Lille 2, université du droit et de la santé. Le lien d emploi et le tiers dans le cadre du prêt de main d œuvre.

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1 Lille 2, université du droit et de la santé Ecole doctorale des sciences juridiques, politique et de gestion (n 74) Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales Le lien d emploi et le tiers dans le cadre du prêt de main d œuvre. Mémoire présenté et soutenu en vue de l obtention du Master Droit «recherche», mention «droit du travail» Droit privé par Céline REGULSKI Sous la direction de M. Pierre-Yves Verkindt Année universitaire

2 Sommaire Sommaire...2 Table des abréviations...3 Introduction...5 titre i LA création du lien d emploi et le tiers...8 titre II la vie du lien d emploi et le tiers...46 Rappel et synthèse des conclusions intermédiaires :...69 Bibliographie :...70 Table des matières

3 TABLE DES ABRÉVIATIONS ANPE : Agence nationale pour l emploi Arr. : Arrêté Art. : Article C. civ. : Code civil C. trav. : Code du travail CA : Cour d appel Cass. : Cour de cassation Cass. Soc : Cour de cassation, chambre sociale CDD : Contrat de travail à durée déterminée CDI : Contrat de travail à durée indéterminée Cf. : confère CJCE : Cour de justice des Communautés Européennes Recueil Dalloz Dir. : Sous la direction DDOS : diverses dispositions d ordre sociales Dr. Soc. : Droit social. Ed. : Édition ETT : entreprise de travail temporaire ETTP : entreprise de travail à temps partagé JCP : Juris-classeur périodique JCPE : Juris-classeur périodique, édition Entreprise JO : Journal Officiel n : numéro OIT : Organisation internationale du travail Ord. : Ordonnance 3

4 RDSS : Revue de droit sanitaire et social Sem. Soc. Lamy : Semaine sociale Lamy 4

5 Introduction «Tout juriste est un conservateur», si tel est le cas le droit également est conservateur à plusieurs titres. Exemple prégnant de cette affirmation : la forme des relations de travail en droit du travail. Notre droit du travail s est construit sur de nombreux principes. Il s est notamment construit sur un modèle de la relation de travail : la relation bilatérale. Ne dit-on point que la relation de travail est un «rapport juridique qui lie l employeur et le salarié et a presque toujours source dans un contrat» 2. Mais aujourd hui se développe de plus en plus de relations de travail tripartites, à titre d exemple on peut citer l innovation du travail à temps partagé 3. Les développements qui suivent seront consacrés à l étude de certaines de ces relations de travail tripartites, appelées autrement prêt de main-d œuvre. Le prêt de main-d œuvre est «un contrat par lequel un employeur met temporairement un de ses salarié à la disposition d un autre employeur» 4, trois personnes existent à la relation de travail. Le droit du travail est construit différemment, et aborde avec appréhension ce phénomène. Pourtant si le prêt de main-d œuvre se développe c est qu il doit y exister un certain intérêt. Dans l étude qui suit nous ne nous intéresserons qu à certaines formes de prêt de main d œuvre. Ce que nous recherchons à étudier se sont les relations que nouent les trois personnes à la relation de travail. La sous-traitance est exclue du champ d étude à ce titre, car en l espèce se sont des relations d entreprises à entreprises et non de personnes à personnes RIPERT (G.), Les forces créatrices du droit, LGDJ, Paris, 2 ème éd., 955, n 3, p CORNU (G.), Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, 7 ème éd revue et augmentée avec locutions latines, Quadrige. Dicos poche, Paris : Presses universitaires de France, 2005, 970 p. 3 Loi n , 2 août 2005 art 22, JO 3 août CORNU (G.), préc. 5

6 qui se nouent. De plus les associations intermédiaires qui ont pour finalité d aider à l insertion des personnes en difficultés par l intermédiaire du prêt de main-d œuvre, ne seront pas étudiées. Elles présentent un caractère d aide à l emploi par l Etat, or nous étudions les formes de prêt de main-d œuvre réalisées dans un but non défini par des politiques d insertion. Pour certains le prêt de main-d œuvre facilite l accès à l emploi en général. La notion d emploi est utilisée en deux sens dans le vocabulaire juridique 2. Au sens «macroéconomique», l emploi signifie de façon générale la situation de l emploi en France par exemple. Cette acception ne correspond pas au sens de l étude, même si elle restera en toile de fond. Mais se sont les relations nouées entre des personnes qui sont l objet de l étude. En droit privé l emploi peut être considéré au sens «micro-économique» collectif, on parlera de l état de l emploi dans l entreprise par exemple. En un sens individuel, on parlera de la situation du salarié, le «titulaire» de l emploi. C est en ce dernier sens que nous aborderons la notion, l emploi est le poste de travail occupé par le salarié. Pour embrasser les relations des personnes, dont le titulaire de l emploi, dans le cadre du prêt de main-d œuvre nous ne nous baserons pas au niveau des relations de travail. Cette notion n est que trop emprunte du caractère bilatéral, elle n englobe que deux personnes. Les relations que nous voulons étudier font entrer en jeux trois personnes au moins. Il sera fait appel à la notion de lien définie comme telle : c est un «rapport juridique unissant deux ou plusieurs personnes en vertu d un acte ou d un fait juridique qui est à la fois effet de droit et situation juridique, source de droits et d obligation» 3. Cette notion correspond mieux à la situation que nous cherchons à cerner, mais pas totalement. La situation en question, comprend non seulement les relations du salarié avec les employeurs en cause mais aussi ses relations avec le reste de la collectivité de travail ; dans une entreprise le salarié n entretien pas que des relations avec son employeur. La vie du salarié dans l entreprise est plus large. Le contrat de travail réunit un salarié et un employeur, mais l activité «travail», comprise dans sa durée, réunit le salarié à la communauté de travail. La notion qui rend parfaitement compte de la situation est la notion de lien d emploi. En effet, le terme emploi désigne, notamment, «une dimension particulière du contrat de travail, la relation de travail saisie dans la durée» 4 ; le lien d emploi est donc Loi n , 29 juill. 998 relative à la lutte contre les exclusions. 2 GAUDU (F.), La notion juridique d emploi en droit privé, Dr. Soc., mai CORNU (G.), préc. 4 GAUDU (F.), Les notions d emploi en droit, Dr. Soc., juin 996, p

