BULLETIN Assurance et Construction

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1 La Cour suprême du Canada traite la question de l obligation de défendre de l assureur dans le contexte d une affaire de condominium défectueux Par : Richard J. Berrow, Marina Pratchett, Tariq Ahmed, Jonathan Lim Introduction La décision de la Cour suprême du Canada dans l affaire Progressive Homes Ltd. c. Cie canadienne d assurances générales Lombard, 2010 CSC 33 vient résoudre les divergences entre des décisions de la Cour d appel de la Colombie-Britannique et de l Ontario sur un point important relatif à la portée des polices d assurance responsabilité civile lorsqu elles s appliquent aux projets de construction. La Cour a préféré l interprétation plus large du tribunal ontarien, puisqu elle a constaté que les politiques fournissaient une protection pour les réclamations contre l entrepreneur général assuré dans le cas d allégations d erreur dans le travail des sous-traitants. L assureur, Lombard, était donc tenu de défendre l entrepreneur. La décision interprète plus largement la disponibilité de la protection touchant les travaux défectueux et rejette un certain nombre d arguments que certains assureurs ont utilisés pour refuser de couvrir de telles réclamations. La décision dans l affaire Progressive Homes ne change pas explicitement la liste des principes d interprétation auxquels ont couramment recours les tribunaux canadiens dans les litiges en matière de couverture d assurance. Toutefois, elle crée un exemple d une application objective de ces règles et apporte un bon scepticisme face à un certain nombre de principes restrictifs qui ne sont pas décrits dans la police mais auxquels les assureurs ont eu tendance à se fier. Certains éléments du raisonnement de la Cour pourraient s appliquer aux réclamations d assurance pour les biens de première partie, où on retrouve des concepts semblables, notamment la question de savoir si les dommages causés par l eau d une partie d une structure à une autre sont des dommages matériels et peuvent être considérés comme une perte fortuite (et donc assurable). Dans cette affaire, l entrepreneur général, Progressive Homes Ltd. («Progressive»), qui était partie à quatre poursuites pour des «condominiums défectueux», demandait une déclaration établissant que son assureur aux termes d une police d assurance responsabilité civile générale («ARCG»), la Compagnie canadienne d assurances générales Lombard («Lombard»), avait l obligation de payer les frais de défense pour ces poursuites. Progressive avait échoué en première instance et devant la Cour d appel de la Colombie- Britannique. Toutefois, dans un jugement unanime, la Cour suprême du Canada a infirmé la décision de la Cour d appel de la Colombie- Britannique et statué en faveur de Progressive, déclarant que Lombard avait l obligation de défendre Progressive dans les quatre poursuites. Faits L assuré, Progressive, a été embauché à titre d entrepreneur général par la B.C. Housing Management Commission («B.C. Housing») pour construire plusieurs complexes de condominiums aux termes d un programme provincial de logement à prix abordable. Après la construction, à la fin de 2004 et au début de 2005, quatre poursuites ont été intentées par B.C. Housing contre Progressive pour des allégations de rupture de contrat et de négligence. Chaque poursuite visait un complexe de condominiums distinct construit par Progressive et ses sous-traitants. B.C. Housing alléguait divers vices de construction, notamment dans la charpente, les murs en stuc, les fenêtres, les solins, la ventilation et les toits, qui selon elle laissait passer l humidité dans l enveloppe du bâtiment. La plupart des allégations visaient des travaux effectués par les sous-traitants de Progressive. Lombard, société d assurance de responsabilité civile, a accordé des polices d ARCG à Progressive de 1987 à En termes simples, ces polices d ARCG obligeaient Lombard à défendre et à indemniser Progressive lorsque Progressive était légalement obligée de verser des dommages-intérêts en raison de dommages à des biens causés par un événement ou un accident. Lombard a défendu au départ Progressive dans le cadre des poursuites, mais elle s est par la suite retirée en prétextant qu elle n avait aucune obligation de défendre parce que les réclamations de B.C. Housing n étaient pas couvertes aux termes des polices d ARCG. Progressive a entamé sa poursuite en demandant à la Cour suprême de la Colombie-Britannique une déclaration que Lombard avait une obligation de la défendre dans les quatre poursuites. 1

