LOI espagnole n 22 /2003 du 9 juillet 2003 relative à la réforme du concours

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1 LOI espagnole n 22 /2003 du 9 juillet 2003 relative à la réforme du concours BOE n /07/2003, p Exposé des motifs Cette loi a pour objectif de répondre à une aspiration profonde et longuement ressentie dans le droit patrimonial espagnol, à savoir la réforme de la législation sur le concours. Les critiques sévères et fondées sur le droit en vigueur n ont pas été suivies. Jusqu à aujourd hui, malgré l urgence reconnue et les essais méritoires réalisés dans leur préparation, des solutions législatives se sont fait attendre. Cela a provoqué à la fois, une aggravation des défauts imputés à la législation en vigueur tels que l archaïsme, l inadéquation à la réalité sociale et économique de notre temps, la dispersion, le manque d harmonisation du système, la prédominance d intérêts particuliers déterminés au détriment d autres intérêts généraux et du principe d égalité de traitement des créanciers. Il en résulte des solutions injustes fréquemment rendues grâce à des man uvres de mauvaise foi, des abus et des simulations qui ne peuvent être efficacement réprimées par les normes régulatrices des institutions compétentes. L archaïsme et la dispersion des normes en vigueur dans le domaine du concours sont représentatifs des défauts provenant de la codification espagnole du XIX ème siècle qui repose sur la dualité des codes de droit privé, code civil et de code de commerce, de même que sur les normes de la procédure (Code de procédure civile). Il apparaît en outre que de tels défauts sont amplifiés et que la composition correcte du système devient plus difficile en raison de la multiplicité des procédures de concours. Ainsi, à côté des institutions classiques de la faillite et du concours, d autres procédures de caractère préventif ou préalable, applicables au traitement de l insolvabilité des commerçants et des non commerçants, ont été introduites, telles que la suspension des paiements et la procédure de remise et d atermoiement. Ces

2 2 procédures ont eu des objectifs considérés comme manquant de clarté et par conséquent ayant des limites très imprécises. La loi sur la suspension des paiements du 26 juillet 1922, adoptée de façon provisoire dans la mesure où elle répondait à un cas concret, est parvenue à se transformer en une pièce-clé de notre droit sur la faillite, surtout en raison de la flexibilité de la réglementation mise en place, laquelle, bien qu elle ait répondu aux besoins du traitement des situations de crise patrimoniale des commerçants, eut comme effet d aggraver le manque de cohérence d un ensemble de règles où les principes généraux sont absents comme aussi le développement systématique caractérisant un système harmonieux. Il s est révélé par ailleurs une augmentation notoire des cas de corruption. En outre, il semble que la situation du droit espagnol de la faillite fut aggravée par des phénomènes anachroniques tels que l application d un bon nombre d articles du premier Code de commerce promulgué par Fernando VII le 30 mai 1829, dans la mesure où en vertu de ces dispositions fut adopté le Code de procédure civile du 3 février 1881, antérieur au Code de commerce du 22 août 1885 et en vigueur dans cette matière, conformément à l alinéa 1er de la disposition dérogatoire de la loi n 1/2000 du 7 janvier relative à la procédure civile jusqu à l entrée en vigueur de cette Loi. Le législateur espagnol n a pas encore trouvé de remède à cette situation. Malgré la réforme qui a été introduite dans le Code de commerce de 1885 par la loi du 10 juin 1897, ainsi que celle très importante que réalisa la loi sur la suspension des paiements de 1922, les modifications législatives ont été partielles et limitées à des matières ou cas concrets, ce qui, loin d améliorer la procédure du concours, contribua au contraire à la compliquer encore en raison d une grande dispersion de normes spéciales et exceptionnelles et de la création fréquente de privilèges et d altérations dans l ordre de créances des titulaires, qui ne se fondaient pas toujours sur des critères de justice. Sur le chemin de la réforme du concours, les travaux pre-législatifs n ont pas manqué. Outre celui réalisé par la Commission générale de codification en vertu de l Ordonnance royale du 10 juin 1926, qui aboutit à l élaboration d un avant-projet de

3 3 Code de commerce, publié en ce qui concerne cette matière dans la Gazette de Madrid du 15 octobre 1929, texte qui propose une distinction très précise des cas de faillite et de suspension de paiements, il convient de citer les travaux suivants : a) L avant-projet élaboré par la Section de la justice de l Institut d études politiques terminé en 1959 et non publié officiellement, ce texte se caractérise par le fait que pour la première fois est proposée une réglementation applicable aux commerçants comme aux non-commerçants. La dualité de procédures en fonction des différents objectifs, à savoir la liquidation et le concordat semble avoir été maintenue. b) L avant-projet élaboré par la Commission générale de codification en vertu des dispositions des Ordonnances ministérielles du 17 mai 1978, publié dans un texte rédigé par le Secrétariat général technique du Ministère de la Justice en date du 27 juin Ce texte se fondait sur les principes d unité légale (matérielle et formelle), d unité de discipline (pour des commerçants et des non-commerçants), ainsi que sur une unité de système (une procédure unique, flexible prévoyant une diversité de solutions possibles telles que le concordat, la liquidation et la gestion contrôlée). Ce texte révisé postérieurement sera suivi d un autre en 1987, à savoir l avant-projet de loi par lequel le Gouvernement se voyait déléguer la faculté d édicter des normes ayant valeur de loi en matière de concours de créanciers. c) La proposition d avant-projet élaborée par la Commission générale de codification conformément aux critères de base communiqués par le Ministère de la Justice et de l Intérieur le 23 juin Ce texte fut achevé le 12 décembre 1995 et publié par le Secrétariat général technique le 12 février La proposition se caractérise par le maintien des principes d unité légale et de discipline. Néanmoins, il est procédé à un retour à la dualité du concours des créanciers et de la suspension des paiements, dualité fondée sur la différence entre insolvabilité et manque de liquidités, en insistant sur le fait que cette dernière situation ou procédure se distingue par un haut degré de «déjuridisation» dans l intérêt des débiteurs solvables et de bonne foi.