7 l ensemble des rapports juridiques unissant le salarié aux employeurs et à la communauté de travail à l occasion de la relation de travail, relation saisie dans la durée. Ce lien d emploi est présent dans toute relation de travail, bilatérale ou tripartite. La relation tripartite de travail est caractérisée par l intervention d un tiers à la relation de travail. Une question vient à l esprit, pourquoi faire intervenir un tiers. Pour certains l intervention d un tiers est facteur de précarité (les syndicats par exemple), pour d autres elle est facteur d une aide dans la recherche d emploi, elle est bénéfique. Constat hétérogène qui pousse à se demander si l intervention d un tiers à la relation de travail, prise en sa dimension individuelle, est-elle facteur de renforcement ou de fragilité du lien d emploi? La question est posée, il reste à savoir à quel type de prêt de main-d œuvre il faut l appliquer. Le travail à temps partagé, nouvelle forme de mise à disposition des salariés est organisée telle qui suit : une entreprise de travail à temps partagé, met à disposition d entreprises clientes ses salariés. La définition correspond tout à fait à la recherche. Le travail temporaire bénéficie de la même définition, forme de travail apparue en premier lieu aux Etats-Unis, elle se développe en Europe après la seconde guerre mondiale. Ses textes fondateurs sont, en droit du travail français, la loi du 3 janvier 972 inspirée par l accord d entreprise Manpower-CGT du 9 octobre 969. Les groupements d employeurs ont été institués par la loi du 25 juillet 985. Leur objet est de permettre aux entreprises membres du groupement de recourir à des salariés mis à leur disposition par ce dernier ; autre forme et même principe. Enfin, une dernière forme de prêt de main-d œuvre sera étudiée : le portage salarial. Cette pratique, dans laquelle un salarié est prêté par une société de portage à des entreprises clientes, ne fait cependant l objet d aucun texte législatif. Mais elle correspond au champ d étude. Quatre formes de prêt de main-d œuvre seront étudiées, elles sont les formes qui, en droit français, permettent à un employeur de mettre à disposition ses salariés. La finalité de cette étude est d étudier et de comprendre l impact de l intervention d un tiers à la relation de travail sur le lien d emploi. A cette fin, nous allons mettre en valeur l impact du tiers sur la création (Titre I.) puis sur la vie (Titre II.) du lien d emploi. Le lien d emploi se décompose en effet en deux stades, le moment de sa création et celui de son accomplissement ou de sa vie. En dressant le tableau de l impact du tiers aux différents stades d existence du lien d emploi nous pourrons déterminer, par synthèse, l impact sur le lien d emploi lui-même. 7

8 TITRE I LA CRÉATION DU LIEN D EMPLOI ET LE TIERS Nous allons ici nous poser une première question : la présence d un tiers à la relation de travail a-t-elle un impact sur la création du lien d emploi? Autrement dit, dans le cadre du champ d étude précédemment délimité, l existence d un tiers facilite-t-elle ou rend-elle plus difficile la création du lien d emploi? La création du lien d emploi étant entendue comme les différentes étapes qui existent entre le moment où le salarié est sans emploi et celui où il travaille. Avant d accéder à un emploi le salarié devra être embauché par un employeur qui sera alors son «employeur de droit», l employeur qui le prêtera, situation classique. Mais dans le cadre du prêt de main-d œuvre, il existe une étape entre la phase de recrutement et celle de l accès à l emploi. En effet, le salarié est embauché par «l employeur de droit» mais il travaillera, et donc accédera à un emploi, dans l entreprise d un autre employeur : Il existe ici deux temps lors de la création du lien d emploi. Le premier temps est donc le recrutement du salarié. Cette phase fait entrer en scène deux personnes, le salarié et «l employeur de droit». Mais il existe un particularisme que l on connaît par avance, cette embauche aura pour finalité de recruter un salarié qui sera prêté et non un salarié qui travaillera dans l entreprise de «l employeur de droit». L emprunte du tiers à la relation de travail existe déjà. La question à laquelle il faudra répondre c est quelle est la force de cette emprunte sur l embauche. Cette emprunte ou ce particularisme a-t-il un impact sur l activité de recrutement. Le tiers n agit pas directement ici, mais il existe tout de même dans ce que l on peut appeler l optique du recrutement : le salarié sera embauché dans l optique d être prêté. Ce qu il faut savoir, c est si malgré son absence le tiers exerce tout de même une influence dans la phase de recrutement. Si c est le cas, cette influence renforce-telle ou fragilise-t-elle la phase de recrutement, démembrement de la création du lien d emploi (Chapitre I). Le second temps de la création du lien d emploi dans le cadre du prêt de main-d œuvre se situe entre la phase de recrutement une fois terminée et le moment où le salarié travaillera effectivement, l accès à un emploi. On sait que le salarié une fois embauché devra être prêté 8

