- C4 - Références juridiques et assurantielles. Structures de portage d'un projet

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1 - C4 - Références juridiques et assurantielles En dehors du cas du particulier qui désire faire installer des panneaux photovoltaïques sur la toiture de son habitat et qui traite avec un installateur, l installation d équipements photovoltaïques implique plusieurs acteurs et conduit à l établissement de structures juridiques, à la signature de contrats ou à la délivrance d autorisations. Parmi les acteurs, distinguons le propriétaire du bien support de l installation (toiture, mur, terrain nu), le maître d ouvrage de l opération, l exploitant des équipements acteurs qui peuvent se confondre en exerçant tout ou partie de ces fonctions et le gestionnaire du réseau. Le portage du projet conduit souvent à la création d une structure juridique ; les relations entre les différents acteurs relèvent de contrats souvent complexes nécessitant l intervention de compétences juridiques (conseil juridique, avocat, notaire, fiscaliste, etc ). Une société civile peut accomplir des actes de commerce, tels que la production et la vente d'électricité photovoltaïque, lorsque ces opérations commerciales ne sont que l'accessoire de son activité principale et qu'elles sont réalisées dans le but de la favoriser. Structures de portage d'un projet Les investisseurs disposent d une large panoplie d outils permettant d organiser la maîtrise d ouvrage de l installation photovoltaïque. La forme commerciale de la société reste à privilégier pour la production d'électricité en vue de la revendre. Si l investissement est entièrement privé, le dossier sera porté par l un des organismes suivants : la SARL : société à responsabilité limitée Il est relativement aisé d'utiliser cette forme de société commerciale, dans laquelle la responsabilité des associés est limitée aux apports, pour la réalisation d'une petite installation photovoltaïque. la SA : société anonyme Comportant au minimum 7 associés, dont la responsabilité se limite également aux apports, la SA dispose d'un capital minimum ( ). Elle est davantage adaptée aux projets de plus grande envergure et dispose, pour les développer, de capacités supérieures, par exemple celle du recours à l'épargne publique (capital exigé : pour le recours à l'épargne). la SAS : société par actions simplifiées, proche de la SARL. Octobre 2010 Département de la Drôme Document-cadre photovoltaïque 1

2 la SCA : société en commandite par actions Cette structure disposant de la capacité de recourir à l'appel public à l'épargne, est constituée par des commanditaires, actionnaires responsables à hauteur de leur apport, qui désignent des commandités, commerçants responsables sur leurs biens propres. Un associé peut être commanditaire et commandité. la SNC : société en nom collectif La responsabilité des associés qui constituent cette société commerciale est illimitée. De fait, elle répond aux besoins de personnes exerçant des actes de commerce dans un cadre de proximité personnel (familial par exemple). la SCI : société civile immobilière Cette formule utilisée pour la réalisation d'un objet immobilier est autorisée à réaliser des opérations commerciales dans une proportion qui, cependant, ne saurait excéder 10 % du chiffre d'affaires. le GIE : groupement d'intérêt économique La création d'un groupement d'intérêt économique, sans constituer une société, permet à plusieurs entreprises existantes de se regrouper pour faciliter ou développer leur activité. l association «loi 1901» Dans ce type d'organisation, cité pour mémoire, la capacité de l'association est réduite car la structure associative n'a pas de but lucratif. la SCOP : société coopérative ouvrière de production Société commerciale de type SARL ou SA, elle regroupe des associés salariés majoritaires exerçant en commun leurs professions dans une entreprise qu'ils gèrent directement ou par l'intermédiaire de mandataires désignés par eux en leur sein. Indépendamment du capital détenu, chaque associé dispose d'une voix. A noter : les sociétés civiles (non agricoles) relèvent obligatoirement de l'impôt sur les sociétés pour l'ensemble de leurs bénéfices, y compris ceux provenant de leurs activités civiles. Toutefois, l'administration fiscale tolère l'accomplissement, par des sociétés civiles non soumises à l'impôt sur les sociétés d'actes de commerce accessoire lorsque le montant hors taxe des recettes issues des opérations commerciales ne dépasse pas 10 % de leurs recettes totales hors taxes. Dans le secteur agricole, on utilisera en outre : la SCA : société coopérative agricole L'objet de la SCA est l'utilisation en commun, par des agriculteurs, des moyens de nature à faciliter ou développer leur activité économique et à en améliorer ou accroître les résultats. la SICA : société d intérêt collectif agricole Dotée du statut de société coopérative (mais