4 4 d) L avant-projet de Loi sur le concours rédigé par la Section spéciale pour la réforme du concours. Cette dernière fut créée au cours de la dernière législature au sein de la Commission générale de codification par Ordonnance du Ministère de la Justice du 23 décembre Il a été achevé en mai 2000 et représente l antécédent du projet originel de cette loi. Intervient ainsi la réforme globale tant espérée, sur le droit espagnol du concours. Il s agit sans aucun doute de l un des plus importants travaux législatifs en cours pour moderniser de notre ordre juridique. La réforme ne réalise pas une rupture avec la longue tradition espagnole du concours, mais une profonde modification du droit en vigueur. Il est tenu compte des apports de la doctrine comme des projets législatifs élaborés au niveau national, des plus récentes réalisations intervenues dans les législations étrangères, ainsi que des instruments supranationaux élaborés en vue de l unification et de l harmonisation du droit dans la matière. Le résultat de ce travail délicat est un texte qui a pour but de corriger les déficiences de l ancien droit et d envisager des solutions destinées à coordonner l originalité du nouveau système du concours avec son insertion harmonieuse dans l ensemble de notre ordre juridique. II. La loi opte pour les principes d unité légale, de discipline et de système. Légiférer par un texte unique sur les aspects formels et de fond du concours, sans exception autre que celle des normes qui étant donné leur nature, ont exigé le rang de loi organique, est un choix de politique législative qui avait déjà été fait par la nouvelle Loi 1/2000 sur le Code de procédure civile, dans la mesure où cette matière avait été exclue de son domaine et renvoyée expressément à la loi sur le concours.

5 5 Le dépassement de la diversité des institutions du concours destinées aux commerçants comme aux non-commerçants est une formule qui, en plus d être justifiée par la disparition du caractère répressif de l insolvabilité commerciale, est motivée par la tendance à une simplification de la procédure, sans pour autant méconnaître certaines spécificités du concours des commerçants. En effet, ces derniers bénéficient d un statut propre (obligation de tenir une comptabilité, inscription au registre du commerce). A cela s ajoute l existence dans la masse active d unités de production de biens ou de services. Tout au long de la réglementation du concours, de telles spécificités sont prises en considération, dès la demande d ouverture de la procédure du concours jusqu à sa conclusion à travers le concordat ou la liquidation. L unité de procédure est obtenue grâce à la flexibilité que la loi lui reconnaît, ce qui permet son adéquation à diverses situations et solutions, à travers lesquelles une réponse est donnée pour satisfaire les créanciers, ce qui est la finalité essentielle du concours. Des règles particulièrement simplifiées sont proposées pour les concours de faible importance. Le nom choisi pour la procédure unique est celui de «concours». Depuis les auteurs espagnols du XVIIème siècle, tels que Amador Rodríguez (Tractatus de concursu, 1616) et Francisco Salgado de Somoza (Labyrinthus creditorum concurrentium, 1646), cette expression est passée dans le vocabulaire européen de la procédure et fait référence à la concurrence entre créanciers sur le patrimoine du débiteur commun. Le recours à cette expression n a pas seulement pour utilité de sauvegarder un vocable traditionnel dans la terminologie juridique espagnole ; l utiliser permet également d insister sur l unification des différentes procédures applicables à l insolvabilité et d identifier ainsi la procédure unique, ce qui se fait aussi dans d autres législations. L unité de procédure impose la fixation d une condition objective d ouverture, à savoir l insolvabilité, qui se perçoit comme la situation patrimoniale du débiteur qui ne peut répondre régulièrement de ses obligations. Un tel concept unitaire est également flexible et s applique de manière différente selon qu il s agit du concours nécessaire ou volontaire. Les personnes autorisées à solliciter l ouverture de la procédure du concours du débiteur (ses créanciers et s il s agit d une personne

6 6 morale, ceux qui répondent personnellement des dettes), doivent se fonder sur l un des faits énoncés par la loi comme étant des révélateurs de l insolvabilité. Le demandeur à l ouverture du concours «nécessaire» est tenu de prouver les faits sur lesquels il fonde son action ; dans tous les cas, l ouverture doit être faite en tenant compte des garanties procédurales données au débiteur, lequel doit être assigné et peut s opposer à la demande en se fondant sur l inexistence du fait sur lequel l action est fondée ou bien de son état d insolvabilité. Dans ce cas, il incombe au débiteur d apporter la preuve de sa solvabilité. Les garanties du débiteur sont complétées par la possibilité de mettre en place une action en opposition à l encontre de l ouverture du concours. Si la demande de concours (il est alors dit «volontaire) est à l initiative du débiteur, ce dernier doit justifier son endettement comme l état d insolvabilité ; dans ce dernier cas, cet état peut être actuel, mais également futur et considéré comme «imminent». Le débiteur est tenu de solliciter l ouverture du concours lorsqu il connaît ou aurait dû connaître son état d insolvabilité ; il a également la capacité de l anticiper. Le système légal combine ainsi les garanties du débiteur avec la possibilité d anticiper l ouverture du concours afin d éviter que la détérioration du patrimoine du débiteur empêche ou rende plus difficiles les solutions les mieux adaptées à la satisfaction des créanciers. Les stimulations données à la demande d ouverture du concours volontaire, les sanctions applicables au débiteur en cas de non-respect de son obligation d en prendre l initiative sont, toutes, des mesures qui doivent permettre d atteindre un tel objectif. L unité et la flexibilité de la procédure se reflètent dans sa propre structure. Cette dernière s articule en principe autour d une phase commune qui peut déboucher sur une autre phase de concordat ou de liquidation. La phase commune débute avec l ouverture du concours et se termine une fois que l administration du concours a présenté son rapport et que le délai d opposition ou celui des actions entreprises à l encontre de l inventaire ou de la liste des créanciers admis sont écoulés et résolues par une décision judiciaire. Le degré de connaissance le plus exact sur l état patrimonial du débiteur est ainsi atteint à travers la détermination des masses actives