2 Le point litigieux Le seul point litigieux était la question de savoir si, selon les conditions des polices d ARCG, Lombard était tenue de défendre Progressive dans le cadre des poursuites. Plus particulièrement, on demandait aux tribunaux de déterminer si le contenu des polices d ARCG de Lombard fournissait une protection pour les dommages à un projet découlant de la négligence des sous-traitants de Progressive. Cour suprême de la Colombie-Britannique Progressive Homes Ltd. v. Lombard General Insurance Company of Canada, 2007 BCSC 439 Lombard a fait valoir que, essentiellement, B.C. Housing alléguait dans ses poursuites que Progressive avait violé les conditions de son contrat avec B.C. Housing en livrant un produit entièrement défectueux. Par conséquent, les polices d ARCG ne fournissaient pas une protection permettant d indemniser Progressive pour avoir manqué à ses obligations contractuelles. Autrement dit, Lombard arguait que, puisque les dommages n étaient que les conséquences normales d une construction de piètre qualité, ils ne constituaient pas des dommages matériels causés par un événement ou un accident. Progressive arguait que les définitions d «accident» et d «événement» dans les polices d ARCF rendaient nul toute notion de soudaineté qui pourrait être associée à ces conditions et indiquent clairement que la protection peut s appliquer aux dommages matériels sur une longue période. Elle arguait donc que les réclamations de B.C. Housing étaient couvertes dans le libellé des polices d ARCG. Progressive comptait également sur la décision de la Cour d appel de l Ontario dans l affaire Bridgewood Building Corp. (Riverfield) c. Lombard General Insurance Co. of Canada (2006), 266 D.L.R. (4th) 182, 79 O.R. (3d) 494 («Bridgewood»), dans laquelle la Cour a tenu compte de l «exception applicable aux sous-traitants» et a soutenu qu elle faisait en sorte que la protection s appliquait aux dommages causés par les sous-traitants, soit la même réclamation que Progressive dans cette affaire. Le juge Cohen a statué en faveur de Lombard et trouvé que les réclamations n étaient pas protégées aux termes des polices d ARCG initiales et donc que Lombard n avait pas l obligation de défendre. Le juge Cohen a d abord cité les critères mentionnés dans l affaire Nichols c. American Home Assurance Co., [1990] 1 R.C.S. 801, (1990) 68 D.L.R. (4th) 321, qui prévoient que, s il y a une possibilité que les réclamations dans la poursuite soient protégées par la police d ARCG, l assureur a l obligation de défendre. Tout doute quant à savoir si les actes de procédure dans la poursuite sous-jacente font en sorte que les poursuites sont couvertes par la police d ARCG doit être résolu en faveur de l assuré. Le juge Cohen a ensuite examiné un certain nombre d affaires pertinentes en matière d assurance. Il a mentionné qu il était lié par la décision de la Cour suprême de la Colombie-Britannique dans l affaire Swagger Construction Ltd. c. ING Insurance Co. of Canada, 2005 BCSC 1269 («Swagger») et a soutenu que l affaire appelait le rejet de la demande de Progressive pour les raisons suivantes : (1) Lorsqu un tribunal évalue un immeuble qui est un tout intégré et que toute la structure serait défectueuse, il est incorrect de le diviser de façon artificielle et de déclarer qu une partie du travail a causé des dommages à d autres parties du travail. Les actes de procédure de la poursuite sous-jacente ne créaient aucune division et le tribunal ne peut créer une division artificielle aux fins de l assurance (à moins qu il soit clair qu il s agit bien de l intention de la police dans son ensemble). (2) Les réclamations dans les poursuites sous-jacentes visaient à recouvrer les coûts pour réparer des immeubles défectueux qui laissent entrer l eau et le vent, et ces allégations ne constituaient pas des «événements» aux termes des contrats d assurance. (3) Une construction fautive n est pas un «accident», à moins qu il y ait des dommages aux biens d autrui. Par conséquent, comme les allégations de B.C. Housing ne mentionnaient pas des «dommages matériels» (ou