Une analyse économique du «Cautionnement de licence» (Projet de modification au cautionnement prévu à l article 84 de la Loi sur le bâtiment)

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1 Une analyse économique du «Cautionnement de licence» (Projet de modification au cautionnement prévu à l article 84 de la Loi sur le bâtiment) Par Pierre Lefebvre Professeur titulaire Département des sciences économiques École des sciences de la gestion Université du Québec à Montréal et Centre Interuniversitaire sur le Risque, les Politiques Économiques et l Emploi (CIRPÉE) Étude présentée à la Régie du bâtiment du Québec Juin 2005 Cette analyse ainsi que l'utilisation et l'interprétation des données de la RBQ sont uniquement la responsabilité de l auteur.

2 Les impacts économiques du Projet de modification au cautionnement prévu à l article 84 de la Loi sur le bâtiment Cette étude contient une analyse économique du projet de la Régie du bâtiment du Québec (RBQ) de modifier les dispositions de la Loi sur le bâtiment concernant le cautionnement des entrepreneurs en construction qui demandent une licence ou son renouvellement. Le contexte de ces changements est décrit, puis les dispositions réglementaires actuelles concernant la qualification des entrepreneurs et les changements réglementaires prévus par la Loi 98. Ensuite, les impacts économiques attendus de «l article 84» sont identifiés, discutés et balisés. La conclusion fait ressortir les cinq principaux constats de l analyse. 2. Contexte 1 Selon la Loi sur le bâtiment, la mission de la Régie du bâtiment du Québec (RBQ) est «d'assurer la qualité des travaux de construction et la sécurité des personnes qui accèdent à un bâtiment ou à un équipement destiné à l'usage du public ou qui utilisent une installation non rattachée à un bâtiment». C'est le ministre du Travail qui est responsable de l'application des lois administrées par la Régie devant l'assemblée nationale. Depuis sa création en 1992, la mission de la Régie est demeurée la même. Toutefois ses façons de faire ont changé. En effet, la Régie s'affaire actuellement à réaliser la refonte complète des lois et règlements qu'elle applique par la mise en place du Code de construction et du Code de sécurité, comme le prévoit la Loi sur le bâtiment qui est administrée par la Régie. Cette loi vise l'instauration d'une norme uniforme de base pour tous les bâtiments et équipements destinés à l usage du public sur l'ensemble du territoire québécois. En regroupant toutes les dispositions réglementaires dans un seul Code de construction et un seul Code de sécurité, la Loi sur le bâtiment permet la simplification d'une abondante réglementation qui a souvent été décriée par le milieu de la construction (sept lois techniques et vingt-cinq règlements seront intégrés). Ces codes instaurent par ailleurs un meilleur partage des responsabilités entre les différents intervenants (les propriétaires et les spécialistes en construction qui comprennent les entrepreneurs, les constructeurs/propriétaires et les concepteurs comme les architectes, les ingénieurs, les technologues ainsi que toutes autres personnes visées par la Loi). 2.1 Modifications organisationnelles et opérationnelles Le projet de loi 98, présenté en avril 2005 par le ministre du Travail, M. Laurent Lessard, et adopté en juin 2005, recommandait la modification de certaines règles relatives à la gouvernance de la Régie du bâtiment. La transformation du statut juridique de la Régie que prévoit ce projet de loi, vise à donner plus de latitude et plus d'efficacité en terme de gestion, par une gestion intégrée des revenus et des dépenses, par l'abolition du Comité consultatif et par un Conseil d'administration renouvelé sur la base d'une meilleure représentativité des divers intervenants du milieu de la construction et du bâtiment. De plus, la Loi 98 prévoit l'émission 1 Les informations de cette section proviennent soit du site WEB de la Régie du bâtiment du Québec, de son rapport annuel ou de son plan stratégique. 2

