LES INTERETS MORATOIRES. 3 Ce d autant que le taux est majoré de 5 points à l'expiration d'un délai de deux mois à compter du

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1 LES INTERETS MORATOIRES Les intérêts moratoires constituent une manifestation particulièrement aigue de la pression du temps dans la réparation du préjudice puisque précisément, c est l écoulement du temps qu ils ont vocation à réparer ; car il s agit bien ici de réparation 1 même si elle est parfois désignée sous les vocables d intérêts légaux, d intérêts moratoires ou encore d intérêts de retard 2. Leur importance pratique est considérable puisqu ils assortissent presque toujours une condamnation pécuniaire, et leurs enjeux ne sont pas toujours si dérisoires 3 qu ils soient indignes d intérêt 4. Traditionnellement, le régime des intérêts moratoires est rattaché à la responsabilité contractuelle dont on dit généralement qu il en est inspiré 5. L allocation d intérêts moratoires suppose l existence d une faute caractérisée par le défaut d exécution ponctuelle de l obligation 6, d un préjudice, même s il est présumé pour les dettes de sommes d argent, et d un lien de causalité pour unir ce préjudice à cette faute. Des conventions sur la responsabilité à raison du retard peuvent déroger au régime organisé par l article 1153 du Code civil dans le respect du taux d usure, à l instar de ce que permet la responsabilité contractuelle s agissant d aménager conventionnellement ses effets. Pourtant, la réparation du dommage né du retard répond à un régime véritablement spécifique et qui, en même temps qu il se propose de faciliter la réparation à raison du retard - pour l essentiel par des dispenses de preuve - vient la limiter strictement dans son quantum. C est ce régime qui va être brièvement rappelé, avant d en apprécier la pertinence et d envisager, le cas échéant, les adaptations dont il pourrait faire l objet. En matière de retard, on va le voir, le dommage est présumé ainsi que l imputabilité et le lien de causalité et le montant de l indemnité est légalement fixé. En d autres termes, le préjudice issu du retard est fixé par le législateur, plutôt que par le juge qui est privé d apprécier tant l existence que l étendue du dommage ainsi que son imputabilité à une faute du débiteur, mais encore d en évaluer l expression monétaire. 1 J. Carbonnier, Les obligations, PUF, 2000, n 168, p. 316 ; J. Flour, J.-L. Aubert, Y. Flour et E. Savaux, Le rapport d obligation, Armand Colin, 2001, n 144 ; Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action 2004/2005, n A. Bénabent, Les obligations, Montchrestien 2003, n Ce d autant que le taux est majoré de 5 points à l'expiration d'un délai de deux mois à compter du jour où la décision de justice est devenue exécutoire, même si la majoration peut être réduite ou supprimée par le juge de l exécution (C. mon. et fin., art. L ) 4 Que l on songe seulement à une condamnation prononcée en première instance, confirmée en appel et qu un pourvoi n a pas remise en cause, encore que l on peut augurer que la procédure de radiation introduite en appel puisse venir freiner la course des intérêts. 5 ; J. Flour, J.-L. Aubert, Y. Flour et E. Savaux, op. cit., loc. cit. 6 F. Gréau, Recherche sur les intérêts moratoires, Defrénois 2006, n 104.