7 7 et passives du concours. A tout cela s ajoute la possibilité, dans des cas précis, d avoir recours à une procédure simplifiée. III. La flexibilité de la procédure apparaît également à travers le régime des effets produits par l ouverture du concours. En ce qui concerne le débiteur, les effets sont atténués par rapport au régime antérieur ; de même, ceux qui avaient un caractère répressif sont tout simplement supprimés. L «incapacité» est réservée aux cas de concours qualifié de «coupable» ; le juge l impose comme une sanction de caractère temporaire applicable aux personnes concernées. Une fois le concours ouvert, l exercice des pouvoirs patrimoniaux du débiteur peut être soit soumis à l intervention de l administration du concours soit suspendu. En principe, la première de ces situations correspond au concours «volontaire» et la seconde au concours «nécessaire». Dans tous les cas, le juge du concours se voit reconnaître des pouvoirs très amples pour adopter ou modifier de telles mesures. La sanction applicable aux actes accomplis par le débiteur en violation de telles limitations est également atténuée ; cette sanction devient la simple annulabilité. La loi limite les effets de l ouverture du concours, en les réduisant à ceux qui facilitent le traitement normal de la procédure et, dans la mesure où cette dernière l exige, en reconnaissant au juge la capacité de les adapter aux circonstances concrètes de chaque cas. Les effets qui touchent les droits fondamentaux de la personne du débiteur, tels que les libertés de secret des correspondances, de résidence et de circulation sur le territoire national, sont également traités dans la loi organique sur la réforme du concours. Celle-ci impose au débiteur le devoir du débiteur de collaborer avec les organes du concours, en les informant de tous ce qui est dans l intérêt du concours, en les aidant dans la conservation et l administration de la masse active, ainsi qu en mettant à la disposition de l administration du concours les livres et documents relatifs à l exercice de son activité professionnelle.

8 8 L ouverture du concours n a pas à elle seule pour effet d interrompre l exercice de l activité professionnelle du débiteur. Cependant, le juge bénéficie de compétences importantes pour prononcer la fermeture des bureaux, des établissements ou exploitations ; lorsqu il s agit d une activité d entreprise, le juge peut même décider la cessation ou la suspension, totale ou partielle, de l activité, après avoir entendu préalablement le débiteur, ainsi que les représentants des salariés. La loi accorde une attention particulière aux concours des personnes morales, ainsi qu aux effets qui résultent de l ouverture de la procédure. Ainsi, la loi autorise l extension des mesures relatives aux communications et à la résidence du débiteur au cas où ce dernier est une personne morale ; une telle mesure est également applicable aux administrateurs et liquidateurs de la personne morale. La Loi leur impose, ainsi qu aux fondés de pouvoir généraux, les devoirs de collaboration et d information. Pendant la procédure du concours, les organes de la personne morale débitrice sont maintenus. Les administrateurs du concours sont autorisés à exercer les actions en responsabilité à l encontre des administrateurs, auditeurs et liquidateurs, sans un accord préalable de l assemblée des associés. L effet le plus sévère correspond à la saisie des biens et des droits des administrateurs et des liquidateurs que le juge peut ordonner lorsque le concours reçoit la qualification de «coupable» et que la masse active révèle insuffisante pour honorer le paiement de toutes les dettes. Originale aussi, par rapport au régime antérieur, la réglementation des effets du concours de la société sur les associés responsables subsidiairement des dettes de celles-ci. La loi attribue à l administration du concours une compétence exclusive pour exercer l action correspondante, une fois approuvé le concordat ou ouverte la liquidation. Ainsi, sont évitées tant l extension automatique du concours aux personnes qui, même responsables des dettes sociales, peuvent être solvables, de même que les réclamations individuelles des créanciers à l encontre des associés, qui peuvent être à l origine de perturbations du bon ordre du concours. La loi détermine également les effets de l ouverture du concours sur les créanciers, en ordonnant la paralysie des actions individuelles lancées par ces

9 9 derniers contre le patrimoine du failli. Cette paralysie, conséquence naturelle de l intégration des créanciers dans la masse passive du concours, n a pas d effet sur les actions déclaratives d ordre civil ou social qui sont déjà en cours au moment de l ouverture du concours et qui continueront jusqu à ce que la décision judiciaire soit définitive. Par ailleurs, elle n a pas d effet sur les actions menées devant les juridictions administratives ou pénales qui peuvent avoir un lien avec le patrimoine du débiteur, même si de telles actions sont mises en oeuvre postérieurement à l ouverture du concours. Cependant, elle a un effet sur toutes les actions de caractère exécutoire, y compris sur les voies d exécution de nature administrative ou fiscale, qui resteront en suspens si elles étaient en cours. Une des nouveautés les plus importantes de la loi réside dans le traitement spécial réservé aux actions en exécution des sûretés réelles prises sur les biens du concours. Est prise particulièrement en compte la nature propre du droit réel sur un bien situé à l étranger qui impose une réglementation différente de celle normalement applicable aux droits de créance intégrés dans la masse passive du concours. En même temps, la réforme permis que l exécution séparée des garanties ne perturbe pas la mise en uvre optimale de la procédure du concours et n empêche pas l adoption de solutions susceptibles de convenir à l intérêt du débiteur et de la masse passive. La formule qui répond le mieux à de telles fins est celle de la paralysie temporaire des exécutions, tant qu est négocié un concordat ou que la liquidation est ouverte. Un tel délai ne peut dépasser au maximum une année à compter de l ouverture du concours. Sauf si au moment de la déclaration la vente aux enchères avait été déjà annoncée, les actions en exécution initiées antérieurement sont suspendues ; elles ne peuvent être reprises ou de nouvelles être entreprises qu à l expiration du délai fixé par la loi. Cette attente obligatoire et limitée imposée aux titulaires de garanties réelles est considérée comme juste au regard de tous les intérêts mis en jeu par le concours ; ces créanciers doivent supporter un sacrifice qui permettra d adopter la solution définitive offrant le plus d avantages. Naturellement, les créances assorties d un sûreté réelle bénéficient dans le concours d un privilège spécial et le concordat ne peut les toucher que si leur titulaire

