LE POINT SUR LA NOUVELLE LOI CANADIENNE ANTI-POURRIEL

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1 LE POINT SUR LA NOUVELLE LOI CANADIENNE ANTI-POURRIEL La nouvelle loi canadienne anti-pourriel, aussi appelée la LCAP, est l une des plus rigoureuses du monde. En vertu de la LCAP, l expéditeur doit généralement obtenir le consentement du destinataire avant de lui envoyer des «messages électroniques commerciaux», et ces messages doivent respecter certaines exigences relatives à la forme et au contenu. Cela peut sembler simple mais, comme toujours, la mise en œuvre peut s avérer complexe. Cet article fournit des détails au sujet de la LCAP et des scénarios concrets illustrant la façon de s y conformer. Le 1 er juillet 2014, la majorité des dispositions de la loi canadienne anti-pourriel (la «LCAP») 1, soit l une des lois anti-pourriel les plus rigoureuses du monde, sont entrées en vigueur. La LCAP interdit d envoyer un message électronique commercial («MEC») à une adresse électronique, sauf si la personne à qui le message est envoyé a consenti à le recevoir et que le message respecte les exigences réglementaires relatives à la forme et au contenu. Dans son sens large, un MEC est un message électronique (p. ex., un courriel, un message texte ou un message sur les médias sociaux) qui a pour but (en totalité ou en partie) d encourager la participation à une activité commerciale, que la personne qui l accomplit le fasse ou non dans le but de réaliser un profit. En règle générale, le destinataire doit avoir donné un consentement exprès pour recevoir un MEC. Pour être valide, une demande de consentement exprès doit être envoyée séparément (c.-à-d. qu elle ne doit pas être intégrée dans une demande de consentement relative aux conditions générales d utilisation ou de vente) et elle doit énoncer «en termes simples et clairs» les renseignements suivants : 1. les fins auxquelles le consentement est sollicité; 2. des renseignements précis au sujet de la personne qui sollicite le consentement et, le cas échéant, au sujet de la personne au nom de qui le consentement est sollicité; 3. une mention précisant que le destinataire peut retirer son consentement. Même si la LCAP exige généralement l obtention d un consentement exprès, le consentement sera tacite dans certaines circonstances limitées, par exemple lorsque le destinataire et l expéditeur entretiennent des «relations d affaires en cours», cette expression étant définie dans la LCAP. Il convient de noter qu un message électronique sollicitant un consentement à recevoir d autres messages électroniques constitue en soi un MEC pour lequel le consentement est requis. 1 Le texte intégral de la LCAP peut être consulté à l adresse

2 Outre l exigence relative au consentement, les MEC doivent respecter les exigences réglementaires relatives à la forme et au contenu. En particulier, chaque MEC doit comprendre de l information précise au sujet de la personne qui envoie le message et, le cas échéant, de la personne au nom de qui le message est envoyé, ainsi que des renseignements réglementaires sur la personne à contacter. Par ailleurs, chaque MEC doit comprendre un mécanisme d «exclusion», qui doit également être conforme aux exigences réglementaires. Certains messages peuvent être complètement exemptés des dispositions anti-pourriel de la LCAP, alors que d autres peuvent être exemptés uniquement de l exigence relative au consentement. Ces exemptions sont résumées dans l encadré à la page 3. Sous réserve de certaines exceptions limitées, la LCAP s applique à toutes les entreprises qui envoient des MEC à des ordinateurs situés au Canada (ou à partir de ceux-ci). Les entreprises et les personnes situées à l étranger pourraient donc faire l objet de sanctions en vertu de cette loi. Les sanctions pouvant être infligées pour toute inobservation de la LCAP sont élevées et comprennent des sanctions administratives pécuniaires pouvant atteindre, par violation, 1 M$ CA pour les personnes physiques et 10 M$ CA pour les sociétés. Il sera également interdit «de faire accomplir, même indirectement, tout acte contraire» à certaines dispositions, notamment celles qui régissent l envoi de MEC, ou «d aider ou d encourager quiconque à accomplir un tel acte». Les administrateurs, dirigeants ou mandataires de la société qui ont ordonné ou autorisé l infraction, ou y ont consenti ou participé, peuvent être tenus personnellement responsables. Par ailleurs, la LCAP crée un droit privé d action pour les personnes qui ont été touchées par une contravention à ses dispositions anti-pourriel. Même si ces dispositions n entreront en vigueur que le 1 er juillet 2017, les intervenants de l industrie ne doivent pas oublier qu il existe néanmoins des risques de réclamations, et ils devraient donc s efforcer de se conformer à la LCAP avant qu elle n entre en vigueur. La LCAP contient également des dispositions applicables à l installation