2 2 Pour simplifier, à l évaluation judiciaire concrète, le système actuel a préféré une indemnisation «législative» abstraite. 1. L évaluation par le législateur Aux termes des deux premiers alinéas de l article 1153 du Code civil qui disposent : Dans les obligations qui se bornent au paiement d'une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal, sauf les règles particulières au commerce et au cautionnement. Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d'aucune perte. Alors que le juge qui évalue forfaitairement ou en équité un dommage voit sa décision immanquablement censurée 7, l indemnisation à raison du retard semble trouver sa vertu dans son caractère doublement forfaitaire. On soustrait à l appréciation du juge et l existence du dommage qui est présumée et son évaluation, en imposant une indemnisation uniforme au taux légal. Incidemment, il faut observer que ce système, qui organise incontestablement un mode de réparation autonome dans notre droit, est aussi celui que consacrent certains droits étrangers. Ainsi l article 104 alinéas 1 er à 3 du code des obligations suisse prévoit-il que le débiteur en demeure d une somme d argent doit l intérêt moratoire, peu importe que le retard ne lui soit pas imputable à faute et précise, que le taux est légalement fixé à 5 %, avec possibilité de convenir d un taux supérieur ou à certaines conditions, entre commerçants et que l intérêt moratoire est dû même si le créancier n éprouve aucune perte 8, mais le Code des obligations est, semble-t-il très inspiré du Code civil de 1804 ; le droit belge consacre une règle identique 9 ; l article 288 BGB, concernant la dette d argent, précise lui aussi que les intérêts légaux sont dus en cas de retard 10. Il semble que le principe de l indemnisation forfaitaire d un dommage présumé à raison du retard par application d un taux d intérêt légalement fixé soit aussi la 7 Cass. 2 e civ., 14 juin 2006, pourvoi n , impl. ; 1 re civ., 14 juin 2005, pourvoi n ; 28 septembre 2004, pourvoi n Les sanctions de l inexécution des contrats : questions choisies Exposé du droit suisse et regard comparatif sur les droits belges et français par Pierre Wessner in Les sanctions de l inexécution des obligations contractuelles, études de droit comparé, sous la direction de M. Fontaine et G. Viney, Bruylant LGDJ 2001, chap. XXI, n 29 à Les dommages et intérêts accordés au titre de la réparation d un dommage contractuel par I. Durant et N. Verheyden-Jeanmart in Les sanctions de l inexécution des obligations contractuelles, études de droit comparé, op. cit., chap. VIII, n 34 à Les sanctions de l inexécution du contrat en droit allemand par F. Ranieri in Les sanctions de l inexécution des obligations contractuelles, études de droit comparé, op. cit., chap. XVIII, n VI.

3 3 règle dans certains pays musulmans, tels l Egypte, la Lybie, l Irak et la Syrie, avec, naturellement, des différences dans les taux appliqués 11. Tel est aussi le système adopté par UNIDROIT 12 dans son article (intérêts pour non-paiement d une somme d argent), qui dispose : 1) En cas de non-paiement d une somme d argent à l échéance, le créancier a droit aux intérêts de cette somme entre l échéance et la date du paiement, qu il y ait ou non exonération. 2) Le taux d intérêt est le taux bancaire de base à court terme moyen pour la monnaie de paiement du contrat au lieu où le paiement doit être effectué ou, à défaut d un tel taux en ce lieu, le même taux dans l Etat de la monnaie de paiement. En l absence d un tel taux à l un ou l autre lieu, le taux d intérêt est le taux approprié fixé par la loi de l Etat de la monnaie de paiement. La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises prévoit elle aussi, en son article 78, le paiement d intérêts sur la somme due. a) Le fondement de la règle 1) Le fondement le plus communément admis tient à l impossibilité d évaluer le préjudice La doctrine classique, et notamment Domat, mettait en exergue la difficulté, sinon l impossibilité pour le juge d évaluer le préjudice à raison du retard dans le paiement d une somme d argent compte tenu de la multitude de virtualités offertes par l emploi de la somme. L option a donc été prise de faire abstraction des potentialités d emplois que renferme une somme d argent pour adopter une attitude égalitaire mais rigide et abstraite qui répond à l idée selon laquelle le préjudice né du retard dans le paiement est le même pour tout créancier qui se trouve privé de la possibilité de placer la somme : c est donc du montant de ce placement qu il sera indemnisé. Et le principe de solution ainsi adopté n est pas dépourvu de toute cohérence. Planiol a relevé, en ce sens, que puisque l indemnité est indépendante de l existence prouvée d un dommage, son chiffre doit de même être indépendant de l étendue exacte de ce dommage J. Ortscheidt, op. cit., n Principes d UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil français, 2 e éd. LGDJ, tome VII, n 878.

