM et grilles d évaluation). 11

12 Obligations d information et de conseil S INFORMER & CONSEILLER : Un formalisme renforcé en assurance vie Depuis le 1er janvier 2010, l'intermédiaire en assurances doit vérifier les connaissances et l'expérience du souscripteur en matière financière. Enfin, il a obligation de préciser les besoins du souscripteur et les raisons qui motivent le conseil de souscrire ce contrat en particulier. La mise en garde, à défaut de fourniture par le client des éléments concernant sa situation financière et ses objectifs de souscription est effectuée avant la conclusion du contrat par LRAR. (Article L C.Ass.) 12

13 Obligations d information et de conseil INFORMER / CONSEILLER : Un formalisme renforcé en assurance vie. Ordonnance du 30 janvier 2009 Etend à l assureur l obligation de formalisation du devoir de conseil lorsque les contrats sont vendus directement aux assurés en l absence d intermédiaire 13

14 Obligations d information et de conseil CONSEILLER : Un formalisme renforcé en assurance vie : Le devoir de conseil ne s arrête pas lors de la souscription. Il se poursuit tout au long du contrat. A l occasion de chaque renouvellement / arbitrage / rachat, il faut donc s assurer que les besoins et exigences du client n ont pas évolués. 14

15 Obligations d information et de conseil CONSEILLER: notion d Adéquation La reformulation des besoins et exigences collectés auprès du client ; Le conseil, c est-à-dire présentation de opérations recommandées et ou d offres d assurance sélectionnées, leurs fonctionnement, avantages, inconvénients risques La motivation des conseils donnés : l adéquation à la demande, la capacité des 15 opérations répondre aux objectifs

16 Obligations d information et de conseil Le conseil doit être personnalisé pour chaque client, notamment selon ses compétences Le conseil doit être adapté à la complexité des opérations envisagées Culture de l écrit : le conseil doit être écrit et traçable. NB : l adéquation n est pas une garantie de résultat: le conseil reste une obligation de moyens, mais le défaut d information l emportera souvent. 16

17 Obligations d information et de conseil Indépendamment des traditionnelles obligations d information et de conseil, la jurisprudence met à la charge de nombreux professionnels une obligation de mise en garde : par exemple, le banquier, professionnel du crédit, est tenu devoir de mise en garde vis-à-vis de son client au regard de ses capacités financières (Cass. com., 11 décembre 2007). 17

18 Obligations d assurance RC Professionnelle A la base la mission du CGP consiste à faire une bilan de la situation patrimoniale d un client et analyser ses besoins en fonction de ses revenus, de sa situation patrimoniale), de ses capacités économiques, de ses attentes et de son appétit au risque. Le CGP va proposer des solutions sur mesure pour chaque client, en relation avec des assureurs, des banquiers, des notaires, des avocats, de promoteurs Ces missions d accompagnement du CGP sont réglementées et ont été soumises à une assurance obligatoire dans le but de protéger les tiers. 18

19 Obligations d assurance RC Professionnelle Activités principales : Conseiller en Investissement Financier (CIF) art L du CMF* Obligatoire d adhérer à une obligation professionnelle agréée par l AMF Limites de garantie obligatoires si 1 seul CIF / si plusieurs CIF Démarcheurs Bancaires (DB) et Démarcheurs Financiers (DF) art L du CMF* Obligation d avoir un mandat de la part de son mandant (Banque ou établissement financier) sous forme d une carte de démarchage Limites de garantie obligatoires : DB : si personne physique / si personne morale DF : si personne physique / si personne morale Intermédiaires en Opérations de Banque (IOB) art L du CMF* Mandataire du client Pas de limite minimale de garantie * CMF : Code Monétaire et Financier 19

20 Obligations d assurance RC Professionnelle Activités accessoires : Intermédiaire d assurance Art L du C.A.** Obligation d immatriculation à l Orias Limite de garantie obligatoire RCP : euros par sinistre et euros par période d assurance Obligation de garantie financière en cas de maniement de fonds Agent immobilier loi 70-9 du 2/1/1970 Enregistrement en préfecture Limite de garantie obligatoire RCP : Euros Obligation de garantie financière, qu il y ait ou non maniement de fonds Compétence juridique appropriée (CJA) Loi du 31/12/1971 Limite de garantie obligatoire RCP : Euros **C.A. : Code des Assurances 20

21 Contrôles et sanctions Responsabilité pénale : escroquerie, blanchiment, délit d initié, manipulation de cours, abus de confiance, violation du secret professionnel, fraude fiscale Sanctions disciplinaires / Administratives (ACPR / AMF) Mise en cause de la RC de l intermédiaire 21

22 22 Convention Annuelle CGPC Contrôles et sanctions Les activités des CGP relèvent de l ACPR et/ou de l AMF; organismes de régulation et de contrôle dotés de pouvoirs d enquête et de sanction. Le contrôle porte notamment sur : le respect de l obligation d immatriculation à l ORIAS ; le respect des obligations d assurances le niveau de formation des intermédiaires ; le respect des obligations d information et de conseil.