10 10 signe la proposition du concordat, s il vote en faveur de celle-ci ou s il adhère à la proposition ou au concordat approuvé. N étant pas concernées par le concordat, les créances bénéficiant d un privilège spécial sont payées grâce aux biens sur lesquels retombe la garantie. L exécution est mise en uvre devant le juge du concours. Néanmoins, tant que subsiste la paralysie temporaire de ces actions, l administration du concours peut choisir de les lancer aux frais de la masse pour permettre le paiement de ces créances. Même en cas de réalisation, le juge peut décider de laisser subsister la charge sur le bien et de subroger l acquéreur dans l obligation du débiteur. La dette est ainsi exclue de la masse passive. S articulent ainsi une série de formules flexibles tendant à éviter que l exercice des sûretés réelles ne perturbe sans nécessité les autre intérêts en jeu dans le concours. A cet effet, la loi étend le traitement des actions d exécution des garanties réelles aux actions en revendication des biens meubles vendus à terme et aux biens cédés sous la forme de location-vente, à condition que les contrats correspondants ou autres écrits aient été inscrits sur les registres respectifs. Il en est de même pour les actions résolutoires de ventes d immeubles pour défaut de paiement du prix. La finalité est donc de permettre des arrangements réalistes qui, sans amoindrir la nature de ces droits ni sans perturber le marché des créances très sensible à la protection des garanties en cas d insolvabilité du débiteur, ne puissent pas empêcher mais facilitent des solutions viables au bénéfice des intérêts du concours. Des formules flexibles dans l intérêt du concours et non préjudiciables aux intérêts des autres parties sont destinées à permettre la réhabilitation des contrats de crédit ou d acquisition de biens avec un prix différé et prive d effet l éventuelle résiliation d un bail, lorsque les divers contrats sont susceptibles d être affectés par l inexécution des obligations du débiteur. Une attention particulière a été apportée également à la réglementation des effets de la l ouverture du concours sur les contrats, l une des matières les plus insuffisamment traitées par le régime antérieur, ce qui constitue par conséquent une originalité notoire de la nouvelle loi. Conformément à la loi, l ouverture du concours n affecte pas, en principe, la vie des contrats synallagmatiques en cours d exécution.

11 11 Néanmoins, dans l intérêt du concours et avec des garanties pour l autre partie, la loi prévoit la possibilité d une résolution judiciaire du contrat et de résiliation des contrats de location dans l hypothèse où il existe une cause suffisante permettant la résolution pour inexécution. Les clauses contractuelles de résolution ou d extinction en cas d ouverture du concours ne sont pas admises. Un domaine spécial traité avec une grande attention est celui des contrats de travail existant au jour de l ouverture du concours. Le juge du concours se voit attribuer la compétence pour connaître des matières qui, en principe, sont de la compétence des juridictions de l ordre social, mais qui, par leur importance particulière étant donnée la situation patrimoniale du débiteur et en vue d assurer l unité de procédure, ne peuvent être traitées de manière séparée. Il faut néanmoins parvenir à la conciliation de tout cela avec la réglementation matérielle actuellement contenue dans la législation du travail. Sont renvoyés, à ce qui est établi par la réglementation spéciale, les effets de l ouverture du concours sur les contrats de nature administrative conclus par le débiteur. La loi prévoit des dispositions nouvelles applicables au domaine difficile des effets de l ouverture du concours sur les actes réalisés par le débiteur durant la période suspecte. Le perturbateur système de la rétroactivité du concours est remplacé par celui d actions spécifiques en réintégration destinées à annuler les actes préjudiciables à la masse active. Un tel préjudice est présumé par la loi dans des cas déterminés la loi ; la preuve doit être rapportée par l administration du concours, ou subsidiairement par les créanciers autorisés à exercer une telle action. Les tiers acquéreurs des biens ou des droits affectés par de telles actions bénéficient de la protection qui découle, s il y a lieu, de la bonne foi et des normes sur l irrévocabilité ou sur le registre. IV. La loi simplifie la structure organique du concours. Seuls le juge et l administration du concours constituent les organes nécessaires dans la procédure. L assemblée de