4 4 2) Le caractère prévisible du dommage est parfois aussi avancé comme fondement possible de la règle 14. Les potentialités presque infinies d emploi d une somme d argent sont ainsi en quelque sorte canalisées par le forfait qui met le débiteur à l abri de l obligation d indemniser des conséquences qu il n aurait pu prévoir. b) Une règle critiquable 1) Les fondements, d abord, ne sont pas totalement convaincants. La prétendue impossibilité d évaluer le dommage en raison de sa diversité et/ou de son caractère multiple ramène essentiellement à une question de preuve ; mais la difficulté probatoire n est pas l impossibilité et il est bien d autres hypothèses dans lesquelles la preuve est difficile à rapporter 15. En outre, la difficulté probatoire propres à certaines espèces ne doit pas masquer la simplicité de la tâche dans d autres : on peut penser que le créancier qui a dû emprunter la somme due à un prix supérieur au taux légal ou qui se trouve redevable de majorations de 10 % pour retards dans le paiement de créanciers sociaux ou fiscaux ne se trouvera pas confronté à d inextricables difficultés de preuve, pas davantage que celui dont les biens ont été saisis par des créanciers qu il n a pu payer faute de disposer de la somme qui lui était due par un débiteur en retard. Quant au caractère prévisible du dommage, qui n est d ailleurs requis qu en matière contractuelle, il reste assuré par les dispositions de l article 1150 du Code civil, sans qu il soit besoin de lui adjoindre le concours d un autre texte. 2) Au nombre de ses travers, la règle qui se présente comme visant à assurer une stricte égalité entre les créanciers qui seront, on l a vu, uniformément indemnisés, contribue en réalité à consacrer un résultat exactement inverse. On sait que l application de l article 1153 du Code civil n a pas été réservée aux obligations purement monétaires mais a, au contraire, été étendue aux obligations non liquides quelle que soit leur source. Même à s en tenir aux obligations contractuelles, tous les créanciers ne seront pas également traités. Tandis que celui dont l obligation est liquide conservera à sa charge le coût de l érosion monétaire (qui n est jamais totalement inexistante, même lorsque l inflation est faible, mais qui peut aussi être plus sensible quand l obligation est libellée en monnaie étrangère), celui qui requiert l intervention du juge pour liquider l obligation dont il est créancier sera, finalement, mieux traité. 14 J. Ortscheidt, La réparation du dommage dans l arbitrage commercial international, Dalloz 2001, n 492 ; F. Gréau, op. cit., n 25 ; V. David, Les intérêts de sommes d argent, LGDJ 2006, n Il suffit de songer à la preuve de l étendue d un préjudice moral, pourtant commun aujourd hui, ou de la recherche des intentions.

5 5 En effet, l évaluation de l obligation née dans le passé ramène au mécanisme de la dette de valeur et tient tout entière dans l objectif que poursuit cette dernière catégorie, à savoir, faire échapper l obligation ayant vocation à être convertie en une obligation de paiement d une somme d argent aux variations monétaires tant que son expression pécuniaire, qui en permettra l exécution, n est pas déterminée 16. Pour ce faire, la date à laquelle se place le juge pour déterminer le montant de la prestation devrait alors logiquement être la plus proche possible de la date de règlement pour que la somme ainsi évaluée soit le moins possible exposée à la dépréciation de la monnaie, ce qui se traduit le plus souvent, pour les évaluations judiciaires, par l obligation faite au juge de procéder à une évaluation au jour auquel il statue 17. Cette règle, propre à l évaluation, va ainsi prémunir le créancier dont l obligation n est pas liquide contre la dépréciation monétaire que subira, à l inverse, celui dont l expression monétaire de la créance est prédéterminée. Sans doute peut-on objecter que la règle en cause ici est davantage le principe du nominalisme monétaire que le forfait organisé par l article 1153 du Code civil. Mais il reste que la dépréciation de la créance constitue indiscutablement un préjudice pour le créancier et qu il n est subi qu en raison du retard pris par le débiteur pour s acquitter de son obligation. Sous cet angle, il pourrait être pris en charge au titre du préjudice lié au retard et pourrait, au surplus, être un correctif aux rigueurs induites par l application du principe du nominalisme monétaire. 3) C est enfin un déséquilibre entre les contractants eux-mêmes qui a pu être dénoncé 18. Le débiteur d une prestation sera en effet tenu en vertu du principe de réparation intégrale que ce soit pour délivrer une chose conforme ou garantir des vices par exemple tandis que son cocontractant, débiteur du prix, sera seulement tenu au paiement d intérêts moratoires à défaut de paiement ponctuel, quelle que soit l étendue véritable du dommage issu du retard. A bien des égards, la solution héritée de la théorie classique n apparaît pas totalement satisfaisante. 2. L évaluation judiciaire On vient de le voir, le caractère forfaitaire de l indemnisation du créancier à raison du retard de son débiteur a l apparence d une solution sinon obsolète, du moins 16 J. Carbonnier, op. cit., PUF 22 e éd., p Pour le contentieux indemnitaire, jurisprudence constante depuis Cass. req. 24 mars 1942, D , RTD civ., 1942, p. 289 en matière délictuelle, étendue en matière contractuelle depuis Cass. com., 16 février 1954, D F. Gréau, op. cit., n 67, p. 67.