9 pour accéder à un emploi, c est la définition du prêt de main-d œuvre. L impact de l existence du tiers sur la création du lien d emploi est ici flagrant puisqu il existe une seconde étape à cette création. Etape que l on ne retrouve pas lors d une embauche «classique». Mais l existence d une seconde étape ne signifie pas forcément que la création du lien d emploi est fragilisée. Cette étape supplémentaire peut être bénéfique ou néfaste à la création du lien d emploi, c est ce que nous rechercherons (Chapitre II). Chapitre I L activité de recrutement Lors de cette phase, l employeur qui utilisera la force de travail du salarié, «l employeur de fait», n est pas présent en principe. Dans les quatre formes de prêt de main-d œuvre étudiées il est bien précisé que le salarié est embauché et conclu son contrat de travail avec «l employeur de droit». Mais il est tout de même présent dans l optique du recrutement. La particularité de la situation tient au fait que l employeur n embauche pas pour faire travailler dans son entreprise : le salarié ne servira pas la productivité «directe» mais la productivité «indirecte» de l entreprise. Cette particularité à toute son importance lors de la procédure d embauche, procédure que suivra «l employeur de droit» afin de recruter son salarié. En effet, embaucher un salarié qui sera prêté n implique pas les mêmes choses que lorsque l on embauche un salarié pour sa propre entreprise. Il faut alors rechercher et comprendre les conséquences d une telle situation, ce qui permettra de mesurer les conséquences de la présence d un tiers à ce stade de la création du lien d emploi (Section I). Au-delà de son influence dans l optique de l embauche, le tiers exerce son influence à un autre niveau à ce stade. Le droit du travail réglemente en effet le prêt de main-d œuvre, cette réglementation concerne notamment les possibilités d utilisation de cette forme de travail. Le prêt de main-d œuvre n est pas ouvert à tout employeur et il n est possible que dans certaines tâches à accomplir. Un élément extérieur, la législation, entraîne lui aussi des particularités à la création du lien d emploi. Mais c est du fait de l existence de trois parties à la relation de travail qu existe ce particularisme. Le droit s est emparé du fait de l existence d un tiers et réglemente différemment la relation de travail bilatérale de la relation de travail tripartite. Il faudra alors évaluer l impact de cette législation sur la création du lien d emploi (Section II). 9

10 Section I La particularité de l embauche Afin de comprendre et d analyser l impact de la présence d un tiers dans la création du lien d emploi au moment de la procédure d embauche, il est pris à parti d utiliser, comme base de comparaison, le schéma classique de l embauche dans le cadre d une relation de travail exclusivement bilatérale. La sélection du salarié ( ) puis la conclusion du contrat de travail ( 2) seront étudiés. On pourra objecter, que dans certaines formes de prêt de main-d œuvre étudiées la conclusion du contrat de travail n est pas l étape suivant directement la sélection. Il est vrai que parfois le contrat de travail n est signé que quelques mois après la sélection, au moment de la mise à disposition effective. La chronologie devrait alors être : la procédure de sélection, les actes concourant à la mise à disposition effective puis la signature du contrat de travail. Mais dans un souci de synthèse et de lecture plus compréhensible le choix s est porté sur une analyse suivant la chronologie d une embauche «classique» afin de mieux percevoir l impact de la présence d un tiers sur ces différentes étapes par le biais de la comparaison. La procédure de recrutement Lorsque l on étudie la procédure de recrutement les règles les plus souvent abordées sont le principe du libre choix du salarié par l employeur et ses limites, ainsi que les formalités administratives relatives à l embauche 2. Exception faite de la mention «travailleur temporaire» ou «mis à disposition par un groupement d employeurs» porté sur le registre unique du personnel de l entreprise utilisatrice 3 ces points n offrent pas de particularités dans le cadre du prêt de main-d œuvre. Cela se conçoit facilement :ce n est pas parce que le salarié ne sert pas la productivité directe de l entreprise que l on peut faire preuve de discrimination à son égard lors de son embauche, par exemple. Nous laisserons donc de coté ces règles dans l étude qui suit. Mais des recherches approfondies font découvrir que la forme que prend le recrutement est elle différente de la forme du recrutement classique 4. La particularité de Interdiction de la discrimination à l embauche résultant de l application des articles L , L , L , L , L. 23- et L du Code du travail, travail des enfants, des femmes sur certains postes, des étrangers et des travailleurs handicapés 2 C. trav., art. L. 320 La déclaration unique à l embauche et C. trav., art. L l inscription sur le registre unique du personnel 3 C.trav., art. R Les recherches approfondies en question sont des entretiens ainsi que la lecture d enquêtes de terrain, cf notamment BICHE (B.), LE MONNIER (J.), Les métamorphoses de la subordination et les groupements d employeurs, in La subordination dans le travail, cahier travail et emploi ; DEL SOL (M.), MOYSAN- LOUAZEL (A.), TURQUET (P.), L intermédiation dans les relations d emploi au travers des exemples du 0