12 12 créanciers peut ne se constituer qu au cours de la phase de concordat lorsque n a pas été approuvée de proposition anticipée par le système des adhésions écrites. L intervention, comme partie, du Ministère public se limite à la sixième section relative à la qualification judiciaire du concours, sans préjudice de l action qui est prévue par cette loi en cas d infraction contre le patrimoine et contre l ordre socioéconomique. La réduction des organes du concours a comme conséquence logique l attribution à ces derniers de compétences amples et importantes. La loi désigne le juge comme l organe directeur de la procédure que l on dote de pouvoirs beaucoup plus importants que ceux qui lui étaient reconnues antérieurement. La compétence pour traiter le concours est attribuée aux nouveaux tribunaux de commerce dont la création résulte de la modification de la loi organique sur le Pouvoir judiciaire. Le critère de compétence territoriale est celui de la situation du centre des intérêts principaux du débiteur, critère adopté par les règles internationales et qui a été préféré à celui du domicile. Néanmoins, si le centre des principaux intérêts et le domicile du débiteur ne coïncident pas, le créancier qui demande le concours a la possibilité de choisir l un d eux pour la détermination de la compétence territoriale. Dans le cas d une personne morale, il est présumé que les deux endroits coïncident, mais la loi considère comme inefficace le changement de siège effectué dans les six mois antérieurs à la demande d ouverture de la procédure, afin d éviter que la compétence repose sur des critères fictifs. Conformément aux règles générales du nouveau Code de procédure civile, n est admise d autre constatation de la compétence que celle posée par la voie déclinatoire et celle-ci n a pas pour effet de suspendre la procédure de concours ni d affecter la validité de ce qui a été déjà instauré lorsque l incompétence est déclarée. La loi organique sur le Pouvoir judiciaire, modifiée par la Loi organique sur la réforme du concours, attribue une compétence exclusive dans les matières considérées de grande importance à l égard du patrimoine du débiteur, même si elles sont de nature sociale. Le caractère universel du concours justifie la concentration en

13 13 un seul organe juridictionnel de la compétence de toutes ces matières, dont la dispersion affaiblirait l unicité de procédure et de décision. En outre, la loi sur le concours reconnaît au juge un ample pouvoir discrétionnaire dans l exercice de ses compétences, ce qui a pour effet de faciliter la flexibilité de la procédure et son adaptation aux circonstances de chaque cas. Les pouvoirs discrétionnaires du juge se manifestent dans des domaines importants, tels que l adoption de mesures provisoires antérieurement à l ouverture ou l entrée en fonction de l administration du concours ; l ampleur de la publicité qui doit être donnée à l ouverture du concours, ainsi qu à celle d autres décisions, dans l intérêt des tiers ; la nomination, la révocation et le régime de fonctionnement des administrateurs du concours ; le degré des effets de l ouverture du concours sur la personne du débiteur, des créanciers et sur les contrats ; l approbation du plan de liquidation ou le régime de paiement des créances. L administration du concours est régie selon un modèle totalement distinct de celui en vigueur à ce jour. Le législateur opte pour un organe collégial dont la composition se distingue par l addition de compétences professionnelles dans les matières importantes pour tout concours (à savoir le juridique, l économique et la présence d un créancier titulaire d une créance ordinaire ou titulaire d un privilège général). Les seules dérogations au régime de composition de cet organe sont déterminées par la nature de la personne du débiteur. Lorsqu il s agit d une entité émettrice de valeurs cotées en bourse, d une société de services financiers, d une entité de crédit ou d assurances, ou en cas de faible importance du concours, le juge peut nommer un administrateur unique qui sera un professionnel. L administration du concours est tenue d accomplir des fonctions d une grande importance. Elle doit les exercer collégialement, à l exception de pouvoirs attribués par le juge individuellement à l un des membres. Lorsque la complexité de la procédure l exige, le juge peut autoriser la délégation à des auxiliaires de certaines fonctions déterminées. La loi prévoit la réglementation de la rétribution des administrateurs du concours et fixe comme critères ceux du montant de l actif et du passif, ainsi que la

14 14 complexité prévisible du concours. Dans tous les cas, le juge est seul compétent pour apprécier les rétributions des administrateurs. La loi prévoit un régime de responsabilité des administrateurs à l égard du débiteur et des créanciers, ainsi que celui de leur révocation pour juste motif. Les fonctions principales de l organe d administration sont d intervenir à l occasion des actes réalisés par le débiteur dans l exercice de ses pouvoirs patrimoniaux ou de se substituer au lui lorsqu il a été suspendu, ainsi que de rédiger le rapport de l administration du concours auquel s ajoutent l inventaire de la masse active, la liste des créanciers et s il y a lieu, l évaluation des propositions de concordat qui ont été présentées. La loi fixe des règles précises pour l élaboration de ces documents. L inventaire doit contenir la liste et l estimation des biens et droits qui composent la masse active. Des dispositions de la loi concernent le traitement des biens conjugaux conformément au régime matrimonial du débiteur marié, ainsi que le droit à la restitution des biens appartenant à un tiers et en possession du débiteur. La liste des créanciers doit comprendre celle des créanciers admis, ainsi qu une autre contenant l indication de ceux qui ont été rejetés, en plus d une liste additionnelle, séparée, composée de ceux qui, conformément à la loi, sont titulaires de créances sur la masse. L administration du concours doit se prononcer sur l admission de toutes les créances portées à sa connaissance au cours de la procédure, aussi bien de celles qui lui ont été déclarées dans le délai et la forme que la loi détermine que de celles qui résultent des livres et documents du débiteur ou qui, par tout autre moyen, sont établies durant la procédure. Sur la liste des créanciers admis, les créances font l objet d un classement en créances privilégiées (avec privilège spécial ou général) ou en créances ordinaires ou subordonnées. V.

