DE L APPEL PUBLIC A L EPARGNE A L OFFRE AU PUBLIC

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1 DE L APPEL PUBLIC A L EPARGNE A L OFFRE AU PUBLIC Ordonnance n du 22 janvier 2009 (JO du 23 janvier 2009) La notion d appel public à l épargne, issue de l article 72 de la loi de 1966, manifestait la volonté française d assurer la protection des épargnants, et partant, de créer les conditions de leur confiance dans tel ou tel émetteur. A l échelle européenne, la Commission entreprend de rendre effective la libéralisation et l ouverture des marchés de capitaux pour l élaboration du marché unique des services financiers, soumis à un référentiel commun. Les directives Prospectus, Transparence et MIF 1 sont les outils de l intégration européenne des marchés financiers, et établissent, chacune dans leur domaine, ce socle commun permettant une importante fluidité transfrontalière des services et des produits financiers, sans que l État d accueil ne puisse imposer de règles supplémentaires. Or, la notion d appel public à l épargne, référence récurrente dans le corpus des textes nationaux, imposait des contraintes additionnelles à l égard des émetteurs français, mais inopposables aux émetteurs d autres États membres. Aussi, est apparue la nécessité de réformer l appel public à l épargne, pour la rendre conforme à la réglementation européenne. 1 La Directive Prospectus, adoptée en 2003 et en vigueur le 1 er juillet 2005, créent le passeport européen, permettant aux émetteurs qui remplissent les conditions d établissement d un document d information dans leur Etat d origine, de lever des fonds dans l espace européen. La directive Transparence adoptée en 2004 et en vigueur le 20 janvier 2007, fixe les impératifs en matière d informations périodiques et continues auxquels sont tenus les émetteurs, l Etat d accueil ne pouvant imposer d obligation supplémentaire. La Directive MIF, adoptée en 2004 et en vigueur au 1 er novembre 2007, élargit l application du passeport européen aux services d investissements.

2 C est au visa de la Directive Transparence et de l article 152 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l Economie, qu est édictée l Ordonnance du 22 janvier 2009 «relative à l appel public à l épargne et portant diverses dispositions en matière financière». L Ordonnance parachève ainsi cette libéralisation en supprimant la référence à l appel public à l épargne, pour lui substituer la notion d «offre au public», et en tire toutes les conséquences. Les principales dispositions qui seront applicables dès le 1 er avril 2009 sont les suivantes : 1. Référence à la notion d offre au public A la notion d Appel Public à l Epargne est substituée celle d offre au public, dont la définition est directement issue de la directive Prospectus. L du code monétaire et financier dispose désormais : «L offre au public de titres financiers est constituée par l une des opérations suivantes : ( ) L Une communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d acheter ou de souscrire ces titres financiers ; 2. Un placement de titres financiers par des intermédiaires financiers.» «I Ne constituent pas une offre au public au sens de l article L411-1 l offre qui s adresse exclusivement : 1. Aux personnes fournissant le service d investissement de gestion de portefeuille pour compte de tiers ; 2. A des investisseurs qualifiés ou à un cercle restreint d investisseurs ( )» Les opérations réalisées par les sociétés anonymes ou les sociétés en commandite par actions qui étaient placées «hors champ» de l APE restent placées «hors champ» de l offre au public quelle que soit la forme de la société, dès lors que celle-ci est autorisée à faire une offre au public. Parmi ces opérations figurent notamment les offres qui s adressent à un cercle restreint d investisseurs (moins de 100 personnes) ou à des investisseurs qualifiés. L ordonnance rappelle que la SAS ne peut procéder à une offre au public de titres financiers ou à l admission sur un marché réglementé de ses actions, mais précise expressément en revanche, que la SAS est autorisée à procéder à des offres à : o un cercle restreint d investisseurs, o des investisseurs qualifiées. 2