11 l objet du contrat (le prêt de main-d œuvre) entraîne la particularité de la forme du recrutement. Deux logiques s affrontent alors dans les faits, l employeur procède à un recrutement aux critères de sélection allégés voire inexistants (A.) ou au contraire il procèdera à un recrutement aux critères de sélection renforcés (B.).Ces deux logiques correspondent à l impact de la présence d un tiers. C est en fonction de la présence, et de la forme de cette présence que l employeur fixe ses critères de sélection A Recrutement aux critères de sélection allégés Cette forme de recrutement se retrouve dans deux cas : l intérim de «masse» et le portage salarial. Il existe aujourd hui une dualité au sein de l intérim, dualité qui ne concerne pas les secteurs d activité des entreprises mais les attentes des clients des entreprises de travail temporaire ; intérim «noble» et intérim de «masse» s opposent. L intérim de «masse» crée sa valeur ajoutée sur les effets de quantité, il est aussi appelé intérim traditionnel car son existence est antérieure à celle de l intérim «noble». L intérim «noble» lui est un intérim sur mesure, son marché est le secteur des salariés qualifiés ou hautement qualifiés, il joue sur la qualité du service rendu. Dans le cadre de l intérim de «masse» le client recherche avant tout à combler un besoin de main-d œuvre urgent pour une activité ponctuelle. Ce qu il demande à l ETT c est une quantité de travailleurs parfois assez importante, pour un travail de courte durée et qui ne nécessite pas d investissement personnel de la part du salarié dans l entreprise. Les critères de sélection du recrutement ainsi que la manière dont se déroule ce dernier son fonction des attentes de l entreprise cliente. Le salarié devra déposer son curriculum vitae à l ETT, il aura un entretien de très courte durée avec un personnel de l ETT pour être inscrit dans leur base de données des intérimaires, éventuellement il subira quelques tests concernant son aptitude à utiliser certains outils notamment informatiques 2. Il n y a pas de sélection proprement dite entre les intérimaires, il n y a pas un seul poste a pourvoir et plusieurs candidats donc l intérimaire, si il correspond à ce que les clients recherchent, sera inscrit. L ETT doit avoir la capacité de détacher rapidement et en nombre ses intérimaires donc une fois que le profil de l intérimaire correspond ce dernier est inscrit. Mais à posteriori l intérimaire devra faire preuve de grande disponibilité et de mobilité si il espère cumuler les missions. Les critères de sélection sont donc allégés dans l hypothèse de l intérim de portage salarial et de l intérim hautement qualifié, rapport DARES Lefevre (G.), Michon (F.), Viprey (M.), Les stratégies des entreprises de travail temporaire, Convention Dares, Ministère de l Emploi et de la Solidarité, avril 2002, p. 6 2 Informations recueillies auprès d ETT dans leurs formulaires d inscription

12 «masse», la phase de recrutement est ici différente de la phase de recrutement «classique». Il existe même des ETT dans lesquelles il est possible de s inscrire sur leurs registres d intérimaires par internet. Un simple curriculum vitae et des renseignements d état civil sont demandés. Mais l ETT est tout de même responsable dans le choix de l intérimaire, elle a une obligation générale de prudence et de diligence dans ce choix. En ce qui concerne la vérification des antécédents de l intérimaire, l ETT est susceptible d engager sa responsabilité en cas de dommage. Le niveau d exigence requis pour les vérifications concernant les antécédents sera fonction des responsabilités exercées par l intérimaire. Ainsi il a pu être jugé, que le fait pour l ETT de ne pas avoir «vérifié les antécédents judiciaires d un salarié n occupant pas un poste de confiance n est pas constitutif d une faute contractuelle de nature à engager sa responsabilité» 2. En l espèce il s agissait d un magasinier qui s était rendu coupable d un incendie volontaire. L ETT a également l obligation de vérifier la qualification de l intérimaire car elle a signé un contrat avec l entreprise cliente. Dans deux cas la vérification de la qualification de l intérimaire est même imposée par les textes : lorsque l intérimaire exerce une profession médicale ou paramédicale réglementée 3 et lorsqu il exerce une activité de surveillance, gardiennage ou transfert de fond 4. Le portage salarial est lui une situation originale, le salarié n aura pas ou peu de procédure de recrutement. Le salarié ou le porté prospecte lui-même les entreprises clientes chez qui il va travailler. Une fois la durée et le montant de la mission négociée il signera un contrat de travail avec la société de portage. En général il existe tout de même un contrat entre le porté et la société de portage avant tout départ en mission, mais ce contrat n est pas un contrat de travail c est une «convention d adhésion» ou de «partenariat» 5. Ce contrat est un accord préalable entre les parties, il défini les modalités de leur collaboration future. On y trouve, en général, les conditions de recherche du porté ainsi que les conditions d exécution des missions. Nous n avons pu trouver plus de précisions que cela concernant la mise en relation entre le porté et la société de portage, mais on sait que c est au salarié de vanter ses mérites auprès des entreprises clientes et de négocier ses missions. Le seul critère qui semble important pour le recrutement est le fait de trouver une mission à effectuer pour le salarié. Civ. re, 26 févr. 99 : D , note Lapoyade Deschamps 2 CA Reims, 2 mars C. trav., art. L Décret n , 26 sept. 986, relatif à l autorisation administrative et au recrutement des personnels des entreprises de surveillance et de gardiennage, de transport de fonds et de protection des personnes, JORF 27 sept CÔTE (N.), Le portage salarial : entre innovation et dérives, JCP E, n 599, 2002, p

