ÉTAPE FRANCHISE ÉQUITABLE, C EST REFUSER LES CLAUSES CONTRACTUELLES INACCEPTABLES / 1

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1 2 ÉTAPE FRANCHISE ÉQUITABLE, C EST REFUSER LES CLAUSES CONTRACTUELLES INACCEPTABLES / 1

2 1 TERRITOIRE EXCLUSIF / ZONE D EXCLUSIVITE SOYEZ EXIGEANT SUR LE TERRITOIRE ET LA CONTRE- PARTIE DES REDEVANCES Il arrive que le ontrat de franhise stipule que l exlusivité est limitée au seul point de vente, e qui est inaeptable. Pour garantir la rentabilité et le suès de votre projet, il est indispensable que le franhiseur vous onède un territoire exlusif d une taille suffisante, dans lequel vous serez seul à exploiter le onept. Vous devez exiger que le ontrat omporte une annexe qui délimite de manière extrêmement préise votre territoire. Il peut s agir d un département, d une liste de villes, d une ville ou d un arrondissement. I Exigez un territoire exlusif et refusez toute restrition. Veillez à e que le territoire soit suffisamment grand pour atteindre l objetif de hiffre d affaires en prenant en ompte votre ible lients et l importane de la onurrene loale. N aeptez auune restrition à votre territoire. Souvent, le franhiseur onède au franhisé un territoire exlusif mais le restreint en indiquant qu il se réserve le droit d y installer un orner, de vendre à un magasin multimarques ou enore d ouvrir un point de vente dans un entre ommerial. Il est évident qu un simple orner ou l ouverture d un magasin dans le entre ommerial de votre ville peut générer un détournement de la lientèle et, partant, une baisse très signifiative de hiffre d affaires et de la rentabilité de votre point de vente. I Faites oïnider la durée du ontrat à elle du ontrat de prêt. DURÉE ET RENOUVELLEMENT DU CONTRAT La durée d un ontrat est importante. Elle doit orrespondre à la durée de l emprunt que vous ontratez pour finaner le projet. Vous ne devez pas signer un ontrat de franhise de 5 ans si vous remboursez l emprunt sur 7 ans ar vous pourriez être amené à rembourser le prêt pendant deux ans en exploitant sans l enseigne du franhiseur, e qui pourrait être soure de diffiultés si la perte de l enseigne s aompagne d une baisse de hiffre d affaires. / 2

3 Veillez également à négoier les onditions du renouvellement du ontrat dès le départ. Vous devez prévoir un préavis minimum de 6 mois avant la date anniversaire du ontrat pour que l une ou l autre partie notifie sa déision de renouveler ou non le ontrat. Prévoyez également le oût du renouvellement. Il n est pas normal que le franhiseur vous fasse payer un nouveau droit d entrée. Si une redevane de renouvellement est demandée elle doit être justifiée et rester raisonnable. REDEVANCES Il est parfaitement normal que le ontrat prévoit le paiement haque mois d une redevane de franhise et d une redevane de ommuniation, mais est à la ondition que les redevanes reçoivent de véritables ontreparties et que elles-i soient lairement spéifiées dans le ontrat. La redevane de franhise : avant de signer le ontrat de franhise, vous devez vérifier que le franhiseur dispose des moyens humains et matériels pour vous aompagner tout au long du ontrat : assistane dans la reherhe d un loal, dans la reherhe d un finanement, pendant la réalisation des travaux, dans l embauhe du personnel, en as de diffiultés dans l exploitation du magasin, pour ontrer la onurrene loale, en as d évolution de la législation ou de la règlementation (et.). Ces engagements du franhiseur à votre égard doivent figurer dans le ontrat. I Veillez à e que les redevanes aient une véritable ontrepartie. La redevane de ommuniation n est justifiée que si le franhiseur vous fournit la ontrepartie en termes d outils (flyers, affihes, envois de sms, ampagnes, et.) ou l utilise pour assurer la ommuniation loale ou nationale. Les franhisés s aperçoivent souvent qu ils paient très her une redevane de ommuniation sans rien obtenir de onret en éhange. Certains ont même déouvert que les redevanes de ommuniation servaient en réalité à payer les salariés du franhiseur et ses propres frais de fontionnement. NOS CONSEILS : - Exigez du franhiseur qu il justifie tous les ans de l utilisation faite des redevanes de ommuniation. - Exigez du franhiseur qu il identifie de manière préise, par érit dans le ontrat, les prestations fournies en ontrepartie des redevanes de ommuniation. Cela lui interdira, en ours de ontrat, d imaginer vous adresser des fatures omplémentaires qui ne seraient pas justifiées (les franhiseurs faturent souvent une ampagne de publiité, des offrets adeaux, et., pourtant ensés être ompris dans la redevane ontratuelle). / 3