un «événement» ou «accident») au sens des polices d ARCG, la protection ne s appliquait pas et Lombard n avait pas l obligation de défendre Progressive. Cour d appel de la Colombie-Britannique Progressive Homes Ltd. v. Lombard General Insurance Company of Canada, 2009 BCCA 129 Les juges majoritaires de la Cour d appel ont rejeté l appel de Progressive. La juge Ryan, s exprimant en son nom et au nom de la juge Kirkpatrick, a reconnu que la question de l obligation de défendre devait être tranchée en fonction du libellé de la police. Elle a également reconnu que le sens ordinaire des clauses d assurance pouvait appuyer la conclusion selon laquelle les demandes d indemnisation formulées contre Progressive étaient couvertes. Toutefois, elle a conclu qu une [TRADUCTION] «telle interprétation contredit la présomption sous-jacente que l assurance vise à parer au risque fortuit éventuel». À son avis, les dommages découlant d une malfaçon ne pouvaient être considérés comme fortuits. 2

3 La juge Ryan a ensuite examiné la clause d exclusion des «travaux exécutés» qui figure dans les contrats. Elle a reconnu que, dans certaines circonstances, les travaux exécutés par un sous-traitant pouvaient être couverts par les polices d ARCG, mais seulement si les dommages étaient causés par un élément distinct installé par un sous-traitant, comme une chaudière qui explose. Elle a toutefois conclu que ce n était pas le cas en l espèce. Selon son interprétation, il était allégué dans les actes de procédure que des parties intégrantes de l édifice ne fonctionnaient pas correctement et n étaient pas des éléments «distincts» couverts. Par conséquent, elle a décidé que Lombard n avait pas l obligation de défendre. La juge Huddart était dissidente. Elle a accepté l argument de Progressive que le libellé des polices couvrait le risque que la négligence d un sous-traitant donne lieu à un «accident» ou à un «événement» pouvant causer des «dommages matériels». Elle n a pas accepté l argument qu une telle interprétation «contredit la présomption sous-jacente que l assurance vise à parer au risque fortuit éventuel». Elle a plutôt soutenu au para. 92 que : [TRADUCTION] Les conséquences naturelles des comportements négligents sont fortuits pour la victime de la négligence, qui ne les a pas prévus ni ne les attend. La question de savoir si la connaissance du comportement négligent (ou de la malfaçon) précède l application de la protection est une question de fait, qui doit être prouvée. D après son interprétation des clauses d exclusions de l ARCG, elle ne voyait pas matière à exclure de la protection les dommages matériels découlant du mauvais travail des sous-traitants. La juge Huddart a ajouté qu elle n était pas liée par la décision Swagger et a refusé d adopter ce raisonnement. Selon elle, la définition de «dommages matériels» dans la police d ARCG s applique aux dommages matériels physiques, y compris le produit du travail de l assuré, et non seulement au bien d autrui. Par conséquent, la juge Huddart aurait conclu que Lombard avait une obligation de défendre. Cour suprême du Canada Progressive Homes Ltd. c. Cie canadienne d assurances générales Lombard, 2010 CSC 33 La décision de la Cour d appel de la Colombie-Britannique a été infirmée par une décision unanime de la Cour suprême du Canada écrite par le juge Rothstein, qui fait encore une fois de l obligation de Lombard de défendre Progressive le point litigieux de l affaire. Un survol détaillé du raisonnement du juge Rothstein est donné ci-dessous. Principes généraux d assurance La Cour a examiné un certain nombre de principes bien établis portant sur l obligation de défendre, puis les a appliqués aux faits de l affaire : a) L assureur est tenu d opposer une défense si les actes de procédure énoncent des faits qui, s ils se révélaient véridiques, exigeraient qu il indemnise l assuré relativement à la demande. b) Il n est pas pertinent de savoir si les allégations contenues dans les actes de procédure peuvent être prouvées. Ce qu il faut, c est la simple possibilité que la demande relève de la police d assurance. c) Lorsqu il ressort clairement que la demande ne relève pas de la portée de la police, soit parce qu elle n est pas visée par la protection initiale, soit en raison d une clause d exclusion, il n y a pas d obligation de défendre. d) En examinant