13 Dans ces deux cas donc la procédure de sélection à l embauche est allégée, les employeurs n effectuent pas la même procédure d embauche pour le salarié qui sera prêté que pour les salariés servant à leur productivité directe. L existence d un tiers à la relation de travail bouleverse ici le schéma classique de création du lien d emploi, quelles en sont les conséquences? Le salarié se sent-il réellement lié à son employeur lorsque ce dernier fait preuve d un minimum de sélection à l embauche? Un entretien rapide ou inexistant, une recherche des compétences réelles légère, le salarié se sent-il choisi par son employeur, des liens sont-ils crées entre eux? La création du lien d emploi est différente ici, et on l a vu, du fait de la présence d un tiers. Mais dans d autres hypothèses les critères de sélection à l embauche sont renforcés, dans le cadre du prêt de main-d œuvre. Cela a-t-il également un impact sur la création du lien d emploi? B Recrutement aux critères de sélection renforcés Nous allons voir ici que l optique quant aux critères de sélection des salariés est à l inverse de celle dans le cadre de l intérim dit de «masse» et du portage salarial. Ces critères sont renforcés par rapport aux cas examinés ci avant, mais là encore ce n est pas fonction de l intérêt personnel de «l employeur de droit», l existence de «l employeur de fait» conditionne les critères de sélection. Les groupements d employeurs sont le premier exemple à ce constat. Deux raisons à cela, en premier lieu, les entreprises utilisatrices d un GE réalisent «une réappropriation de la responsabilité de la gestion de l emploi». Contrairement aux entreprises clientes dans le cadre de l intérim, elles occupent une situation particulière en étant non seulement clientes du GE mais également membres de ce dernier. En tant que membres elles «régulent et maîtrisent son fonctionnement en définissant les orientations générales» 2, elles ont un rôle «actif» et non «passif» dans la gestion de l emploi. Le GE sélectionnera les salariés en fonction des critères des entreprises, critères qui seront à la hauteur de ceux d une embauche «classique» puisque directement dictés par les utilisateurs. Une seconde raison vient expliquer le renforcement des critères de sélection à l embauche, elle tient également à la nature des GE. Un GE est une association dont les membres, les entreprises, s associent afin de réaliser une mutualisation de l emploi. Autrement dit des besoins éparses d une compétence précise BICHE (B.), LE MONNIER (J.), Les métamorphoses de la subordination et les groupements d employeurs, In La subordination dans le travail, cahier travail et emploi, Paris : La Documentation française, 2003, p BICHE (B.), LE MONNIER (J.) préc., p. 20 3

14 peuvent former un besoin unique mais partagé entre différent lieux de travail. Le GE doit d abord déterminer les besoins des entreprises membres, puis en fonction de cela il embauchera un ou plusieurs salariés. Le GE embauchera alors pour un poste et des fonctions bien précises, il effectuera une sélection entre les candidats afin de pourvoir ce poste. La situation est totalement différente dans le cadre de l intérim, par exemple. L agence d intérim sélectionnera un salarié puis elle essayera de le placer en mission parmi ses entreprises clientes. Il n existe pas qu un seul poste à pouvoir, si deux salariés se présentent pour un même type de travail l agence d intérim n opèrera pas de sélection entre les deux, ils seront inscrits tout deux dans le registre des intérimaires. Les critères de sélection de l intérim sont moindres dans certains cas. Pour dresser un tableau plus complet il faut préciser que, dans d autres cas, les critères de sélection à l embauche concernant un intérimaire sont eux aussi renforcés. Cette hypothèse concerne l intérim dit «qualifié» ou «noble». Comme précédemment précisé cette forme d intérim concerne le secteur des salariés qualifiés ou hautement qualifiés. Afin de mieux cerner cette situation des recherches ont été menées quant aux critères de sélections d agences d intérim travaillant dans le secteur de l intérim «qualifié», recherches complétées par un entretien auprès d un directeur d agence. L agence Kelly Services de Lille sera citée à titre d exemple. Cette agence se dit «multi spécialiste» par opposition aux agences «généralistes» qui agissent dans presque tous les secteurs d activité, elle se concentre sur la «haute gamme de l intérim» et n est pas un «distributeur» 2. Kelly Services a pour particularité, comme toute les agences d intérim «qualifié», de créer sa valeur ajoutée sur la compétence de ses salariés ce qui influence directement les méthodes et critères de sélection des salariés. Le salarié passera, en premier lieu, une phase de pré recrutement qui contient un entretien rapide concernant les grandes lignes de ses compétences et son état civil. Dans une seconde phase de recrutement des tests à différents outils (informatiques, langues, compétences personnelles approfondies, ), un test comportemental puis un grand entretien sont réalisés. Les pièces demandées sont entre autres un curriculum vitae ainsi que les diplômes. On remarque tout de suite que les critères de sélection sont poussés. C est en raison du type d intérim que les critères de sélection sont poussés, le client ne recherche pas de la main d œuvre rapidement et en masse mais une personne d une haute qualification répondant à certains critères professionnels et personnels. La sélection aux critères renforcés sert Entretien de Loïc CAVROIS, directeur d agence chez KELLY Services, 2 boulevard Carnot LILLE, 5 juin 2006, anciennement en agence Adecco 2 Entretien Loïc CAVROIS préc. 4