4 2 Expliation. Dans la très grande majorité des as, le ontrat de franhise est signé au nom de la soiété onstituée par le franhisé. Et si la soiété n est pas enore immatriulée, le franhisé signera le ontrat au nom de sa soiété «en formation» dans un premier temps, et régularisera la situation dans un seond temps en veillant à e que sa soiété reprenne tous les engagements qu il aura signé en tant que personne physique. REFUSEZ LES CLAUSES QUI ENGAGENT VOTRE PATRIMOINE PERSONNEL La réation d une soiété pour exploiter l ativité est essentielle : la soiété étant seule partie au ontrat de franhise, seule la soiété sera tenue des onséquenes finanières de l exéution du ontrat de franhise. Les lauses qui sont à bannir du ontrat de franhise : - Les lauses dites de «solidarité». La solidarité permet au franhiseur de rélamer le paiement de toutes les sommes dues au titre du ontrat aussi bien à la soiété franhisée qu à son dirigeant personne physique. Vous devenez ainsi personnellement débiteur des redevanes impayées par votre soiété, des dettes marhandises ou enore des diverses pénalités ou dommages-intérêts prévus au ontrat. I Vous ne devez en auun as aepter une lause qui aurait pour onséquene d engager votre patrimoine personnel. Seul elui de votre soiété doit être engagé. Nous n avons jamais vu un franhiseur personne physique engager son propre patrimoine. Il n y a don auune raison qu il l exige de vous! - Les lauses dites de «porte-fort». La promesse de porte-fort onduit indiretement à faire supporter les dettes de la soiété par le franhisé personne physique. Si vous aeptez ette lause, vous aeptez que le franhiseur exige de vous, à titre personnel, des dommages-intérêts à hauteur du préjudie déoulant pour lui du non-paiement des sommes que lui doit la soiété. Nous vous mettons don en garde ontre es lauses qui feraient simplement mention, de manière insidieuse, à es notions tehniques de «solidarité» ou de «porte-fort», qui sont inomprises des non-juristes. - Les lauses dites «d engagement de aution». Si vous aeptez de vous engager personnellement omme aution, vous autoriserez là enore le franhiseur à vous rélamer personnellement les sommes qui n auront pas été payées par votre soiété. Si en prinipe le franhisé peut réupérer auprès de sa soiété tout ou partie de e qu il aura versé au franhiseur, e reours sera illusoire si la soiété renontre des diffiultés. / 4