6 6 souvent inadaptée, quand elle ne consacre pas une situation inique en laissant non réparé le préjudice concret et particulier subi par chaque créancier à raison du retard de son débiteur. Ce constat conduit à s interroger sur les mécanismes correcteurs qui pourraient rétablir une réparation intégrale et tout d abord sur les outils dont dispose notre droit. a) Des outils inadaptés 1) La capitalisation de l article 1154 du Code civil est bien liée au temps qui s écoule et vient grossir, de façon assez exponentielle, l indemnité forfaitaire consentie par l article Mais il s agit là à l évidence d un phénomène purement mécanique et totalement étranger à toute idée de réparation, que certains droits étrangers, tel le droit allemand, prohibent purement et simplement d ailleurs 19. 2) On aurait pu penser, aussi, que la faculté laissée au juge par l article du Code civil de faire varier le curseur du point de départ des intérêts pourrait être un instrument au service d une forme de rétablissement d une réparation, sinon intégrale, du moins plus équitable du dommage subi à raison du retard. Le régime de cette faculté apparaît toutefois difficilement compatible avec le principe de réparation intégrale dont le respect est contrôlé là où l usage de cette faculté est discrétionnaire 20, ce qui peut, au demeurant, paraître curieux 21. Et bien que certains y voient la transformation d intérêts moratoires en intérêts compensatoires, pour la période antérieure au prononcé, c est bien toujours l intérêt au taux légal qui s applique, exclusif de toute appréciation sur l équivalence entre le dommage et la réparation. La méthode ne rétablit pas davantage une forme d égalité entre les créanciers puisque qu elle laisse pour compte les exclus de son champ d application : les 19 BGB, Cass. 1 re civ., 29 novembre 2005, Bull. I, n 451 ; 2 e civ., 27 mars 2003, ibid. II, n 83 ; 20 juin 2002, ibid., n 141 ; 3 e civ., 4 juillet 2001, ibid. III, n 93 ; Ass. plén., 3 juillet 1992, ibid. ass. plén., n 7, JCP éd. G II , concl. Dontenville et note Perdriau. 21 A. Bénabent, Le désintérêt des intérêts, Mélanges offerts à J. Ghestin, LGDJ 2000, p. 113, sp. p. 114 qui souligne que le pouvoir discrétionnaire se comprend dans les domaines relevant de l administration judiciaire (jonctions d instances, sursis à statuer, renvoi d audiences etc.) car il n affecte alors pas les droits des parties et s exerce corrélativement dans des décisions qui n ont pas autorité de chose jugée ( ) ; Ph. Le Tourneau, op. cit., n 2459.