non sollicitée de programmes d ordinateur. Ces dispositions n entreront pas en vigueur avant le 15 janvier 2015, et il n en est pas question aux présentes. Afin d illustrer les répercussions de la LCAP sur vos activités, nous avons élaboré les six scénarios suivants. SCÉNARIO 1 : Un client achète un produit sur votre boutique en ligne. Au moment d effectuer le paiement, il fournit son adresse électronique afin de recevoir un reçu par courriel. Pouvez-vous ajouter ce client à votre liste de marketing? Oui, mais uniquement pour la période de deux ans qui suit immédiatement cet achat. Le consentement à recevoir des MEC est tacite lorsque l expéditeur et le destinataire entretiennent des «relations d affaires en cours», au sens de la LCAP. L expression «relations d affaires en cours» s entend de certains types précis d activités auxquelles le destinataire et l expéditeur ont participé ensemble au cours des deux ans précédant l envoi du MEC (notamment l achat ou la location d un produit, ou l existence d un contrat écrit) ou d une demande de renseignements présentée par le destinataire du MEC à l expéditeur au cours des six mois précédant l envoi du message. Dans le scénario 1, le consentement est tacite, mais uniquement pour la période de deux ans qui suit immédiatement l achat (c.-à-d. la période au cours de laquelle il peut être établi qu une relation d affaires en cours existe). En vertu de la LCAP, le consentement exprès n est pas limité dans le temps et demeurera valide jusqu à ce que le client le retire (par exemple, en demandant de ne plus recevoir de messages). Par conséquent, envisagez de solliciter le consentement exprès (de la façon prévue dans la législation) auprès du client au moment du paiement. SCÉNARIO 2 : Vous participez à un salon professionnel et vous rencontrez une cliente potentielle qui vous donne sa carte professionnelle. Pouvez-vous ajouter le nom de cette cliente à votre liste de marketing? Dans ce cas-ci, la réponse est très probablement oui. Le consentement est tacite en vertu de la LCAP lorsque le destinataire a communiqué son adresse électronique à l expéditeur sans indiquer qu il ne souhaite pas recevoir de MEC et que le MEC a un lien soit avec l exercice des attributions du destinataire, soit avec son entreprise commerciale ou les fonctions qu il exerce au sein d une telle entreprise. Par conséquent, si l adresse électronique de la cliente est indiquée sur sa carte professionnelle et qu elle n a pas demandé à ne pas recevoir de MEC, vous pouvez lui en envoyer dans la mesure où ils ont un lien avec son entreprise ou ses fonctions.

3 SCÉNARIO 3 : Vous achetez une liste de marketing d un vendeur qui vous assure que toutes les personnes dont l adresse électronique figure sur la liste ont consenti à la communication de leur adresse électronique à des tiers choisis à des fins de marketing. Pouvez-vous utiliser cette liste? Ça dépend. La LCAP prévoit qu une personne peut, au nom d un tiers inconnu, obtenir le consentement exprès d une autre personne pour recevoir des MEC de ce tiers inconnu, dans la mesure où certaines conditions (assez contraignantes) prévues dans la LCAP et dans ses règlements d application sont remplies. Tel qu il est indiqué ci-dessus, une demande de consentement exprès en vertu de la LCAP doit comprendre des renseignements précis au sujet de la personne qui sollicite le consentement et, le cas échéant, de la personne au nom de qui le consentement est sollicité. Lorsque le consentement est sollicité au nom d un tiers inconnu, la LCAP permet de ne communiquer des renseignements que sur la personne qui sollicite le consentement. Toutefois, en l occurrence, la personne qui sollicite le consentement et le tiers inconnu doivent se conformer aux conditions supplémentaires imposées par les règlements pour pouvoir s appuyer sur ce consentement. La personne ayant obtenu le consentement doit notamment s assurer que le tiers inconnu (l «utilisateur autorisé») inclut dans tout MEC envoyé s appuyant sur ce consentement : 1) l identité de la personne ayant obtenu le consentement; 2) un mécanisme d exclusion qui, en plus de respecter les exigences réglementaires applicables à tous les mécanismes d exclusion, permet au destinataire de retirer son consentement auprès de la personne ayant obtenu le consentement ou de toute autre personne étant autorisée à l utiliser. POURRIEL Bien que la LCAP ait une large portée, elle n englobe pas tout. Les messages suivants ne sont pas assujettis aux dispositions anti-pourriel de la LCAP : les MEC envoyés entre des individus ayant une relation personnelle ou familiale; les MEC envoyés en réponse à une demande, notamment une demande de renseignements, ou à la suite d une plainte; les MEC envoyés au sein d une entreprise ou entre des entreprises ayant des liens entre elles, si le message concerne les activités du destinataire; les MEC qui communiquent des avis juridiques; les