15 15 La réglementation du classement des créances constitue l une des innovations les plus importantes introduites par la loi. Elle a pour effet de réduire considérablement les privilèges et préférences sans que cela empêche leur maintien lors d exécutions individuelles. Le principe d égalité de traitement des créanciers doit constituer la règle générale du concours et les exceptions doivent être peu nombreuses et toujours justifiées. Les exceptions que la loi admet sont positives ou négatives. Les premières sont représentées par les privilèges, spéciaux ou généraux dont bénéficient certaines créances à l insu de leur cause ou de leur nature. En principe, les prérogatives des créanciers privilégiés ne sont affectés que par leur participation au concordat et en cas de liquidation, ils sont payés par priorité sur les créanciers ordinaires. Mais ces privilèges sont réduits en nombre et même limités dans leur montant par rapport au droit commun (pour les créances fiscales et les cotisations de la Sécurité sociale jusqu à 50 % de leur montant). Par ailleurs, les salaires des 30 derniers jours de travail antérieurs à l ouverture du concours et dont le montant n est pas supérieur au double du salaire minimum interprofessionnel et les salaires touchés postérieurement à l ouverture du concours, sont considérés comme des créances sur la masse et sont payés par préférence sur les créances du concours. Les salaires de l article 32, al. 1er du Statut des travailleurs sont prioritaires par rapport au reste des créances du concours. Les salaires de l article 32, al 3 du même texte bénéficient d un privilège général, dans le même ordre que les indemnisations qui découlent d accidents du travail et que les majorations sur les prestations pour inaccomplissement des obligations en matière de santé du travail échues avec antériorité à la déclaration du concours. Il est prétendu de la sorte éviter que le concours se termine avec le paiement de certaines créances et sans méconnaître l intérêt général qui réside dans la satisfaction de ces dernières, en le conjuguant avec celui de la masse passive dans son ensemble, à la fois que sont promues des solutions d accord qui reçoivent l appui des salariés et de l Administration publique dans la partie où leurs créances ne bénéficient pas de privilèges. Les exceptions négatives sont celles des créances subordonnées, une nouvelle catégorie que la loi introduit afin de classer les créances qui méritent de rester

16 16 ajournées après les ordinaires en raison de leur communication tardive, par pacte contractuel, en raison de leur caractère accessoire (intérêts), ou pour leur nature répressive (amendes) ou en raison de la condition personnelle de leurs titulaires (personnes spécialement en relation avec le débiteur ou parties de mauvaise foi dans des actes préjudiciables pour le concours). A ces effets, il convient de préciser que la catégorie des créances subordonnées comprend également les intérêts échus et les sanctions imposées à l occasion de l exaction des créances publiques, tant fiscales que celles de la Sécurité sociale. Les titulaires de ce type de créances ne bénéficient pas du droit de vote dans l assemblée des créanciers et en cas de liquidation, ils ne peuvent être payés que jusqu à ce que les créances ordinaires aient été intégralement satisfaites. La subordination en raison de relations personnelles spéciales avec le débiteur ne se fonde pas seulement sur les relations de parenté ou de concubinage de fait, mais aussi dans le cas d une personne morale, elle s étend aux associés responsables des dettes sociales ou avec une participation significative dans le capital social, ainsi qu aux administrateurs de droit ou de ait, aux liquidateurs et aux sociétés du même groupe. Dans tous les cas, cette classification concerne aussi les cessionnaires ou adjudicataires de créances appartenant à des personnes spécialement en relation avec le débiteur si l acquisition se produit dans les deux ans antérieurs à la déclaration du concours. VI. Les solutions du concours prévues dans la loi sont l accord et la liquidation pour lesquels dans chaque traitement respectif sont prévues des phases spécifiques dans la procédure. L accord représente la solution normale du concours, que la loi promeut avec une série de mesures, orientées à parvenir à la satisfaction des créanciers à travers l accord contenu dans la négociation juridique au cours de laquelle l autonomie de la volonté bénéficie d une grande amplitude.

17 17 Parmi les mesures destinées à faciliter cette solution du concours, il convient de souligner celle de l admission de la proposition anticipée de l accord que le débiteur peut présenter en même temps que la demande d ouverture de la procédure du concours volontaire ou y compris lorsqu il s agit d un concours nécessaire, jusqu à l expiration du délai de communication des créances, à condition qu une telle demande soit toujours accompagnée des adhésions des créanciers dans le pourcentage que la loi détermine. La réglementation de cette proposition anticipée permet, y compris, l approbation judiciaire de l accord pendant la phase commune du concours, avec notamment une économie en temps très notoire, ainsi qu une économie de frais surtout en comparaison des procédures du concours actuelles. Dans un autres cas, si la proposition anticipée n est pas approuvée et si le débiteur n opte pas pour la liquidation de son patrimoine, la phase du concours s ouvre une fois que les actions en opposition de l inventaire et de la liste des créanciers sont expirées. La loi prévoit la simplification du traitement des propositions d accord. La proposition anticipée qui n a pas atteint les adhésions suffisantes pour son approbation peut être maintenu lors de l assemblée des créanciers. Lorsque le débiteur n a pas présenté une proposition anticipée et s il n a pas demandé la liquidation, les créanciers qui représentent une part importante du passif peuvent présenter des propositions, y compris jusqu à 40 jours avant le délai imparti pour la célébration de l assemblée. Jusqu au moment de la fermeture de la liste des personnes qui assisteront à l assemblée, des adhésions aux propositions peuvent être admises, ce qui contribue à simplifier le calcul des votes et en général, à simplifier le déroulement de l assemblée. La loi est aussi flexible dans la réglementation du contenu des propositions de l accord. Il peut s agir d une proposition de remise et d atermoiement, ou des deux, mais, la première ne peut excéder la moitié du montant de chaque créance ordinaire et la seconde excéder au delà de cinq années à partir de l approbation de l accord, sans préjudice des cas de concours des entreprise de spéciale importance pour l économie et de présentation d une proposition anticipée d accord lorsque que ceci est autorisé par le juge. Des propositions alternatives sont admises, telles que les