5 EN RÉSUMÉ : n aeptez en auun as es lauses de solidarité, porte-fort ou aution. Le franhisé prend déjà un risque personnel important en s engageant dans la franhise, ar il y met ses éonomies, se porte aution de la banque et devra, en as de oup dur, renoner à se verser une rémunération ou réinjeter des fonds personnels en ours de ontrat. Il n y a don auune raison de mettre davantage en péril son patrimoine personnel. Ces lauses emportent inontestablement un «déséquilibre signifiatif» entre les droits et obligations des parties au ontrat de franhise. Si e déséquilibre peut potentiellement être orrigé en justie, l aléa est imporant. Mieux vaut don l éviter en amont. LA SIGNATURE D UN CONTRAT DE FRANCHISE DEVANT UN NOTAIRE La pratique est rare, mais elle existe, notamment lorsque le franhiseur donne lui-même à bail le loal dans lequel sera exploité le point de vente du franhisé. I De manière générale, tout ontrat de franhise qui fait du dirigeant de la soiété une partie à part entière au ontrat de franhise est à rejeter! Ne signez jamais un ontrat de franhise autrement qu en qualité de «représentant» ou «au nom» de votre seule soiété. La signature d un ontrat de franhise devant un notaire présente deux types de dangers. - D une part, en raison de devoir de onseil dont est tenu le notaire à l égard de ses lients. A l oasion d un éventuel proès, le franhiseur pourrait soutenir que le franhisé a bénéfiié, du fait de l exéution de son devoir de onseil par le notaire, d une information suffisante sur les paramètres du ontrat de franhise et du projet, et qu en onséquene auun manquement à ses propres obligations préontratuelles ne pourrait lui être reprohé. Si une telle démarhe est évidemment dénuée de justifiation (le notaire ne disposant d auune information préise sur la rentabilité du réseau, les fateurs loaux de ommerialité et autres données éonomiques ou onurrentielles propres à l emplaement hoisi pour la réation du point de vente), il vaut mieux éviter de donner au franhiseur l oasion de se servir de et argument. - D autre part, en raison du aratère exéutoire des ates notariés. S il est signé en présene d un notaire, le ontrat de franhise est un ate passé en la forme authentique. Il a alors la même fore qu une déision de justie exéutoire. Le franhiseur pourrait de e fait saisir un huissier aux fins d exéution immédiate des sommes dues en exéution du ontrat de franhise (redevanes, prix des marhandises livrées, pénalités), même si l absene de paiement est justifiée par manque de rentabilité du onept, une faute du franhiseur ou enore si les sommes ne sont pas dues. Vous seriez alors ontraint de ontester les ates de saisie en justie. Autant éviter les désagréments d une proédure inutile et oûteuse. / 5

6 3 PRISE DE PARTICIPATION DU FRANCHISEUR DANS LE CAPITAL N ACCEPTEZ AUCUNE RESTRICTION A VOTRE DROIT DE VENDRE VOTRE FONDS Nous vous déonseillons de laisser le franhiseur prendre une partiipation, même minime, dans le apital de votre soiété. S il peut apparaître attrayant de bénéfiier au départ d un apport finanier du franhiseur, sa prise de partiipation peut se révéler être un vrai handiap et un levier de hantage permanent, partiulièrement lors de la ession de votre entreprise (titres ou fonds de ommere). AGRÉMENT - PRÉEMPTION Les ontrats de franhise prévoient généralement une lause d agrément et un droit de préemption au profit du franhiseur. Ces lauses doivent se onilier ave le droit du franhisé de vendre son fonds de ommere et la néessité pour le franhiseur de protéger son savoir-faire et la ohésion de son réseau. Deux sénarios sont possibles : - Si le franhisé ède son point de vente à un aquéreur qui veut onserver l enseigne, il est normal que le franhiseur puisse vérifier le sérieux du andidat avant de l agréer. Le franhisé devra lui adresser par lettre reommandée la désignation omplète de l aquéreur et de son projet afin que le franhiseur dispose de toutes les informations néessaires pour se prononer. En auun as, le ontrat doit permettre au franhiseur de faire asser la vente. Pour ela, le franhiseur ne doit pas prendre plus de 30 jours pour donner ou refuser son agrément. Exigez que le ontrat fasse obligation au franhiseur de justifier par érit les raisons de son refus. Si le motif de refus n est pas objetivement valable ou trop vague, le franhiseur engagera sa responsabilité, ar il aura anormalement empêhé la vente. / 6