7 7 créanciers de sommes d argent liquides dès l origine telles les restitutions 22, le paiement des prix ou des primes 23. b) Les dommages et intérêts supplémentaires On l a vu, de nombreux systèmes étrangers ou internationaux adoptent le même principe du forfait, c est-à-dire une présomption de dommage forfaitairement évalué à un intérêt prédéterminé courant sur la somme. Tel est aussi le système adopté par UNIDROIT 24 dans son article consacré aux intérêts pour non-paiement d une somme d argent. Mais la réparation intégrale est réintroduite par le 3) de l article qui prévoit que le créancier a droit, en outre, à des dommages-intérêts pour tout préjudice supplémentaire. La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises organise un mécanisme identique, qui prévoit, en son article 78, la possibilité pour le créancier d obtenir, en plus des intérêts sur la somme due, des dommages et intérêts couvrant le gain manqué et la perte subie, pourvu que ces dommages soient prévisibles. Le code des obligations suisse semble aménager une faculté identique ; s il prévoit, lui aussi, qu un intérêt au taux légalement fixé est dû à raison du retard dans le paiement d une somme d argent, il prévoit aussi qu en cas de perte supérieure et notamment la perte de l occasion de placement à un taux supérieur ou la perte sur le taux de change de la monnaie le débiteur peut être tenu à réparation sauf s il justifie que le défaut de paiement à l échéance ne lui est pas imputable à faute («se disculper»), exonération qui semble d ailleurs discutée en doctrine 25. On a vu également que le droit allemand prévoyait, concernant la dette d argent, des intérêts légaux ( 288 BGB et une loi de 2000 qui fait obligation au débiteur en retard de payer des intérêts de 5 points supérieurs aux intérêts légaux), mais la 22 Cass. 1 re civ., 3 janvier 1991, Bull. I, n 1 ; 3 e civ., 15 mai 1991, ibid. III, n 143 ; 2 e civ., 8 décembre 1993, ibid. II, n Cass. 1 re civ., 21 novembre 2000, Bull. I, n 293 cassant l arrêt qui avait fait remonter, à une date antérieure à la sommation de payer, le point de départ des intérêts, à titre de dommages et intérêts compensatoires. 24 Principes d UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international Les sanctions de l inexécution des contrats : questions choisies Exposé du droit suisse et regard comparatif sur les droits belges et français par Pierre Wessner in Les sanctions de l inexécution des obligations contractuelles, études de droit comparé, op. cit., chap. XXI, n 29 à 31.

8 8 faculté reste offerte au créancier de se prévaloir en justice de tout autre dommage, notamment si le préjudice né du retard est supérieur aux intérêts légaux 26. Ce mécanisme, à deux temps en quelque sorte, ne paraît pas totalement inconnu de notre droit, qui dispose, en son article 1153 alinéa 4 : Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance. La lettre du texte paraît de prime abord exclure que ce dernier puisse jouer comme un mécanisme correcteur permettant l indemnisation intégrale à raison du retard, puisqu il requiert précisément la démonstration d un préjudice indépendant de ce retard. En réalité, il ne s agit évidemment pas d un préjudice «indépendant» du retard, au sens causal du terme, mais d une distinction entre ce préjudice particulier et celui, abstrait, résultant du revenu qu aurait procuré le placement de la somme impayée à l échéance. On peut citer en ce sens un arrêt qui vise un préjudice complémentaire et distinct de celui né du retard dans le paiement, déjà réparé par l allocation des intérêts moratoires 27 ou encore, celui qui fait état, en application de l article 1153 alinéa 4 du Code civil, des dommages indépendants du retard et résultant du paiement tardif 28. Si l on avait une acception causale des termes du texte, ce motif dirait tout à la fois une chose et la proposition exactement inverse. Cette expression de nature à rendre ambigu le préjudice réparable en vertu de ce texte a d ailleurs été remplacée, dans l avant-projet Catala par la locution «préjudice supplémentaire». Cette condition permettrait donc de contribuer à une réparation intégrale du préjudice résultant du retard du débiteur. En effet, si l on conçoit les intérêts légaux prévus par l alinéa 1 er de l article 1153 du Code civil comme une sorte de réparation plancher du dommage inhérent à l indisponibilité de la somme, l alinéa 4 de ce texte pourrait constituer l outil permettant de réparer la fraction du préjudice excédant la réparation forfaitaire minimale. Toutefois, le texte requiert en outre la preuve de la mauvaise foi du débiteur 29, les deux conditions étant cumulatives 30. Sans doute s accorde-t-on à penser que la condition tirée de la mauvaise foi n implique pas l intention de nuire, mais il reste que la méconnaissance, par le 26 Les sanctions de l inexécution du contrat en droit allemand par F. Ranieri in Les sanctions de l inexécution des obligations contractuelles, études de droit comparé, op. cit., chap. XVIII, n VI. 27 Cass. Soc., 21 janvier 2004, pourvoi n Cass. 1 re civ., 29 février 2000, Bull. I, n Cass. 1 re civ., 28 juin 2005, Bull. I, n Cass. Soc., 29 novembre 2002, Bull. V, n 322 ; 26 janvier 2000, ibid., n 39 ; 3 e civ., 1 er décembre 1993, ibid. III, n 156.