15 également d argument commercial auprès des entreprises clientes. Une fois encore la force des critères de sélection est fonction du tiers à la relation de travail. Dernière précision concernant le travail à temps partagé, réforme de la Loi du 2 août 2006 il n a pour l instant pas bénéficié de décrets d application et ne fait donc pas encore l objet d application par des entreprises de travail à temps partagé. On ne peut donc traiter de ses critères de sélection à l embauche aujourd hui, mais il est permis de penser que ces derniers se rapprocheront de ceux de l intérim «qualifié». L entreprise de travail à temps partagé met à disposition «d entreprises clientes du personnel qualifié». Même si, en l espèce, la notion de «personnel qualifié» n est pas plus définie, il est permis de penser que les entreprises de travail à temps partagé, tout comme les agences d intérim «qualifié», devront prouver la valeur de leurs salariés à leurs clients et donc suivront des critères de sélection à l embauche poussés. Même sans être physiquement présent lors de la procédure d embauche, le tiers à la relation de travail influence cette dernière quant aux critères de sélection du salarié. Lorsque ces critères sont allégés l existence du tiers a pour effet logique de faciliter la création du lien d emploi, la sélection est moins importante, l embauche est plus rapide et moins contraignante. Au contraire dans les cas où les critères de sélection sont renforcés la procédure de recrutement n est en rien facilitée de par les exigences du tiers. Le constat est donc nuancé, si parfois la présence du tiers rend plus rapide la création du lien d emploi ce n est pas vrai dans tout les cas. Lors de l embauche d un salarié dans le cadre d une relation bilatérale l étape qui suit la phase de recrutement est la conclusion d un contrat de travail. Dans l hypothèse du prêt de main-d œuvre, un contrat de travail est également conclu, on se rapproche donc du schéma «classique», mais là encore l existence d un tiers à la relation de travail crée des particularités. 2 La conclusion du contrat de travail Un contrat de travail est une «convention par laquelle une personne, le salarié, met son activité professionnelle à la disposition d une autre personne, l employeur ou patron, qui lui verse en contrepartie un salaire et a autorité sur elle» 2. L article L. 2- du code du travail précise qu il «est soumis aux règles du droit commun», et qu il «peut être constaté dans les formes qu il convient aux parties contractantes d adopter». La première partie de cet article est valable pour tout type de contrat de travail, les règles concernant la capacité des C. trav., art. L GUILLIEN (R.), VINCENT (J.), Lexique des termes juridiques, 5 éd., Paris : Dalloz,

16 contractants, les vices du consentement, l objet et la cause du contrat sont applicables. Mais la seconde partie concernant la forme du contrat de travail n est valable que pour les contrats à durée indéterminée, le principe étant que la forme écrite n est pas nécessaire, le salarié devra uniquement être renseigné, par écrit, de certain éléments essentiels du contrat. Cette obligation écrite d information communautaire étant remplie à l occasion d un bulletin de paye, d une lettre d engagement ou d un contrat de travail écrit. Le principe en droit français n est pas l exigence d un écrit au contrat de travail comme condition de validité, mais le prêt de maind œuvre est une situation particulière et différente du contrat de travail à durée indéterminée. Le législateur en a tiré des conséquences et a, pour ce qui est des formes de prêt de maind œuvre légalement encadrés, prévu des solutions différentes du droit commun, nous sommes face à un contrat de travail de type particulier (A.). Mais le portage salarial n est pas, lui, légalement encadré, c est une situation de fait. Il est alors fait appel aux différentes solutions qu offre le code du travail, avec des applications plus ou moins d heureuses (B.). A Un contrat de travail de type particulier Le contrat de travail conclu entre l employeur et le salarié qui sera prêté, dans le cadre de l intérim, du travail à temps partagé et des groupements d employeurs est particulier. Il déroge pour partie au droit commun du contrat de travail et ce sur deux points : sa forme et son contenu. Le contrat de travail à durée indéterminée n a pas à être, en sa forme, écrit aux fins de condition de validité. Les salariés embauchés par un groupement d employeur ou une agence d intérim bénéficient, selon le code du travail en ses articles L et L. 24-4, d un contrat de travail écrit. Cette formalité doit être accomplie «au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant la mise à disposition» (art. L. 24-4) pour ce qui est de l intérimaire. Il n est imposé aucun délai au groupement d employeur sur ce point mais l on peut penser qu elle doit avoir lieu avant toute mise à disposition car certaines modalités du placement sont définies dans le contrat de travail. La sanction en cas d absence d écrit est la requalification en contrat de travail de droit commun à durée indéterminée. Le but en est simple, le salarié doit être informé de l opération de prêt de main-d œuvre et dans le cadre de l intérim, ce dernier étant dérogatoire du droit commun, l écrit garanti que toutes les conditions nécessaires à ce Directive 9/533/CEE du Conseil, 4 octobre 99, relative à l obligation de l employeur d informer le travailleur des conditions applicables au contrat ou à la relation de travail, JO L 288, 8 octobre 99, pp