7 - Si le franhisé ède son point de vente à un aquéreur qui ne veut pas onserver l enseigne, il devra adresser une lettre reommandée au franhiseur pour lui ommuniquer l identité de l aquéreur et les modalités de la ession (prix, onditions suspensives éventuelles et délai). Là enore, le ontrat doit prévoir un délai de 30 jours maximum à ompter de la réeption de la notifiation du projet pour permettre au franhiseur de préempter, est-à-dire de réaliser la ession à la plae de l aquéreur, au même prix et aux mêmes onditions. Notre onseil : vous devez atégoriquement refuser une lause qui permettrait au franhiseur de remettre en ause le prix négoié ave l aquéreur. C est à vous et vous seul de fixer le prix de ession sans que le franhiseur ne puisse prétendre le revoir à la baisse. / 7

8 4 CLAUSE DE NON CONCURRENCE PENDANT LA DURÉE DU CONTRAT N ACCEPTEZ AUCUNE RESTRICTION A VOTRE LIBERTÉ D ACTIVITÉ PROFESSIONNELLE Il est parfaitement légitime que le franhiseur impose au franhisé de ne pas exerer une ativité onurrente pendant toute la durée du ontrat. Rien ne justifie en revanhe que le franhiseur prévoit dans le ontrat de franhise une lause qui viendrait restreindre d une quelonque manière votre ativité professionnelle. Refusez une lause qui vous obligerait à exploiter personnellement le fonds de ommere, ar vous êtes parfaitement libre de mettre un responsable salarié à votre plae. Refusez enore une lause qui vous interdirait d exploiter un autre ommere en parallèle, dès lors qu il ne fait pas diretement onurrene au onept. LES CLAUSES POST-CONTRACTUELLES Les ontrats insèrent généralement trois types de lauses : - La lause de non-onurrene au sens strit du terme : elle interdit au franhisé, à l expiration de son ontrat de franhise, d exerer une ativité identique ou onurrente à elle qu il exerçait en appliation de son ontrat de franhise. - La lause de non-affiliation : elle interdit au franhisé, à l expiration de son ontrat de franhise, d intégrer un réseau de distribution exploitant une ativité identique ou onurrente à elle exploitée par son anien franhiseur. - La lause de non réation de réseau : elle interdit au franhisé de réer un réseau de magasins sous une même enseigne. Vous devez omprendre les dangers extrêmes de es lauses, puisqu à l expiration du ontrat de franhise (que le franhiseur n est pas obligé de renouveler), il vous sera fait interdition soit d exerer votre ativité dans votre fonds de ommere (lause de non-onurrene), soit de rejoindre un autre réseau (lause de non-affiliation) ou enore de réer un réseau. / 8

9 Même si l effet de es lauses est limité dans le temps (en général un an) et dans l espae (en général sur le territoire exlusif), vous ne pouvez envisager de ne plus exploiter votre ativité dans le magasin ou ne pas pouvoir adhérer immédiatement à un autre réseau (e qui est souvent indispensable pour maintenir un niveau de hiffre d affaires ou enore pour pouvoir rester dans un entre ommerial qui exige d avoir une enseigne nationale). La lause de non réation de réseau est à rejeter également. Un franhiseur a imaginé, sur la base de ette lause, interdire à un franhisé qui avait deux points de vente d apposer, à la fin des ontrats de franhise, la même enseigne en propre pour réer une synergie! Il faut don refuser purement et simplement es lauses qui n ont auune légitimité à partir du moment où vous n utilisez plus le savoir-faire du franhiseur. Le savoir-faire est suffisamment protégé par la lause de onfidentialité insérée dans le ontrat de franhise (qui interdit sans limitation de durée au franhisé de dévoiler aux tiers les éléments du savoir-faire), et par la lause régissant les effets de la essation du ontrat (qui oblige le franhisé à restituer l ensemble des éléments relatifs au savoir-faire - bible et autres douments -, à esser toute exploitation de la marque, à déposer l enseigne et à retirer de son point de vente et de ses douments publiitaires tous les signes distintifs du réseau). / 9