18 18 offres de conversion de la créance en actions, participations ou cotisations sociales ou en des créances participatives. Ce que n admet pas la loi, à travers des cessions de biens en paiement ou pour le paiement de créances ou d autres formes de liquidation globale du patrimoine du débiteur, l accord se transforme en une couverture de solution différente de celle qui lui est propre. Pour assurer et garantir celle-ci, de même que la possibilité d accomplissement, la proposition d accord doit être accompagnée d un plan des paiements. La finalité de conservation de l activité professionnelle du débiteur peut être réalisée à travers un accord, dont la proposition doit être accompagné d un plan de viabilité. Même si l objet du concours n est pas l assainissement des entreprises, un accord de continuation peut être l instrument efficace pour sauver celles qui se considèrent totalement ou partiellement viables, au bénéfice non seulement des créanciers, mais aussi du propre débiteur, des salariés et d autres intérêts. Le rapport obligatoire de l administration du concours est une garantie supplémentaire de cette solution. En déterminant les majorités nécessaires pour l acceptation des propositions d accord, la loi fait prévaloir celles qui comportent le moins de sacrifices à l égard des créanciers, en réduisant la majorité à la majorité relative du passif ordinaire. L accord nécessite une approbation judiciaire. La loi détermine les règles applicables à l opposition de l approbation, les personnes autorisées à intenter une telle action et les motifs de l opposition, ainsi que les motifs de refus d office par le juge de l accord accepté. L approbation de l accord n a pas pour effet la clôture du concours, qui s atteint seulement par la réalisation de celui-ci. VII. La loi concède au débiteur la faculté d opter pour une solution de liquidation du concours, comme une alternative à la solution de l accord, mais elle lui impose également l obligation de demander la liquidation lorsque pendant la durée d un

19 19 accord accepté, le débiteur se trouve dans l impossibilité d honorer les paiements négociés et les obligations contractées postérieurement à son approbation. Dans les cas d ouverture d office ou à la demande d un créancier, la liquidation est toujours la solution subsidiaire, qui s applique quand l on ne parvient pas à la réalisation de l accord. L unité et la flexibilité de procédure permettent dans de tels cas de passer simplement et rapidement à la phase de liquidation. Il s agit là des principales et plus avantageuses nouveautés que la Loi a introduit, face à l antérieure diversité de procédures de concours et concrètement face à la nécessité de solliciter la déclaration de faillite dans les cas où un accord n est pas atteint ou n est pas accompli au cours d une suspension de paiement. Les effets de la liquidation sont logiquement plus sévères. Le débiteur est soumis à la situation de suspension dans l exercice de ses facultés patrimoniales d administration et de disposition, il est donc remplacé par l administration du concours. S il s agit d une personne morale, sa dissolution est déclarée, si elle n a pas été encore accordée et dans tous les cas, il est procédé à la cessation de ses administrateurs et liquidateurs. La loi réserve pour cette phase de liquidation les classiques effets du concours tels que l échéance anticipée des créances différées et la conversion en argent des créances qui consistent en d autres prestations. Malgré la plus grande impérativité des normes qui régulent cette phase, la loi les dote également d une certaine flexibilité, telle qu elle se reflète dans le plan de liquidation, qui doit être préparé par l administration du concours et sur lequel peuvent formuler des observations ou des propositions le débiteur et les créanciers avant son approbation par le juge. Seulement si celle-ci ne se produit pas et s il y a lieu, pour ce que ne prévoit pas le plan approuvé, s appliquent de manière supplétoire les règles légales sur la réalisation des biens de la masse active du concours. Même dans ce dernier cas, la loi permet la conservation des entreprises ou des unités de production de biens ou de services intégrées dans la masse, à travers leur aliénation comme un tout, sauf s il apparaît plus bénéfice pour les intérêts du concours la division ou la réalisation isolée de tous ou de certains éléments qui la

20 20 composent, avec une préférence pour les solutions qui garantissent la continuité de l entreprise. La loi veut éviter la prolongation excessive des opérations de liquidation, à cette fin la loi impose à l administration du concours l obligation d information trimestrielle sur l état de celles-ci. La loi fixe un délai d un an pour finaliser les opérations de liquidation et prévoit des sanctions en cas de non respect, principalement la séparation des administrateurs et la perte de leur droit à rétribution. Les opérations de paiement des créanciers sont régies dans le cadre de la phase de liquidation. Les créances contre la masse opèrent avec le caractère de prédéductibles, dans le sens où, avant de procéder au paiement des créances, sont déductibles de la masse active les biens et droits non affectés à des créances singulièrement privilégiées, qui sont nécessaires pour satisfaire ceux à leurs échéances respectives. Comme cela a été déjà traité quant aux effets de la déclaration du concours sur les créances avec garantie réelle, la loi prévoit le paiement des créances avec privilège spécial de manière très flexible, pour éviter, dans l intérêt de la masse, la réalisation des biens et des droits affectés, l autoriser avec subsistance de la charge ou à travers la vente directe. Les dispositions de la loi envisagent l ordre des paiements avec privilège général, des paiements ordinaires et des paiements subordonnés et détermine aussi les hypothèses spéciales des paiements anticipés, des dettes solidaires et des dettes réalisées dans la phase d accomplissement de l accord antérieur à la liquidation. VIII. L un des matières où la réforme a été la plus profonde est celle de la qualification du concours. La loi limite la formation de la section de qualification à des cas très concrets, à savoir : l approbation d un accord qui, par le montant de la