23 Contrôles et sanctions Sanctions de l ACPR : Blâme Avertissement Amende Suspension temporaire ou démission d office d un ou plusieurs dirigeants Interdiction de pratiquer l activité d intermédiation Publication de la sanction 23

24 Contrôles et sanctions Décision du 11 février 2009 : Sanctions à l encontre de la société XXXX (courtage d assurances) pour avoir rétrocédé des commissions à des intermédiaires non immatriculés à l ORIAS (avertissement + amende ) ; Décision du 11 mars 2009 : Sanctions de la société XXX pour défaut d immatriculation à l ORIAS et défaut d assurance de RC (blâme + amende ) 24

25 Partie 2 : Mise en cause de RC pro Fondements Assurance en base réclamation (application des garanties dans le temps) Notions de prescription Conseils de prévention 25

26 Mise en cause de RC pro Fondements : en contractuel comme en délictuel : Faute, préjudice + lien de causalité Origines: 26 Source : CIP rapport 2012

27 Mise en cause de RC pro Responsabilité Civile : Un risque à déroulement long Temps entre la réclamation et le règlement du contentieux (Amiable / Judiciaire) Temps entre fait générateur et la réclamation 50 % des réclamations dans l année du fait générateur Mais 30 % après 2 ans et + de 10% après 5 ans Durée de la mission de conseil : Mission ponctuelle ou continue (ex : assurance vie)

28 Mise en cause de RC pro Statistique du moment de la réclamation sur une base de dossiers RC Professionnelle divers dont le fait générateur est survenu en N n n+1 n+2 n+3 n+4 N+ 5 à 10 après 10 ans

29 Mise en cause de RC pro Loi du 17 juin 2008: Réduction du délai de droit commun de la prescription extinctive une bonne nouvelle mais Le délai de droit commun passe de 30 ans à 5 ans pour toutes les actions personnelles et mobilières (Art C.Civ) ; avec exceptions dont actions réelles immobilières (30 ans). Attention toutefois, le point de départ est «glissant» : «le jour où le titulaire d un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l exercer» (Art et 2227 C.Civ.).

30 Mise en cause de RC pro Assurances RCP «en base réclamation» - L Code des assurances - quid? Souscription d un contrat d assurance A Remplacement du contrat d assurance A par le contrat d assurance B Principe de couverture par l assureur B, en risque au jour de la réclamation Prestation de service de conseil comportant une indication erronée (fait générateur) Manifestation de l erreur et réclamation formulée à l encontre de l assuré Exception : «passé connu» ; l assureur B pourra renvoyer la charge du sinistre à l assureur B

31 RC pro quelques conseils Lire, relire et appliquer le code de déontologie CGPC Respecter le formalisme écrit et conserver ses archives (papier et / ou numériques) le plus longtemps possible. Vérifier que vous disposez du / des statut (s) d exercice correspondant à l ensemble de vos activités. Inviter son client prendre d autres conseils (avocat, Vérifier que les activités déclarées dans votre contrat d assurance RC professionnelle correspondent à vos statuts et activités. Adapter le niveau de vos garanties à vos risques.

32 32 Convention Annuelle CGPC RC pro quelques conseils respect du formalisme d information + diligence, compétence (formation), loyauté + lettre de mission. La rédaction de votre lettre de mission sera la base de l appréciation de la portée de votre engagement (nature et durée de prestation) et de la pertinence des conseils et préconisations eu égard aux attentes exprimées par vos clients et à leurs compétences.

33 RC pro quelques conseils Déclaration de sinistre RC pro Ne pas trainer (prescription 2 ans) Ne pas reconnaitre sa responsabilité, ne pas transiger hors l accord de l assureur. Lui transmettre toute réclamation écrite vous imputant un manquement Coopérer avec votre assureur / avocat pour fournir les éléments nécessaires à votre défense 33

34 Questions / Réponses Vincent Patrimonio Directeur - GS Professions / GS Medical Gras Savoye - Direction Affinitaire & Risques Spéciaux

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