différente de la SCA), la SICA peut se constituer soit sous le régime des sociétés civiles soit dans les formes prévues pour les sociétés par actions ou les SARL. Elle crée ou gère des installations ou équipements ou assure des services dans l'intérêt des agriculteurs et des habitants d'une région rurale. la SMIA : société mixte d intérêt agricole Cette SARL associe des intérêts agricoles ou commerciaux. L'article 88 de la loi Grenelle II publiée le 12 juillet 2010 a ouvert la possibilité aux sociétés civiles agricoles (GAEC 1, EARL 2...), à l'instar des exploitants agricoles à titre individuel, d'exploiter une installation de production d'électricité à base d'énergie photovoltaïque, sans déroger à leur objet, mais de manière 1 GAEC : groupement agricole d exploitation en commun. Société civile de personnes physiques, le GAEC regroupe les personnes qui, participant effectivement au travail en commun, font à ce groupement un apport en numéraire, en nature ou en industrie afin de contribuer à la réalisation de son objet tourné vers la réalisation d'un travail comparable à celui existant dans les exploitations de caractère familial. 2 EARL : exploitation agricole à responsabilité limitée. Cette forme d'organisation qui peut être unipersonnelle permet de transmettre des parts sociales et de séparer les patrimoines privés et d'exploitation dont la superficie est inférieure à 10 fois la SME (surface minimale d'exploitation). Octobre 2010 Département de la Drôme Document-cadre photovoltaïque 2

3 encadrée. Les générateurs de l'installation doivent être fixés ou intégrés aux bâtiments dont la société est propriétaire (le hors sol n'est pas concerné par cette possibilité). Cette faculté est étendue au cas où l'exploitant agricole dispose des bâtiments dans le cadre d'un bail rural. Cette faculté ne remet pas en cause la nécessité d'obtenir les autorisations nécessaires, notamment au titre de l'urbanisme et de recueillir, le cas échéant, l'accord du propriétaire du bâtiment. On notera, pour les chefs d'exploitations dont la cessation d'activité agricole interviendra avant la fin d'exploitation d'une centrale photovoltaïque, l'intérêt d'opter, lors de l'installation des équipements photovoltaïques, pour la constitution d'une structure de type SARL. A noter : les produits issus d'une activité accessoire de production d'électricité photovoltaïque réalisée sur son exploitation par une société civile agricole soumis au régime réel d'imposition peuvent être pris en compte pour la détermination du bénéfice agricole et ne sont donc pas soumis à l'impôt sur les sociétés, lorsque le total des recettes issues des opérations commerciales accessoires ne dépasse pas 50 % des recettes tirées de l'activité agricole, ni Dès lors, lorsque ces seuils ne sont pas dépassés, les recettes accessoires sont rattachées aux résultats agricoles et taxées comme telles. En revanche, en cas de dépassement de l'un de ces deux seuils, la société est assujettie à l'impôt sur les sociétés pour l'ensemble de ses activités (agricoles et commerciales). Pour plus d'information, voir le guide établi en 2009 par Rhône-Alpes Energie Environnement (RAEE) : Le photovoltaïque raccordé en réseau en milieu agricole : guide d aide au montage de projets portés par des exploitants ou sociétés agricoles. Si l investissement est conclu par l'association entre des personnes privées et publiques, il donnera lieu à constitution d une entreprise publique locale pouvant relever des formes suivantes : la SEML : société d économie mixte locale régie par le code général des collectivités territoriales (articles L et suivants) la SPL : société publique locale. Dans certains cas, il sera possible de constituer une SCIC : société coopérative d intérêt collectif Ces points sont examinés plus loin à la rubrique consacrée à l'intervention des collectivités locales. Les différents contrats susceptibles d'intervenir Le bail à usage ou bail civil régi par l'article 1713 du code civil : Dans cette configuration, le propriétaire remet le sol ou le terrain au maître d'ouvrage-exploitant. La rédaction du bail, s'agissant de mise à disposition d'une toiture, définit soigneusement les obligations de chacun en terme d'entretien de la toiture; la durée du contrat et sa clause de renouvellement devant intégrer la durée d'amortissement des matériels. Le bail commercial 3 : Si le choix conventionnel du statut des baux commerciaux intervient, le preneur bénéficiera du droit au renouvellement du bail qui pourra être souscrit pour une durée de 3, 6, 9 ans. Le preneurexploitant des panneaux ou de l'installation déjà construite et prête à fonctionner, trouvera protection dans ce contrat : il pourra prétendre à indemnisation du fait d'un non renouvellement de contrat par le bailleur. Le bail commercial devra prévoir les obligations de chacun et définir la propriété des constructions durant l'exécution du bail et lors de l'éventuel transfert