21 21 remise ou la durée de l atermoiement, résulte spécialement grave pour les créanciers et l ouverture de la liquidation. Dans ces hypothèses, le concours est qualifié comme fortuit ou coupable. La dernière qualification est réservée à des cas dans lesquels l origine ou l aggravation de l état d insolvabilité serait dus au dol ou à la faute grave du débiteur, dans la mesure où de tels actes donnent lieu au non accomplissement de certaines obligations déterminées dans le concours. Si le rapport obligatoire de l administration du concours et l examen du Ministère public coïncident dans la qualification du concours comme fortuit, les actions sont archivées sans plus de formalités. Dans un autre cas, la qualification du concours coupable est décidée après un débat contradictoire où sont parties le Ministère public, l administration du concours, le débiteur et toutes les personnes qui peuvent être affectées par cette qualification. L opposition est traitée selon les formalités de la voie de l incident du concours. La sentence qui qualifie le concours de coupable doit mentionner les personnes affectées et le cas échéant, les personnes déclarées complices, la sentence impose à toutes ces personnes l incapacité d administrer des biens et l impossibilité de représenter toute personne. Cette sanction a un caractère temporaire et s applique pendant une période de quinze ans. La décision judiciaire impose également à ces personnes la perte de tout droit qu elles pourraient avoir en tant que créancières du concours ou de la masse, ainsi que la condamnation à remettre les biens et les droits qui indûment elles auraient obtenu du débiteur ou reçu de la masse active. En dernier lieu, la décision ordonne l indemnisation des dommages et des préjudices subis. Constitue une nouveauté en outre, l introduction d une procédure pour garantir l enregistrement public des décisions judiciaires déclarant les débiteurs coupables, ainsi que celui des résolutions autorisant la désignation ou l incapacité des administrateurs du concours dans les cas prévus par la loi. Les effets de la qualification se limitent à la sphère civile, sans répercussion dans l ordre pénal, ni possibilité de constitution d une condition de caractère préjudiciable pour la poursuite des conduites pouvant être constitutives de délits. La

22 22 loi maintient la nette séparation entre les faits illicites civils et pénaux dans ce domaine. IX. La loi réglemente de manière détaillée les causes de clôture du concours, dont la nature peut être d une grande diversité : dans la mesure où l ouverture n est pas conforme aux règles du droit (révocation de la décision de déclaration du concours), ou si la procédure est parvenue a son objectif (réalisation de l accord, satisfaction intégrale des créanciers), ou par l exercice du droit de disposition des parties sur la procédure (désistement ou renoncement de la totalité des créanciers reconnus après transaction du débiteur avec eux, des causes qui pour leurs caractéristiques, ne peuvent s opérer qu une fois terminée la phase commune de la procédure et qui exigent l acceptation ou l homologation du juge après le rapport préalable de l administration du concours). Dans les cas de clôture pour inexistence de biens, du débiteur ou de tiers responsables, qui doivent en principe servir à satisfaire les créanciers, ces derniers conservent leur droit à rendre effective la responsabilité du débiteur sur les biens qui peuvent faire leur apparition dans le futur. La Loi envisage également la réouverture du concours, tant dans les cas du débiteur personne physique comme personne morale. Dans ce dernier cas, étant donné que la clôture pour inexistence d actifs patrimoniaux conduit à l extinction de la personne morale, la réouverture pour apparition postérieure de biens aura pour mission de les liquider. Cependant, s il s agit d une personne physique, la continuité de son activité patrimoniale aurait pu se refléter tant dans l apparition d actifs comme de passifs nouveaux, ce dont il doit être tenu compte dans l actualisation de l inventaire et de la liste des créanciers. X. La flexibilité qui caractérise la procédure du concours se combine avec celles de rapidité et de simplicité. Le Code de procédure civile est supplétoire à la Loi sur la

23 23 réforme du concours, dans la mesure où cette norme ne contient pas des normes de procédure spéciales. La finalité poursuivie est celle de reconduire la complexité du concours vers une procédure qui permette une démarche plus rapide, efficace et économique, sans perte des garanties exigées pour la protection judiciaire effective de tous les intéressés. L élément principal dans ce système de procédure de la nouvelle loi est représenté par l incident du concours, qui correspond à une procédure spéciale à travers laquelle sont ventilées toutes les questions suscitées au cours du concours et qui dans la loi n ont pas à suivre d autres formalités ou voies distinctes. Cet incident se présente avec deux modalités de procédures différentes, selon la matière : l une des modalités a pour objet de résoudre les questions de nature sociale (du travail) pouvant se poser dans le cadre d une procédure de concours et l autre concerne le traitement des matières en rapport direct avec le concours. Ces deux modalités de l incident permettent une plus grande efficacité de la procédure du concours. La célérité de cette procédure est obtenue grâce à un système adéquat de recours dans lequel, en principe, sont admis seulement le recours gracieux contre les ordonnances et jugements et le recours en appel contre les sentences qui approuvent ou refusent l accord, la réalisation de l accord ou l inaccomplissement de ce dernier, ainsi que la clôture du concours. Ceci même si dans ce type de recours peuvent être à nouveau posées les questions résolues lors d un recours gracieux ou d incidents du concours pendant la phase commune ou celle de l accord. Contre les sentences résolutoires sur des incidents posés postérieurement ou pendant la phase de liquidation, le recours en appel est également recevable. Sont admis le recours en cassation comme le recours extraordinaire pour violation de la procédure contre les sentences qui se prononcent en appel que dans les cas où il s agit d accepter ou de rejeter un accord, de déclarer la réalisation de celui-ci ou son inaccomplissement, de procéder à la qualification du concours, de se prononcer sur des actions de réintégration ou d accorder la clôture du concours. Par ailleurs et afin de parvenir pleinement et effectivement à l application de la législation du travail sur les questions de cette nature et d unifier la doctrine en tant que matière sensible, le législateur procède à l introduction du recours gracieux,