9 9 débiteur, de son engagement est insuffisant à satisfaire à la condition posée par le texte. La mauvaise foi suppose à tout le moins la conscience que l on a de porter à autrui un tort particulier 31. En cela, cette dernière condition s affranchit des règles de la responsabilité civile qui verrait dans le seul défaut de paiement à l échéance une faute civile suffisante, lorsqu une faute intentionnelle est requise par l article 1154 alinéa 4. Concrètement, la réparation intégrale du préjudice né du retard est subordonnée à la mauvaise foi du débiteur et s en trouve donc réservée aux créanciers des débiteurs les plus indélicats. Sous cet angle, l objectif poursuivi par le texte s apparente manifestement davantage à la sanction du débiteur malhonnête qu il ne semble s attacher à rétablir une réparation satisfaisante à l endroit du créancier 32. En substance, elle prémunit le créancier contre l astuce préjudiciable de son débiteur qui trouverait plus avantageux d avoir à payer les intérêts au taux légal tout en plaçant, sous un meilleur rapport, le somme due et laisse sans réparation les victimes de ceux que le doyen Carbonnier désigne comme les victimes d atermoiements et de résistances bureaucratiques 33. Il semble donc bien que les outils dont nous disposons, aujourd hui, restent imparfaits, ou du moins impuissants, dans les conditions d application qui sont actuellement les leurs et qui viennent d être décrites, à permettre la réparation intégrale d un préjudice dont l indemnisation est limitée par les barrières du forfait. L article 1153 alinéa 4 apparaît comme le vecteur qui se rapprocherait le plus d une possible réparation intégrale à la condition d avoir une lecture plus «compréhensive» de la condition de mauvaise foi, à moins d une intervention législative pour venir la retrancher du texte. A cet égard, on peut relever que l avant-projet Catala a effectivement fait disparaître cette condition en prescrivant que «le créancier auquel son débiteur en retard a causé un préjudice supplémentaire peut obtenir des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance» 34, bien qu assez curieusement, le commentaire attaché ne souligne pas cette troncature, alors qu il souligne par ailleurs les modifications qu il apporte à l article * Pour conclure, quelques observations peuvent être faites sur les vertus supposées d un retour au droit commun de la responsabilité contractuelle pour indemniser le préjudice né du retard. 31 J. Carbonnier, op. cit., n 174, p En ce sens : v. F. Gréau, Recherches sur les intérêts moratoires, LGDJ 2006, n J. Carbonnier, op. cit., loc. cit. 34 Avant-projet de réforme du droit des obligations, art

10 10 Le régime permettrait sans doute de faciliter la réparation intégrale du dommage issu du retard, mais conduirait aussi à faire supporter au débiteur d une obligation non liquide le prix du temps nécessaire à la liquidation tant dans sa phase d expertise que de sa phase judiciaire. Pour tenter de justifier cette solution, on pourrait considérer qu il ne s agit là que de l un des aspects déployés par le préjudice occasionné par sa faute initiale et que les dommages et intérêts venant compenser le retard son compensatoires. Il y aurait sans doute là une indéniable part d artifice, mais on pourrait la juger permise par la théorie de l équivalence des conditions. Pourtant, un tel raisonnement est entaché d un vice dirimant : le retard est bien une conséquence du fait dommageable, mais il n est pas pour autant imputable au débiteur 35. C est la raison pour laquelle un auteur a récemment proposé de soumettre à des régimes distincts les obligations liquides de celles devant fait l objet d une évaluation judiciaire 36. Tandis que les obligations liquides avant le jugement resteraient soumises à l emprise de l article 1153, sous réserve d aménagements pour mettre fin au forfait, les obligations qui requièrent l office du juge pour trouver leur traduction