les actes de procédure pour déterminer si les demandes relèvent de la portée de la police, les parties au contrat d assurance ne sont pas liées par la terminologie employée par le demandeur. Ce qui compte, c est la nature véritable ou le contenu de la demande. La Cour a ensuite examiné les principes généraux applicables à l interprétation des polices d assurance, qu il est bon de répéter : a) Selon le premier principe d interprétation, lorsque le texte de la police n est pas ambigu, le tribunal doit l interpréter en donnant effet à son libellé non équivoque et en le considérant dans son ensemble. b) Lorsque le libellé de la police d assurance est ambigu, les tribunaux s appuient sur les règles générales d interprétation des contrats. c) Lorsque ces règles d interprétation ne permettent pas de dissiper l ambiguïté, les tribunaux interprètent la police contra proferentem contre l assureur. 3

4 La Cour a ensuite examiné en profondeur les polices d ARCG. Elle a mentionné qu il était généralement conseillé d interpréter les polices d assurance dans l ordre suivant : protection, exclusions, et enfin, exceptions. (1) Protection Dans le cas de la protection, il incombe à Progressive de prouver que les dommages allégués dans les actes de procédure relèvent de la protection initiale. Chacune des polices d ARCG dans cette affaire couvrait les «dommages matériels» causés par un «accident». «Dommages matériels» Le principal argument avancé par Lombard est que les «dommages matériels» ne découlent pas des dommages causés à une partie d un édifice par une autre partie de ce même édifice. Selon elle, les dommages causés à d autres parties du même édifice ne représentent qu une perte purement financière, et non des dommages matériels. Lombard s appuie sur l arrêt Winnipeg Condominium Corporation No. 36 c. Bird Construction Co., (1995) 121 D.L.R. (4th) 193, [1995] 1 S.C.R. 85, 100 Man. R. (2d) 241, 176 N.R. 321, [1995] 3 W.W.R. 85, 23 C.C.L.T. (2d) 1, 18 C.L.R. (2d) 1, 43 R.P.R. (2d) 1, de la Cour suprême du Canada, dans laquelle la Cour a traité de la théorie de la «structure complexe» et trouvé que, lorsqu une partie ou un élément d une structure complexe endommage une autre partie ou un autre élément, il s ensuit une perte financière et non des dommages matériels. Selon cette analyse, Lombard arguait que les «dommages matériels» sont limités aux biens d autrui. La Cour n a pas souscrit à l interprétation que propose Lombard de l expression «dommages matériels», parce que l interprétation des polices d assurance devrait d abord et avant tout porter sur le libellé de la police en cause. Selon la Cour, le sens ordinaire de «dommages matériels» dans cette affaire comprend tous les dommages matériels et ne se limite pas non plus aux dommages causés aux biens d une autre personne. Pour en arriver à cette décision, la Cour a essentiellement maintenu la décision de la Cour d appel de l Ontario relativement à la définition semblable de «dommages matériels» dans l affaire Bridgewood. Dans les remarques incidentes, le juge Rothstein a également noté qu il n apparaissait pas évident qu un bien défectueux ne peut pas également être un «dommage matériel». De plus, lorsque le vice rend le bien complètement inutilisable, on pourrait soutenir que le bien défectueux pourrait également être couvert par la définition de «dommages matériels». «Accident» Progressive se fondait encore une fois sur le sens ordinaire de la définition d «accident». Elle soutenait que ce terme vise la conduite négligente ayant causé les dommages, lesquels n étaient ni prévus ni voulus par Progressive. Lombard prétendait que lorsque la construction d un édifice est défectueuse, il en résulte un édifice défectueux, pas un accident. Elle s appuyait sur la conclusion de la juge Ryan de la Cour d appel, selon laquelle cette interprétation serait contraire à la présomption voulant que le contrat d assurance couvre le risque fortuit éventuel. Selon Lombard, interpréter le terme «accident» de manière à inclure la malfaçon équivaudrait à faire des polices ARCG une garantie de bonne exécution. La Cour n était pas d accord avec Lombard et soutenait que le terme «accident» devrait avoir le sens ordinaire qui lui est donné dans les polices et devrait s appliquer quand un événement cause des dommages matériels qui ne sont ni prévus ni