17 que l intérim ne tombe pas dans la prohibition du prêt de main-d oeuvre soient remplies. L article L du code du travail précise «qu un contrat de travail est signé entre le salarié et l entreprise de travail à temps partagé», il n est pas explicitement précisé qu un écrit est demandé mais l insertion du verbe «signer» peut laisser présumer à l établissement d un écrit. Les textes ne précisent pas non plus quelle sanction assortira l absence d écrit, mais une convention de travail non écrite s analysera en un contrat de travail de droit commun. Le législateur impose l écrit pour les contrats de travail à ces trois formes de prêt de maind œuvre, le salarié est informé du type de contrat auquel il souscrit. Mais l exigence d un écrit est complétée par une seconde exigence : un contenu précis au contrat. La signature d un contrat de travail dans l optique d un prêt de main-d œuvre est une situation particulière, un écrit est donc exigé, écrit au contenu particulier. Le législateur impose un minimum de renseignements et mentions obligatoires dans ces contrats de travail, ces mentions ont deux objectifs : vérifier que la législation a bien été respectée et informer le salarié. L intérimaire recevra un contrat de travail comportant la reproduction des mentions obligatoires du contrat de mise à disposition 2, l indication de la qualification du salarié et des modalités de sa rémunération indemnité de précarité de l emploi comprise, inscription de la période d essai éventuelle, clause de rapatriement, le nom et l adresse de la caisse de retraite complémentaire et de l organisme de prévoyance dont relève l entre prise de travail temporaire, enfin mention est faite de la faculté de l embauche du salarié à l issue de la mission par l utilisateur 3. A cette énumération on comprend bien le but recherché par la précision d un contenu minimum obligatoire, le salarié ne passera que peut de temps dans l enceinte même de l entre prise de son employeur donc l information est placée dans un écrit, le rappel des obligations légales rend ce contrat témoin du déroulement légal des choses. Le contrat de travail conclu entre le salarié et un groupement d employeurs a lui aussi un contenu précis. «Les conditions d emploi et de rémunération, la qualification du salarié, la liste des utilisateurs potentiels et les lieux d exécution du travail» 4 sont indiquées. Ce contrat doit servir à fixer certaines règles avant tout départ en mission, règles qui seront donc connues et acceptées des deux parties. Si on ne peut pas fixer précisément l activité qu exécutera le salarié, sur quel poste, à quels horaires et en quel lieu précis l activité de prêt de maind œuvre le rendant impossible, on doit, à tout le moins, fixer un cadre général. Le travail à Cf. Soc. 7 mars 2000 : Bull. civ. V, n 90 ; RJS Art. L C. trav. 3 Art. L C. trav. 4 Art. L C. trav. 7

18 temps partagé contient lui une autre particularité, le contenu obligatoire du contrat de travail semble avoir été oublié lors du vote de la Loi. L article L alinéa 3 précise que le contrat de travail «inclut également une clause de rapatriement du salarié». Le terme «également» laisse supposer que d autres mentions obligatoires existent, mais un examen approfondi du texte nous apprend le contraire. Le législateur a-t-il volontairement gardé le silence ou bien sommes nous face à un oubli? C est en raison de la particularité de la situation que le droit commun de la formation du contrat de travail est écarté pour le prêt de main-d œuvre. Le législateur a pris acte de ces relations de travail triangulaires et y applique une législation particulière. Une situation n est cependant pas encore prise en compte par le droit du travail en tant que telle, employeurs et salariés utilisent les solutions juridiques déjà existantes pour le portage salarial. B Le portage salarial Le porté et la société de portage vont donc conclure un contrat de travail afin que le porté bénéficie du statut de salarié. Mais cette situation n est pas encadrée légalement comme peuvent l être l intérim, le travail à temps partagé et les groupements d employeurs. Les protagonistes doivent alors utiliser les solutions qu offre le droit du travail. On remarque alors que la solution employée n est pas unique mais multiple, chaque société de portage fait un choix qui en général ne satisfait pas totalement à la situation. La majorité des sociétés de portage «semblent préférer proposer au consultant un contrat à durée déterminée, dont la durée est calquée sur celle de la mission». La loi énumère limitativement les cas de recours au contrat à durée indéterminée à l article L du code du travail, il s agit du remplacement d un salarié absent, de l accroissement temporaire de l activité et des emplois à caractère saisonniers. Il faut également préciser que ces cas de recours concernent non pas l entreprise utilisatrice mais l employeur du salarié, l entreprise de portage. Cette dernière ne pourra pas invoquer un surcroît d activité chaque fois qu elle enverra un salarié en mission, cela relève de l activité normale de l entreprise. Le contrat de travail à durée déterminée, bien qu utilisé, ne semble pas correspondre à l activité de portage, son utilisation crée le risque de la requalification en contrat à durée indéterminée. A l utilisation, comme support juridique du contrat de travail à durée indéterminée se pose un problème encore plus large, la validité du contrat de travail. Le contrat de travail est caractérisé par le lien de subordination juridique entre salarié et employeur. Or, la société de RIQUOIR (F.), Le portage salarial, Semaine sociale Lamy, novembre 2000, n 004, p. 7. 8

