Blanchiment d argent : fin de l anonymat des bénéficiaires de sociétés et de fiducies?

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1 Blanchiment d argent : fin de l anonymat des bénéficiaires de sociétés et de fiducies? Chantal CUTAJAR Présidente de l OCTFI Directrice du GRASCO (Université de Strasbourg) La Commission des affaires économiques et monétaires et la Commission des libertés civiles, de la justice et des affaires intérieures du Parlement européen ont adopté des amendements à la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la prévention de l utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, adoptée par la Commission européenne le 5 février Selon un communiqué conjoint du les deux commissions ont, notamment, approuvé la mise en place de registres de bénéficiaires effectifs. Ces registres reprendraient des informations sur les bénéficiaires effectifs finaux des sociétés et des constructions juridiques telles que les fondations et les fiducies. Les Etats membres seraient ainsi contraints de mettre en place ces registres qui seraient «publiquement disponibles après l identification préalable de la personne qui souhaite accéder aux informations par le biais d un enregistrement basique en ligne». En outre, plusieurs dispositions ont été introduites «afin de protéger la vie privée et de veiller à ce que seules les informations nécessaires soient inscrites dans le registre. Les registres dévoileraient par exemple, l identité des bénéficiaires d une fiducie donnée mais ne révèleraient pas les détails du contenu et de l objectif de la fiducie». Les amendements seront mis aux voix lors de la séance plénière du Parlement européen de mars puis, le nouveau Parlement qui sera élu en mai, débutera les négociations sur la législation avec la Commission européenne et le Conseil des ministres sous présidence italienne. I. Rappel du contexte. Le caractère nocif des sociétés off shore et autres constructions juridiques opaques a été mis en évidence il y a plus de 20 ans. Dès sa création en 1989, le GAFI les avait identifiées comme responsables du développement du blanchiment d argent. Mais il a fallu attendre un rapport publié par l OCDE en mai 2000 pour que soit révélée l utilisation de montages juridiques à des fins de blanchiment, de corruption et de fraude fiscale transnationale. Cela s est traduit dans les recommandations 33 et 34 du GAFI sur la transparence de personnes morales et des constructions juridiques en Les pays étaient incités à prendre des mesures pour empêcher l utilisation illicite de personnes morales et de constructions juridiques par les blanchisseurs de capitaux. Ils devaient s assurer que des informations adéquates, pertinentes et à jour sur les bénéficiaires effectifs et sur le contrôle des personnes morales pouvait être obtenues ou consultées en temps voulu par les autorités compétentes.

2 Les pays qui autorisaient les actions au porteur devaient s assurer que celles-ci n étaient pas utilisées à des fins de blanchiment. Enfin, des mesures pour faciliter l accès aux informations sur les bénéficiaires effectifs et le contrôle des personnes morales nécessaires pour mettre en œuvre la vigilance au sein du secteur financier devaient être prises. Puis, l Union européenne s est emparée de la question dans une communication sur «La stratégie de sécurité intérieure de l'ue en action : cinq étapes vers une Europe plus sûre» 1, dans laquelle elle préconise de réviser la législation antiblanchiment de l'ue afin d'accroître la transparence des personnes morales et des constructions juridiques. De son côté le Parlement européen dans une Résolution du 15 septembre 2011 sur les efforts de l Union dans la lutte contre la corruption a invité la Commission européenne à «faire de la lutte contre les sociétés-écrans anonymes dans les juridictions opaques ( ) une priorité de la prochaine réforme de la directive sur le blanchiment des capitaux». Il «estime que la lutte contre la corruption suppose une plus grande transparence des transactions financières, en particulier celles qui impliquent les «juridictions offshore» au sein de l'union européenne et ailleurs dans le monde» (Point 18). Il «demande au Conseil d'agir de concert avec la Commission pour mettre en place des accords avec des pays tiers (en particulier les «juridictions offshore») afin d'assurer avec ces pays un échange d'informations sur les comptes bancaires et les transactions financières relatifs à des citoyens de l'ue» (Point 19) et «invite la Commission à faire de la lutte contre les sociétés-écrans anonymes dans des juridictions opaques, utilisées pour entretenir des flux financiers délictueux, une priorité de la prochaine réforme de la directive sur le blanchiment de capitaux» (Point 20). Les nouvelles recommandations 24 et 25 du GAFI dont le mandat a été étendu à la lutte contre la corruption, révisées en 2012, visent désormais les pays qui autorisent les actionnaires ou administrateurs agissant pour le compte d une autre personne (nominee shareholders ou nominee directors) et leur demande de prendre des mesures efficaces pour s assurer qu elles ne sont pas détournées à des fins criminelles. La Commission européenne qui est membre du GAFI a, dans son rapport au Parlement européen et au conseil concernant l application de la directive 2005/60/CE relative à la prévention de l utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme COM(2012)168 final du 11 avril 2012, proposé d introduire «dans un instrument juridique existant dans le domaine du droit des sociétés, des mesures visant à promouvoir la transparence des personnes morales et des constructions juridiques» ( 2.6.4). Avec cette proposition, la Commission européenne ouvrait la voie vers la solution consistant à inscrire dans le droit des sociétés de l Union européenne le principe de la transparence des sociétés et des constructions juridiques. Une nouvelle fois, dans sa proposition de résolution sur la criminalité organisée, la corruption et le blanchiment de capitaux du 26 septembre 2013, le Parlement européen «invite la Commission à instaurer des critères rigoureux concernant la nature même des activités des entreprises pour qu'il soit mis un terme à la création de 1 COM(2010) 673 final)