10 5 DROIT APPLICABLE - COMPÉTENCE N ACCEPTEZ AUCUNE RESTRIC- TION À VOTRE DROIT D OBTENIR RÉPARATION EN JUSTICE Quelle que soit la nationalité du franhiseur ou la domiiliation de son siège soial, vous devez exiger que seul le droit français soit appliable à vos relations ontratuelles ave le franhiseur. Il est exlu que le franhiseur vous impose l appliation d un droit étranger dont vous ignorez les règles et les onséquenes finanières pour vous et votre soiété, alors que le ontrat va s exéuter en Frane et que votre soiété est de droit français. Dans le même esprit, en as de litige, sur la formation, la validité, l interprétation, l exéution ou la résiliation du ontrat de franhise, exigez impérativement que seul le Tribunal de ommere soit ompétent. Le Tribunal devra bien évidemment être situé sur le territoire français. I Vous devez exiger l appliation du seul droit français et la ompétene du seul Tribunal de ommere Pourquoi le Tribunal de ommere et nulle autre juridition? Pare que la saisine du Tribunal de ommere est gratuite et que vous aurez toujours la possibilité de faire appel si vous n êtes pas satisfait du jugement rendu. Refusez toute lause qui prévoit la ompétene, en as de onflit, d un Tribunal arbitral ou d une Chambre arbitrale, dont le oût prohibitif interdit le plus souvent au franhisé d y avoir reours. En outre, la sentene est généralement insuseptible d appel. Il arrive que des franhisés renonent à demander la réparation de leur préjudie ar le montant qu ils doivent payer pour saisir la juridition arbitrale est hors de leurs moyens (entre 30 et 60 k en moyenne). La lause d arbitrage revient alors à empêher les franhisés de faire santionner les fautes des franhiseurs, qui organisent ainsi leur impunité. Notre onseil : soit vous refusez atégoriquement toute lause d arbitrage, soit vous demandez à un avoat, avant de signer le ontrat de franhise, de valider ave vous la lause d arbitrage en prenant onnaissane du règlement intérieur, du fontionnement du Tribunal arbitral et du montant des honoraires des arbitres qui devront impérativement être fixés à l avane. / 10

11 Charlotte BELLET Rodolphe PERRIER Cabinet d avoats Bourgeon Meresse Guillin Bellet & Assoiés 181, rue de la Pompe Paris

12 CHECK-LIST N 2 AVANT DE S ENGAGER AVEC UN FRANCHISEUR JE VÉRIFIE QUE LE CONTRAT DE FRANCHISE : Me onfère une totale exlusivité sur un territoire de taille suffisante. Fixe une durée du ontrat au moins égale à la durée de remboursement du prêt. Mentionne ave préision la ontrepartie des redevanes de franhise et de ommuniation. Ne ontient auune lause de solidarité, de porte-fort ou d engagement de aution. Ne ontient auune lause de prise de partiipation du franhiseur dans ma soiété. Impose au franhiseur de me faire onnaître sous 30 jours son aord ou son refus d agrément du repreneur de mon fonds de ommere, ainsi que les motifs de son refus éventuel, ou de me faire onnaître dans le même délai sa déision de préempter mon fonds. Ne ontient auune lause de nature à restreindre ma liberté d entreprendre pendant le ontrat de franhise (hormis l interdition de onurrener diretement le onept). Ne ontient auune lause post-ontratuelle de non-onurrene, de non-affiliation ou de non-réation de réseau. Fait appliation de la seule loi française. Donne ompétene exlusive au Tribunal de ommere pour régler tout litige ave le franhiseur. NÉGOCIEZ CES CLAUSES POUR SIGNER UN CONTRAT DE FRANCHISE ÉQUITABLE. SI LE FRANCHISEUR REFUSE TOUTE MODIFICATION DU CONTRAT, CHERCHEZ UN AUTRE PARTENAIRE.