MEC envoyés par des services de messagerie électronique, sous certaines conditions; les MEC envoyés par des comptes sécuritaires à accès restreint lorsque les messages peuvent seulement être envoyés par la personne qui fournit le compte; les MEC envoyés du Canada à un pays étranger faisant partie d une liste prévue par la loi, tant que le message est conforme à la loi du pays destinataire qui régit les comportements essentiellement semblables à ceux interdits par la LCAP; les MEC envoyés lors de campagnes de financement organisées par des œuvres de bienfaisance ou des partis politiques. Les messages suivants sont exemptés de l exigence de consentement prévue par la LCAP, mais pas de celles concernant la forme et le contenu. Dans chaque cas, pour tirer parti de l exemption, l activité décrite ci-dessous doit être le seul objectif du message : les MEC qui donnent, à la demande des destinataires, un prix ou une estimation pour la fourniture de biens, de produits ou de services; les MEC qui facilitent, confirment ou complètent une transaction commerciale que le destinataire a au préalable accepté de conclure avec l expéditeur; les MEC qui offrent des renseignements concernant une garantie, un rappel ou la sécurité relativement à un produit ou un service utilisé par le destinataire; les MEC qui donnent des éléments d information factuels à l égard d un abonnement, d une adhésion, d un compte ou d un prêt; les MEC qui fournissent des renseignements continus liés à l emploi ou au régime de prestations du destinataire; les MEC qui offrent un produit ou un service, notamment des mises à jour ou des améliorations, relativement à une transaction préalablement conclue.

4 SCÉNARIO 4 : Par le passé, votre entreprise a utilisé l exclusion comme forme de consentement à la réception de communications marketing pour les clients ayant acheté des biens et des services en ligne. Cette forme de consentement obtenue avant l entrée en vigueur de la LCAP sera-t-elle toujours valide? La réponse est généralement oui. Le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (l organisme de réglementation responsable de l application de la LCAP) a confirmé que les consentements exprès valides existants (y compris les consentements sous forme d exclusion) obtenus avant le 1 er juillet 2014 demeurent valides après l entrée en vigueur de la LCAP. Cependant, pour tous les consentements exprès obtenus le 1 er juillet 2014 ou après, un mécanisme de consentement actif doit être utilisé et la demande de consentement doit respecter les exigences prescrites relatives à la forme et au contenu prévues dans la LCAP. SCÉNARIO 5 : Votre entreprise offre des services de sténographes judiciaires à des cabinets d avocats de Toronto et vous aimeriez envoyer un courriel aux plaideurs de ces cabinets pour les informer de vos services. Est-ce possible? Oui, pourvu que les plaideurs aient «publié bien en vue» leur adresse courriel sur le site Web du cabinet et qu il n y ait pas d avis indiquant qu ils ne souhaitent pas recevoir de MEC non sollicités. En vertu de la LCAP, le consentement pour recevoir des MEC est tacite lorsque le destinataire a «publié bien en vue» son adresse électronique, que la publication ne comporte aucune mention précisant qu il ne veut recevoir aucun MEC non sollicité et que le MEC a un lien soit avec l exercice des attributions du destinataire, soit avec son entreprise commerciale ou les fonctions qu il exerce au sein d une telle entreprise. Prenez note que la collecte automatique d adresses courriel est proscrite par la LCAP et d autres textes législatifs; vous devez recueillir ces renseignements manuellement. SCÉNARIO 6 : Vous êtes une entreprise exclusivement en ligne et vous communiquez avec vos clients par courriel et par messages textes seulement. Après qu un client a acheté un produit, vous lui envoyez le reçu de la transaction par courriel ou par message texte. Devrez-vous modifier votre méthode en raison de la LCAP? Vous pourrez continuer à envoyer le reçu d une transaction par courriel ou par message texte, mais vous pourriez avoir à modifier le message en soi afin qu il soit conforme aux exigences de la LCAP en matière de forme et de contenu (voir les commentaires ci-dessus). Les MEC envoyés pour répondre à une obligation juridique sont exemptés d emblée de l application de la LCAP. Conséquemment, si vous avez une obligation juridique d envoyer un reçu de transaction, le message sera exempté. Si vous n êtes pas tenu par la loi d envoyer un reçu de transaction, le message peut tout de même être exempté de l exigence de consentement prévue par la LCAP, puisque les MEC envoyés uniquement pour faciliter, compléter ou confirmer une transaction commerciale que le destinataire a au préalable accepté de conclure avec l expéditeur sont également exemptés de cette exigence. Ils sont cependant assujettis aux exigences de la LCAP en matière de forme et de contenu.