des constructions et aménagements à son terme. Le bail emphytéotique (L et suivants du code rural) : D'une durée comprise entre 18 et 99 ans, ce contrat est plus opportunément utilisé pour des projets de centrales au sol ou de centrale sur une toiture d'un bâtiment existant. Lorsqu'il consacre un droit de propriété sur les constructions et améliorations apportées au fond durant le temps du bail, il 3 Le bail commercial est un contrat de location concernant un local ou un immeuble dans lequel est exercée une activité commerciale. Il ne s applique pas à un toit ou à unterrain (nécessité d un ancrage au sol) et de fait, peut difficilement être mis en place dans le cadre d une activité photovoltaïque. Octobre 2010 Département de la Drôme Document-cadre photovoltaïque 3

4 conduit à l'établissement d'une convention de superficie, droit réel susceptible d'être grevé d'hypothèque, laquelle débouche sur la mise en place d'une division volumétrique isolant les immeubles initiaux (terrain, construction) de ceux de l'installation photovoltaïque. Le bail à construction (L du code de la construction) : Proche du bail emphytéotique en particulier sur ses conditions de cessibilité, il s'applique aux biens mis à disposition sur lesquels la réalisation est prévue et emporte, à la différence du bail emphytéotique qui n'en prévoit que la faculté, une obligation de construire à titre principal. En fin de bail, les constructions édifiées deviennent la propriété du bailleur. Enfin, s'agissant des collectivités publiques, les contrats revêtiront la forme d'une autorisation d'occupation temporaire, constitutive ou non de droits réels, d'un bail emphytéotique administratif ou d'une concession comme indiqué plus loin. Questions relatives aux risques remise en état des sites Les questions relatives à la couverture des risques revêtent une importance extrême pour tous les intervenants. En premier lieu, l'assurance dommage-ouvrage associée à la mise en œuvre de la garantie décennale permet de préfinancer les réparations nécessaires au rétablissement des désordres affectant l'installation pendant toute la durée de cette garantie et sans attendre la répartition des responsabilités qu'opérera le juge à l'issue d'un recours contentieux. A noter : L'assuré doit examiner attentivement la police d'assurance contenant la stipulation suivante «l'assuré déclare mettre en œuvre des techniques courantes». En général, les assureurs considèrent que seules constituent des techniques courantes celles qualifiées de telles par un avis du centre scientifique et technique du bâtiment (CSTB). De plus, le comité d'évaluation de l'intégration au bâti (CEIAB) examine les procédés d'intégration photovoltaïque qui lui sont soumis pour déterminer s'ils respectent ou non les critères d'intégration ou d'intégration simplifiée au bâti au sens de l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 modifié par l'arrêté du 16 mars Le CEIAB publiera prochainement la liste des procédés qui respectent ces critères techniques. En second lieu, l'assurance responsabilité civile est requise par le gestionnaire de réseau. Elle doit couvrir les dommages corporels, matériels et immatériels susceptibles d'être induits par le dysfonctionnement de l'installation connectée au réseau de distribution ou tout accident lié à l'activité de production d'électricité de façon générale. Les dispositions des articles 1147 et 1382 du code civil rendent en effet responsable le producteur des dommages qui trouvent leur origine dans l'installation qui lui appartient. Par ailleurs, l'assurance dommage aux biens permet la couverture des risques encourus par l'installation au même titre que le reste du patrimoine. C'est ainsi que sont couverts, par exemple, les risques incendie et bris de glace. Enfin, l'assurance pour perte d'exploitation permet de compenser les risques financiers inhérents au dysfonctionnement de l'installation qui n'apporte pas au producteur les recettes escomptées. De même, au regard de la durée des contrats de fourniture d'électricité, largement supérieure à celle de la garantie décennale, il est opportun, compte tenu des enjeux financiers, d'exiger du constructeur une assurance facultative pour la période du contrat excédant celle de la garantie décennale. Diverses formules sont proposées par les compagnies d'assurances pour la couverture de ces risques. Il est très vivement conseillé de vérifier que les polices d'assurances souscrites les prennent correctement en compte. La vigilance est particulièrement de mise en présence de montages juridiques complexes concernant des sites où cohabitent diverses activités. Lorsque des panneaux photovoltaïques sont intégrés au bâti, ils ont vocation à remplacer le toit. Il convient de veiller à ce que l'exploitation des panneaux n'affecte pas l'étanchéité du toit car, en ce cas, la responsabilité du preneur serait engagée à l'occasion de tout dommage survenant pendant l'exploitation. Octobre 2010 Département de la Drôme Document-cadre photovoltaïque 4