3 3. L obligation d établir un prospectus Avant d y apporter de notables exceptions ; la directive Prospectus rappelait le principe suivant : «Les États membres n autorisent aucune offre de valeurs mobilières au public sur leur territoire sans publication préalable le d un prospectus» Transposant la directive, l ordonnance modifie l article L du code monétaire et financier : Les personnes qui «procèdent à une offre au public de titres financiers ou à une admission à de titres financiers aux négociations sur un marché réglementé doivent au préalable, publier et tenir à disposition du public un document destiné à l information du public, portant sur le contenu et les modalités de l opération ( ) dans les conditions prévues par le règlement général AMF». Demeurent soumises à l obligation d établir et de diffuser un prospectus, les émetteurs qui procèdent à : o une offre au public ; o une admission de titres financiers cotés sur un marché réglementé. Les opérations placées «hors champ» de l offre au public, et telles que définies à l article L411-2 du code monétaire et financier, ne donnent pas lieu à établissement de prospectus soumis au visa de l AMF. 4. La suppression du statut de «société APE» - Capital minimum L ordonnance supprime la notion de «société faisant appel public à l épargne». En conséquence, sont également abrogées les règles relatives à la sortie de ce statut. A cette occasion est également supprimé le montant de capital minimum spécifique aux sociétés par actions faisant APE. Le capital de toutes les sociétés par actions doit être de euros au moins. Les conditions d admission sur un marché peuvent fixer un montant plus élevé. 5. Les augmentations de capital L Ordonnance modifie l article L du code de commerce, et ouvre la voie au placement privé auprès d investisseurs qualifiés Cette modification de texte peut influencer l ordre du jour de prochaines assemblées générales. Ainsi le régime des augmentations de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription est assoupli, pour permettre : - le placement privé auprès d investisseurs qualifiés ou à un cercle restreint d investisseurs, sans imposer l ouverture de la souscription au public, - et ce dans la limite de 20 % du capital social par an. 3

4 Dans ces hypothèses, le prix d émission reste fixé suivant les mêmes règles qu en matière d offre au public. La faculté de subdélégation en matière d augmentation de capital est reconnue non seulement aux sociétés dont les titres sont cotés sur un marché réglementé mais également à celles d ALTERNEXT. 6. Le rapport du président sur le contrôle interne et le gouvernement d entreprise Le rapport du président du conseil d administration ou de surveillance, selon le cas, sur le gouvernement d entreprise et le contrôle interne n est plus exigé que des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. Toutes les autres sociétés, dont celles d ALTERNEXT et du Marché Libre, ne sont plus concernées. L obligation de rendre publiques les informations incluses dans ces rapports est également limitée à ces seules sociétés. 7. Les déclarations d opérations sur titres des dirigeants L opération de publier des opérations sur titres réalisées par les dirigeants est limitée aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché règlementé. Sont ainsi concernés les dirigeants de sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur : o un marché réglementé, o ALTERNEXT, pour les seules sociétés ayant procédé à une offre au public. Les modalités de déclaration sont inchangées et le seuil de déclenchement de l obligation de euros est maintenu. Les dirigeants de sociétés du Marché Libre ne sont désormais plus concernés par cette obligation. 8. Les commissaires aux comptes i) L interdiction faite aux commissaires aux comptes personnes physiques ainsi qu aux membres signataires d une société de commissaires aux comptes de certifier plus de six exercices consécutifs les comptes d une société ne vise plus que les sociétés dont les titres sont cotés sur un marché réglementé. ii) Les commissaires aux comptes sont proposés à la désignation de l assemblée par le conseil d administration ou le conseil de surveillance, selon le cas. Jusqu à présent, dans les sociétés à conseil d administration faisant appel public à l épargne, dans la mesure où ils étaient administrateurs, les directeurs généraux et les directeurs généraux délégués ne devaient pas participer à cette décision. 4

5 Désormais, cette restriction ne s applique qu aux sociétés dont les titres sont cotés sur le marché réglementé. iii) publicité des honoraires : Le projet de règlement général de l AMF modifié prévoit de limiter l obligation de publier les honoraires des commissaires aux comptes, aux seules sociétés dont les titres sont cotés sur un marché réglementé. 9. Les règles de quorum Désormais, seules les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ont l interdiction de prévoir dans leurs statuts des quorums en assemblée générale plus élevés que ceux prévus par la loi. 10. Les expertises de gestion diligentées par l AMF L AMF ne peut diligenter une expertise de gestion qu envers une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. Jean-Pierre GITENAY Laëtitia DESURMONT Février 2009 Avocat Associé Avocat LAMY LEXEL LAMY LEXEL 5