monétaire devraient obéir à un régime qui leur est propre et qui reste à définir. Il s agit en effet davantage de répartir les conséquences financières liées à la durée d un procès et en cela, le fondement de la charge de ce coût est certainement processuel ; en ce sens, le rapport Catala a d ailleurs extrait du Code civil l article au motif que ces dispositions n ont pas leur place dans le Code civil, mais dans le Code de procédure civile. Si l on adopte ce principe de solution, il n est toutefois pas certain que l on ne puisse opposer une objection identique pour le retard dans le paiement de dettes déjà liquides. Lorsqu un débiteur s oppose au paiement réclamé par son créancier à l échéance, ce dernier est le plus souvent conduit à convoquer le premier devant le juge afin qu il prononce une condamnation qui pourra, par la suite, faire l objet de mesures d exécution ; d une manière ou d une autre, le débiteur subira et paiera pour le temps du procès. On pourrait à la limite trouver la solution sinon normale, du moins équitable puisque le débiteur est fautif pour n avoir pas respecté, à l origine, l échéance. Pourtant, cette justification semble s accommoder assez mal avec le droit de se défendre en justice qui, selon la jurisprudence de la Cour de cassation, n est jamais fautif, sauf l hypothèse de l abus bien sûr. 35 G. Viney et P. Jourdain, op. cit., n F. Gréau, op. cit., n 338 et s.

11 11 Le débiteur qui refusera de payer à l échéance s opposera à la demande formulée à son encontre en justice légitimement et sans commettre de faute si l on réserve l hypothèse de l abus Pourtant, si sa contestation n aboutit pas, il sera fautif de ne s être pas acquitté de sa dette à l échéance et devra les intérêts. Il y a ici, semble-t-il, une sorte de hiatus. Sans doute s agit-il, d un côté, d un droit substantiel et de l autre, d un droit processuel, mais ils sont si intimement liés que l abus ne sera caractérisé que si les moyens de défense au fond opposés à la demande de sanction du droit substantiel sont manifestement élevés dans un but dilatoire. Dans cette dernière hypothèse d ailleurs, le créancier pourrait vraisemblablement prétendre à la réparation intégrale de son dommage en application de l article 1153 alinéa 4 tel qu il est rédigé actuellement. On a vu que le système de la responsabilité semblait inadapté pour régir les conséquences financières liées au retard lorsque l obligation devait préalablement faire l objet d une évaluation par le juge, dès lors que le coût de la durée du procès ne pouvait être imputé à faute au débiteur. Pour les dettes liquides, il paraît pareillement difficile de soutenir que commet une faute celui qui résiste au paiement, au seul motif que sa dette est liquide, lorsque l on affirme, dans le même mouvement, qu il n en commet aucune en se défendant devant le juge. Ces observations peuvent conduire à se demander si ce n est pas la volonté de nécessairement rattacher à un comportement fautif l indemnisation liée au retard qui porte en elle les germes de toutes ces difficultés. Et il est alors permis de s interroger sur le point de connaître si l indemnisation à raison du retard dans le paiement de sommes d argent ne devrait pas abandonner toute référence à la faute, mais être au contraire fondée sur le risque à l instar des principes de solution retenus en matière d exécution où l on admet qu il n y a aucune faute à poursuivre l exécution d une décision de justice exécutoire même si elle n est pas irrévocable 37, mais que celui qui la poursuit le fait à ses risques et doit, si cette décision est ensuite remise en cause, indemniser son éphémère débiteur si ce dernier prouve que l exécution lui a occasionné un préjudice Cass. 3 e civ., 13 février 2002, pourvoi n Cass. 2 e civ., 21 octobre 2004, pourvoi n ; 10 juillet 2003, Bull. II, n 244 ; 9 janvier 2003, ibid., n 2 ; 1 re civ., 6 mars 2001, pourvoi n ; 3 e civ., 1 er juillet 1998, pourvoi n