19 portage ne contrôle pas le déroulement de la prestation de travail, elle règle seulement les aspects administratifs de l activité, perçoit les honoraires et les restitue partiellement sous forme de salaires. La chambre sociale exige qu en pratique le salarié soit placé sous l autorité de la société pour caractériser la subordination juridique. Si il existe un lien de subordination juridique entre le porté et la société de portage alors le contrat de travail sera valide, à l inverse l absence du lien de subordination rendra le contrat de travail invalide, la relation sera requalifiée par le juge, ce dernier n étant pas tenu par la qualification donnée par les parties. Il semble bien évident que l utilisation du contrat de travail est hasardeuse pour le portage salarial. Le législateur ne s est pas (encore?) emparé de la question du portage salarial, situation de fait pourtant déjà largement pratiquée, de ce fait les portés et les sociétés de portage se trouvent dans une situation difficile concernant le support juridique de leur relation. Le tiers à la relation de travail, l entreprise cliente, n est pas encore physiquement présent lors du recrutement du salarié et de la conclusion du contrat de travail. Pourtant les règles habituelles ne sont pas suivies car le tiers est déjà présent dans l optique de la relation de travail. L employeur prend en considération ce fait et réalise son premier contact avec le salarié, le recrutement, en fonction de son client. Le législateur prend acte de ce fait et organise la conclusion du contrat de travail en conséquence. Quant à l impact sur la création du lien d emploi il n est pas uniforme à ce stade. En fonction des attentes du client l employeur sélectionnera plus ou moins difficilement ses salariés, la création du lien d emploi en est donc plus ou moins rapide. Les contraintes légales à la conclusion du contrat de travail existent, mais se sont là plus des contraintes à caractère informatif qui peuvent même parfois être remplies après le départ en mission du salarié 2. Cela crée-t-il une lenteur au départ en mission ou cela renforce-t-il le lien entre le salarié et son employeur, l obligation d un écrit rendant inévitable leur rencontre. Le constat ne peut être que mitigé à ce stade du développement. Mais si la présence du tiers à la relation de travail interfère déjà dans la phase de recrutement du salarié une seconde chose interfère également : la loi. Cass. Soc. 5 janv. 997, TPS 997, comm. 72, ère esp., obs. P.Y. Verkindt 2 Cf. art. L C. trav. Pour l intérim. 9

20 Section II Les limites introduites par la loi «Le droit du travail, branche du droit, recouvre l ensemble des règles juridiques ayant pour objet, dans le secteur privé, les relations de travail entre employeurs et salariés». Bien qu étant basé sur une relation commerciale entre l employeur et son client, l activité de prêt de main-d œuvre repose également sur une relation de travail entre le salarié et son employeur et est donc objet des règles juridiques du droit du travail. Ces règles juridiques régissent «les rapports d emploi (l accès à l emploi, le contrat de travail, les licenciements, )» 2 notamment ; les rapports d emploi dans le cadre du prêt de main-d œuvre sont concernés. Le droit du travail réglemente l activité de prêt de main-d œuvre notamment en ce qu il prohibe le prêt de main-d œuvre à but lucratif 3. Au moment du recrutement l activité de prêt de maind œuvre n est pas totalement libre, cela a un impact considérable sur la création du lien d emploi. Quel impact a l interdiction légale de principe sur la création du lien d emploi dans le cadre du prêt de main d œuvre? Cette interrogation soulève la nécessité d étudier la prohibition du prêt de main-d œuvre à but lucratif ( ) et de remarquer que certaines formes de prêt de main-d œuvre étudiées sont à but lucratif sans être menacés de sanctions ( 2). Interdiction légale de principe Le prêt de main-d œuvre à but lucratif est prohibé sous peine de sanctions, se sont les articles L. 25- et L qui nous l enseignent. Le terme «lucratif» précise que toute opération de prêt de main-d œuvre n est pas interdite, les opérations ayant un but non lucratif ne sont pas visées par ces textes. Cette interdiction doit tout de même avoir une influence sur les formes de prêt de main-d œuvre étudiées, certaines étant à but lucratif et d autres non. Pour mesurer l influence et l impact de cette interdiction sur les formes de prêt de main-d œuvre étudiées (A.) il faut tout d abord en comprendre l origine et l étendue (B.). A Etendue de la prohibition Deux infractions sont retenues au titre du prêt de main-d œuvre : le délit de marchandage et le délit de prêt de main-d œuvre illicite respectivement aux articles L. 25- et L du code du travail. Le délit de prêt de main-d œuvre illicite est constitué dès lors que l opération a un but lucratif et que l objet de cette opération est exclusivement le prêt de main-d œuvre. Il GUILLIEN (R.), VINCENT (J.), Lexique des termes juridiques, 5 éd., Paris : Dalloz, GUILLIEN (R.), VINCENT (J.), préc. 3 Art. L. 25-, L C. trav. 20

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