5 CONCLUSION : Comprendre la LCAP et s y conformer Les dispositions rigoureuses de la LCAP toucheront les entreprises et les particuliers partout dans le monde; la conformité à la U.S. CAN-SPAM Act 2003 n équivaut pas à la conformité à la LCAP. C est pourquoi il est important que les entreprises américaines faisant affaire au Canada suivent certaines étapes afin de se conformer à la LCAP. Voici six étapes que les entreprises américaines devraient suivre immédiatement : 1. Revoir le type de messages électroniques que l entreprise envoie et déterminer lesquels sont assujettis à la LCAP. 2. Solliciter le consentement exprès conformément aux exigences de la LCAP. 3. Effectuer le suivi des consentements tacites et les documenter ainsi que veiller à ce que des systèmes soient en place pour dégager la date d expiration des consentements tacites. Envisager de demander le consentement exprès, qui n est pas limité dans le temps et demeure valide jusqu à son retrait. 4. Rendre les mécanismes d exclusion entièrement fonctionnels et conformes aux exigences de la LCAP. 5. Préparer et instituer des politiques ainsi que des procédures de conformité à la LCAP et former les employés. 6. Réviser les contrats conclus avec les vendeurs et les sources de recommandation de clients afin de s assurer qu ils sont tenus aux termes du contrat de se conformer à la LCAP. Les sociétés qui peuvent démontrer qu elles ont exercé une diligence raisonnable pour éviter une violation de la LCAP pourront être en mesure d atténuer leur responsabilité éventuelle. À PROPOS DES AUTEURES Tricia Kuhl et Wendy Mee, Blake, Cassels & Graydon S.E.N.C.R.L./s.r.l. Tricia Kuhl est une associée de notre bureau de Montréal. Sa pratique vise principalement les fusions et acquisitions, les questions de droit commercial et des sociétés ainsi que le droit de la propriété intellectuelle. Elle représente des clients des secteurs pharmaceutique, des technologies, de la mode et de l énergie renouvelable. M e Kuhl a conseillé des clients du secteur des technologies au sujet d ententes complexes mettant en jeu tous les aspects de la propriété intellectuelle et de la protection de la vie privée. En outre, elle conseille des clients relativement à la nouvelle loi canadienne anti-pourriel. Wendy Mee est une avocate de notre bureau de Toronto. Dans le cadre de sa pratique du droit de la protection de la vie privée, elle conseille des clients de divers secteurs, notamment ceux des sciences de la vie, des services financiers, de l éducation, du commerce de détail ainsi que des produits alimentaires et de consommation, quant à une vaste gamme de questions de protection de la vie privée et des données. M me Mee conseille de plus des clients sur des questions générales de marketing et de publicité, y compris en ce qui a trait à la loi canadienne antipourriel, aux règles concernant les numéros de télécommunication exclus du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes, à la publicité trompeuse, aux concours et aux promotions. À PROPOS DE NOUS Blake, Cassels & Graydon S.E.N.C.R.L./s.r.l. (Blakes), cabinet d avocats par excellence en droit des affaires au Canada, offre des services juridiques exceptionnels à des entreprises qui comptent parmi les chefs de file au Canada et de par le monde.