voulus par l assuré. Selon cette définition, un accident n est pas nécessairement un événement soudain. Un accident peut découler d une exposition continue ou répétée à certaines conditions. La Cour a conclu que la question de savoir si la malfaçon constitue un accident est nécessairement propre aux faits de l espèce et dépend à la fois des circonstances de la malfaçon alléguée dans les actes de procédure et de la façon dont le terme «accident» est défini dans la police. (2) Exclusions Comme il a été conclu que les demandes qui figurent dans les actes de procédure bénéficient de la protection initiale, il incombait alors à Lombard de prouver que la protection est écartée par une clause d exclusion. L obligation de défendre n exigeant qu une possibilité de protection, Lombard devait démontrer qu une exclusion dans les polices d ARCG écarte clairement et sans équivoque la protection. L exclusion qui est au cœur du présent pourvoi est celle des «travaux exécutés». Cette clause d exclusion courante et son rapport avec les travaux exécutés par des sous-traitants ont fait couler beaucoup d encre, tant au Canada qu aux États-Unis. Lombard soutenait que l exclusion des «travaux exécutés» empêchait l application de la protection relative aux dommages causés aux travaux exécutés par Progressive en l espèce, aux quatre complexes d habitation dans leur ensemble. La Cour a soutenu que Lombard ne s était pas acquittée de son fardeau de démontrer que l exclusion des «travaux exécutés» s applique clairement et sans équivoque à toutes les actions intentées contre Progressive, c est-à-dire qu il y a une possibilité de protection en application de chacune des versions de la police d ARCG. Autrement dit, selon la version de la police d ARCG qui s appliquait, il y avait 4

5 une possibilité de protection pour les travaux effectués par un sous-traitant, pour les dommages découlant des travaux effectués par un sous-traitant ou pour les dommages résultat de la partie du travail de Progressive qui était défectueuse. Il y avait donc obligation de défendre. Conclusion La décision de la Cour suprême du Canada s est finalement jouée sur le libellé particulier des polices. Il n y a donc aucun doute, par conséquent, que les assureurs de responsabilité civile réviseront leurs polices et leur libellé. Toutefois, certaines remarques de la Cour pourraient lancer un message plus large. La Cour rappelle aux assureurs que les polices seront lues selon la règle contra proferentem, de sorte à interpréter le texte des exclusions de façon plus restrictive. La Cour a également mentionné qu il fallait répondre aux attentes raisonnables de parties : «En souscrivant l avenant à formule étendue, Progressive aurait voulu recevoir autre chose que le formulaire type ARCE. Si on donnait à la clause (Z) le même sens que la clause type, le remplacement serait dénué de sens. Certes, la protection des travaux exécutés par les sous-traitants semble être ce qui explique l adoption de l avenant à formule étendue : voir American Family Mutual Insurance Co. c. American Girl, Inc., 673 N.W.2d 65 (Wis. Sup. Ct. 2004), par. 68; voir également M. Audet, «Broad Form Completed Operations : An extension of coverage or a trap?» (1984), 51:10 Canadian Underwriter 36, octobre 1984, p. 38; Annotated Commercial General Liability Policy, vol. 2, p » Pendant les dernières années, après la décision Swagger, les assureurs de responsabilité civile générale en Colombie-Britannique ont refusé de contribuer, ou de contribuer en grande partie, aux règlements dans certains types de litiges, en s appuyant sur l affaire Swagger, puis sur l affaire Progressive. D un point de vue pratique, dans un avenir prévisible, cette décision de la Cour suprême du Canada devrait changer l approche des assureurs de responsabilité civile générale envers les discussions de conciliation lorsqu il y a obligation de défendre. Personnes-ressources VANCOUVER Helmut Johannsen hjohannsen@fasken.com Chuck Willms cwillms@fasken.com Avon Mersey amersey@fasken.com CALGARY Alex Kotkas akotkas@fasken.com TORONTO Tom Barlow tbarlow@fasken.com TORONTO Peter Pliszka ppliszka@fasken.com MONTRÉAL Eric Simard esimard@fasken.com Martin Sheehan msheehan@fasken.com Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique de Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés Fasken Martineau 5