5 Démantèlement voir fiche "C5 Gouvernance par les collectivités locales" (p.2) De même, la rédaction des contrats de mise à disposition de biens doit absolument traiter du sort des installations en fin d'activité. Il importe, dès le montage du projet, de définir à qui reviennent les équipements, qui et à quelles conditions opère la prise en charge de leur dépose en fin d'activité. En effet, les panneaux photovoltaïques ont une durée de vie utile de 25 à 30 ans. A ce jour, les obligations de recyclage et leur coût à cette échéance ne sont pas totalement connus. Si une nouvelle disposition renforce l'obligation de constituer des garanties financières au démantèlement des éoliennes et à la remise en état du site à la fin de l'exploitation, il n'existe pas encore de règle identique pour les installations photovoltaïques. Intervention des collectivités locales : montages juridiques La collectivité désire s impliquer dans le développement de l électricité photovoltaïque. Trois situations se présentent à elle: 1) Elle facilite activement le développement de cette énergie, sans intervenir financièrement à l'opération, en mettant à disposition d'un opérateur les toitures ou les murs de ses bâtiments ou en lui confiant un terrain nu ; 2) Elle intervient financièrement en souscrivant au capital d une structure porteuse qui développera, sur le territoire communal, ou sur un espace plus vaste, un ou plusieurs projets. 3) Elle investit en initiant un projet qu elle exploite elle même ou fait exploiter par un tiers. Avant d'aborder chacun de ces points, deux observations préalables doivent être apportées concernant la délégation de service public et le cas du contrat de partenariat public-privé. La mise en œuvre d'un projet de ferme photovoltaïque par un opérateur utilisant des dépendances du domaine de la collectivité ne fait en aucun cas participer cet opérateur à la gestion d'un service public. Le lien entre ce dernier et la collectivité ne relève pas d'une délégation de service public. En revanche, la gestion d'un service public par une société privée n'interdit pas, sous certaines conditions, à la société de recourir à la réalisation d'un site photovoltaïque pour assurer la gestion de ce service (réseau d'éclairage public par exemple) dans le cadre, par exemple, d'un contrat particulier (contrat de partenariat public-privé) proche de la délégation de service public (DSP) sous sa forme de concession. L'article L du code général des collectivités territoriales (CGCT) en donne la définition suivante : «Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel une collectivité locale ou un établissement public local confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l'exception de toute participation au capital». 1 La collectivité qui n'investit pas financièrement, met à la disposition d'un opérateur les toitures (ou les murs) de ses bâtiments ou ses terrains nus. Cette mise à disposition ne peut en aucun cas être confiée à titre gratuit. Elle est consentie moyennant une redevance à la collectivité. Plusieurs situations se présentent : Les biens (terrains ou bâtiments) appartiennent au domaine privé de la collectivité Le domaine privé est constitué des biens «qui ne relèvent pas du domaine public» (code général de la propriété des personnes publiques CGPPP art. L ) défini plus loin. Les collectivités ont toute liberté quant à leur gestion. L'article 537 du code civil leur est applicable. Ainsi, la toiture ou le mur d'un bâtiment privé pourra être mise à disposition dans le cadre d'un contrat de louage. Cependant, un bail emphytéotique administratif pourra consacrer, pour le compte de la collectivité et dans le cadre d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence, la réalisation d'équipements photovoltaïques sur des biens privés communaux. Cette formule, qui nécessite le recours à un officier public (notaire) est aussi envisageable s'agissant des biens publics. Octobre 2010 Département de la Drôme Document-cadre photovoltaïque 5

6 Les biens relèvent du domaine public communal Ils donnent lieu au paiement d'une redevance déterminée en fonction d'une part fixe, correspondant à la valeur locative d'une propriété privée comparable à la dépendance du domaine public occupé, et d'une part variable déterminée selon les avantages retirés par le titulaire du titre d'occupation du domaine public. A noter : il convient d'attacher une attention vigilante au respect intégral de l'affectation du local sur lequel un projet d'implantation d'une centrale photovoltaïque est envisagé, notamment s'agissant des établissements recevant du public (ERP). La consultation préalable du gestionnaire ou de l'affectataire du bien (établissement scolaire par exemple) comme celle des services d'incendie et de secours est indispensable. Le domaine public d'une collectivité «est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l'usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu'en ce cas ils fassent l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public» (art. L du CGPPP). En outre (L du CGPPP) «font également partie du domaine public les biens des personnes publiques [...] qui concourant à l'utilisation d'un bien appartenant au domaine public, en constituent un accessoire indissociable». Aucun droit d'aucune nature ne peut être consenti s'il est fait obstacle au respect de cette affectation. A contrario, dans le respect de cette affectation, des droits peuvent être consentis sur le domaine public. Ainsi, l'installation de panneaux photovoltaïques sur des édifices du domaine public peut être consentie par l'un des moyens suivants : - établissement d'un bail emphytéotique administratif (BEA) comme indiqué auparavant ; - délivrance d'une autorisation ou convention d'occupation temporaire (AOT-COT). Cette autorisation peut être de droit commun (sans conférer de droits réels au preneur) : elle ne présente alors guère d'intérêt pour un preneur qui réalise l'opération. La COT est constitutive de droits réels (art. L du CGPPP et L à 8 du CGCT) dans le cadre d'une opération d'intérêt général. Le titulaire de ce titre possède un droit réel sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu'il réalise pour l'exercice de cette activité. Lorsque les équipements sont installés par un opérateur sur un bien public en contrepartie du droit de vendre l'électricité produite, la convention à intervenir relève du régime de la concession de travaux publics prévue par l'article L du CGCT. 2 La collectivité devient membre à part entière d'une société qui investira dans le secteur photovoltaïque. Elle entre pour ce faire dans une entreprise publique locale qui peut être : soit une société d'économie mixte locale (SEML) ; soit une société publique locale (SPL). Les collectivités publiques territoriales peuvent constituer des sociétés d'économie mixte locales qui les associent à une ou plusieurs personnes privées (le capital d'origine privée est d'au moins 15 %) et éventuellement à d'autres personnes publiques, pour réaliser, notamment, des opérations dans le cadre d'activités d'intérêt général. Elles détiennent plus de la moitié du capital social de la SEML et par conséquent plus de 50 % des voix dans les organes délibérants de ces sociétés qui obéissent à un régime juridique mixte : en tant que sociétés anonymes, les SEML relèvent des dispositions du code de commerce et, du fait de la composition du capital détenu majoritairement par les collectivités, elles sont assujetties à des règles spécifiques prévues par le code général des collectivités territoriales (art L et suivants). Les sociétés publiques locales régies par l'article L du CGCT institué par la loi du 28 mai 2010, peuvent être désormais constituées par les collectivités publiques territoriales qui détiennent la totalité du capital. Elles exercent leurs activités exclusivement sur le territoire de leurs actionnaires publics (au moins deux actionnaires), celles-ci étant régies par le code de commerce. Octobre 2010 Département de la Drôme Document-cadre photovoltaïque 6

7 Enfin, dans certaines situations, l'intervention des collectivités publiques s'opérera par le truchement d'une société coopérative d'intérêt collectif (SCIC) associant autour d'un projet différents acteurs : des salariés, des bénéficiaires (clients, usagers, riverains, fournisseurs...) et des contributeurs (associations, collectivités, bénévoles...) pour produire des biens et des services d'intérêt collectif au profit d'un territoire. L'intervention financière de la collectivité territoriale en qualité de sociétaire sera limitée à 20 % du capital social de la SCIC. 3 La collectivité initie elle-même un projet qu'elle exploite ou fait exploiter. La création d'une société n'est, dans cette éventualité, pas nécessaire : la collectivité peut faire réaliser directement elle-même le projet photovoltaïque, au moyen d'une procédure de marché public, dès lors qu'elle n'aura pas délégué la compétence à une intercommunalité. Elle peut en revanche confier l'exploitation du site photovoltaïque a un tiers. A souligner : l'initiative du syndicat départemental d'énergies de la Drôme (SDED) en faveur des communes de la Drôme qu'il fédère en totalité. Dans le cadre d'une convention, le SDED et la commune peuvent intervenir en co-maîtrise d'ouvrage pour l'installation d'une centrale photovoltaïque en toiture ou en façade d'un bâtiment public à la faveur de travaux de construction ou d'aménagement. Ces opérations en co-maîtrise d'ouvrage SDED/commune dont la vocation pédagogique est certaine pourront être envisagées pour les projets d'une surface supérieure à 200 m² après analyse technico-économique. Octobre 2010 Département de la Drôme Document-cadre photovoltaïque 7

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