3 sociétés écrans ou de sociétés boîtes aux lettres qui soutiennent des pratiques légales ou illégales de fraude et d'évasion fiscales» ( 93). La proposition de la Commission d inscrire la transparence dans un instrument juridique du droit des sociétés européen s est malheureusement heurtée à la réticence de nombreux Etats membres. La proposition de directive de la Commission prévoit ainsi l obligation pour les personnes morales de détenir des informations sur leurs propres bénéficiaires effectifs et de les mettre à disposition des autorités compétentes et des entités soumises à obligations. De même les fiduciaires devront déclarer leur statut lorsqu ils deviennent clients d une entité soumise à obligations et tenir les informations à disposition. Cependant les sanctions du non-respect de ces obligations sont laissées à l entière initiative des Etats membres qui les mettront en œuvre dans le cadre de l article 55 de la proposition de directive. En effet, l article 56 qui prévoit les sanctions minimales en cas de violation ne vise pas les articles 29 et 30. Les Etats membres devront alors se référer directement aux notes interprétatives du GAFI ce qui conduira inévitablement à des divergences entre eux. II. Analyse de la portée des amendements proposés par les commissions. Les amendements proposés par les commissions du Parlement européen et consistant à contraindre les Etats à créer des registres nationaux des bénéficiaires effectifs ne constitueront un réel progrès qu à condition : d une part de prévoir que le manquement à l obligation de constituer le registre national fasse l objet des sanctions prévues par la directive à l article 56 et, d autre part, que les informations qui devront être collectées dans les registres soient définies par la directive. On fera en outre remarquer qu il est inexact de prétendre que la constitution de registres dans le cadre de la directive blanchiment permettra de mieux lutter contre la fraude fiscale : «Le résultat du vote est synonyme de progrès dans la lutte contre l'évasion fiscale ( )» Judith Sargentini (Verts/ALE, NL). «La création d'un registre européen des bénéficiaires effectifs aidera à lever le voile sur la confidentialité des comptes offshore et à lutter contre le blanchiment d'argent et l'évasion fiscale flagrante» Krišjānis Kariņš (PPE, LV) rapporteur de la commission des affaires économiques. Pourquoi? Il est exact que la proposition de directive étend le dispositif de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme aux blanchiment des infractions fiscales pénales liées aux impôts directs et indirects punis d une peine privative de liberté ou d une mesure de sûreté d une durée maximale supérieure à un an, ou, dans les États dont le système juridique prévoit un seuil minimal pour les infractions, toutes les infractions punies d une peine privative de liberté ou d une mesure de sûreté d une

4 durée minimale supérieure à six mois. L objectif visé par la Commission est de s inscrire en cohérence avec l approche suivie à l échelle internationale en matière de lutte contre la fraude et l évasion fiscale 2. Cependant, aucune harmonisation de la définition de la fraude fiscale n est prévue ni même envisagée. Il ne s ensuivra donc aucune modification des obligations de vigilance et de déclaration pour les entités soumises au respect des dispositifs par rapport au dispositif actuel. En effet, soit le droit national de l Etat membre sanctionne la fraude fiscale d une peine d emprisonnement supérieure à 1 an ou dont le minimum est supérieur à 6 mois et cette infraction se trouve déjà automatiquement incluse dans le périmètre des infractions sous-jacentes visées par la directive en vigueur aujourd hui, soit ce n est pas le cas, et la fraude fiscale non punie d une telle peine sera exclue du champ d application de la directive. Ainsi, par exemple en France, l article 1741 du Code général des impôts sanctionne pénalement la fraude fiscale au premier euro avec une tolérance lorsque la dissimulation n excède pas le dixième de la somme imposable ou le chiffre de 153 à condition toutefois que l omission de déclaration n ait pas été volontaire. En droit Luxembourgeois, seule l escroquerie fiscale, lorsqu elle porte «sur un montant significatif d impôt et qu elle a été commise par l emploi systématique de manoeuvres frauduleuses tendant à dissimuler des faits pertinents à l autorité ou à la persuader de faits inexacts» 3 est susceptible de sanctions pénales. Il s ensuit que le champ des obligations déclaratives et de vigilance concernant le blanchiment de la fraude fiscale est beaucoup plus étendu en France qu au Luxembourg ce qui génère une concurrence fiscale déloyale. C est la raison pour laquelle, si l objectif est de lutter contre l utilisation des sociétés écran dans un but de fraude fiscale, la directive anti-blanchiment n est pas l instrument juridique adéquat. PRECONISATION. Il est nécessaire, pour neutraliser les sociétés écran et les constructions juridiques opaques d adopter des mesures d harmonisation pour empêcher que les blanchisseurs de capitaux utilisent la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux à des fins criminelles. Il convient d imposer de manière uniforme au sein de l Union européenne la transparence et donc l accès aux informations concernant les bénéficiaires réels au moyen de registres publics. Or, seul un règlement adopté dans le cadre du droit des sociétés permettrait d y parvenir. C est la raison pour laquelle l Observatoire citoyen pour la transparence financière internationale, OCTFI a décidé de soutenir l Initiative citoyenne européenne «Pour une Europe plus juste : Neutralisons les sociétés écran» en cours d élaboration. 2 Communication de la Commission «Plan d action pour renforcer la lutte contre la fraude et l évasion fiscales», adoptée par la Commission le 6 décembre 2012, COM(2012) 722 final 3 Article 396 al. 5 de la loi générale impôt du 21 mai 1931

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