3 d'une licence à durée indéterminée plutôt que la licence annuelle que doivent obtenir les entrepreneurs en construction et les constructeurs/propriétaires pour œuvrer dans le secteur de la construction et se voir reconnaître la qualification professionnelle. La RBQ résume les changements contenus dans le projet de loi 98 de la façon suivante : les fonctions de président du conseil et de président-directeur général sont séparées; la nomination de deux vice-présidents, non membres du conseil, pour assister le président-directeur général dans ses fonctions; l abolition du comité consultatif prévu par la Loi sur le bâtiment, en conséquence de quoi le nombre de membres au conseil d administration passera de cinq à neuf; les activités de la Régie sont financées à même les revenus qu elle perçoit et un comité de vérification interne doit être institué; une fois délivrée, une licence émise par la Régie demeure valide tant qu elle ne fait pas l objet d une suspension ou d une annulation. Cette nouvelle licence se veut un allègement administratif important pour les entrepreneurs et les constructeurs propriétaires. 2.2 La qualification professionnelle Parmi les programmes d intervention de la RBQ il y a celui de la qualification professionnelle. C est-à-dire que la Régie délivre, modifie et renouvelle annuellement les licences des entrepreneurs généraux, des entrepreneurs spécialisés, des entrepreneurs qui sont à la fois généraux et spécialisés et des constructeurs/propriétaires, après s'être assurée de leur compétence, de leur solvabilité et de leur probité. À moins d'obtenir une exemption en raison de compétences déjà démontrées, les candidats entrepreneurs doivent réussir des examens (trois) portant respectivement sur la gestion de la sécurité sur les chantiers de construction, la gestion administrative et la gestion des travaux de construction. En vertu d'ententes conclues par le gouvernement du Québec avec la Corporation des maîtres électriciens du Québec et la Corporation des maîtres mécaniciens en tuyauterie du Québec, ces corporations sont responsables, depuis novembre 2001, de la qualification de leurs membres (délivrance, modification, renouvellement et révocation des licences). En outre dans le cadre de demandes de nouvelle licence, de demandes de modifications de licence ou de demande d évaluation des compétences professionnelles, la Régie convoque les candidats à des examens de qualification. Les trois tableaux suivants résument la nature et l ampleur du programme de la qualification professionnelle. Le tableau A présente les demandes de licence, de renouvellement (avec ou sans modification) et de modification (excluant les licences qui sont délivrées par les deux Corporations habilitées à le faire) pour les années à Le tableau B présente, par année, le nombre de candidats convoqués par la Régie à des examens de qualification dans le cadre de demandes de nouvelle licence, de demandes de modifications de licence ou de demande d évaluation des compétences professionnelles. 2 Le tableau C présente le nombre d entrepreneurs de construction et constructeurs/propriétaires titulaires d une licence de la Régie valide au 31 mars de l année. 2 Un candidat à une nouvelle licence doit passer trois examens, ce qui se traduit par trois «candidatures». 3

4 Tableau A : Demandes de licence, de renouvellement et de modification, à Type de demande Nouvelle licence Renouvellement avec modification Modification Total Source : Rapport annuel de gestion, Régie du bâtiment du Québec, différentes années. Tableau B : Convocations à des examens de qualification, toutes régions (Montréal, Québec et autres régions), à Total Source : Rapport annuel de gestion, Régie du bâtiment du Québec, différentes années. Tableau C : Entrepreneurs de construction et constructeurs-propriétaires titulaire d une licence au 31 mars de l année, 2002 à Licence de la Régie Entrepreneurs généraux et spécialisés Entrepreneurs généraux Entrepreneurs spécialisés Licence d une corporation Total des entrepreneurs Constructeurs-propriétaires Total Source : Rapport annuel de gestion, Régie du bâtiment du Québec, différentes années. 3. Les dispositions réglementaires actuelles concernant la qualification Trois dispositions réglementaires concernant la qualification méritent d être singularisées [voir le Règlement sur la qualification professionnelle des entrepreneurs en construction et des constructeurs/propriétaires et la Loi sur le bâtiment (L.R.Q., c. B-1.1, a. 142, 185 par. 8 à 18, 20 et 38 et 192)]. 1. Examens de qualification Les candidats-entrepreneurs doivent démontrer leur expertise en passant des examens et les réussir (note de passage de 60% par domaine) dans 3 domaines (deux modules par domaine) : gestion administrative, gestion de la sécurité sur les chantiers de construction et gestion de travaux de construction. Le tarif (les frais) par personne admise à un examen est de 88,55$ (tarif en vigueur pour l année 2005) et les frais de reprise suite à un échec sont de 126,97$). En , près de personnes ont été convoquées à ces examens. 4

5 2. Licence (obtention ou renouvellement) La personne physique faisant affaires seule ou la société de personnes ou la personne morale doit, pour obtenir une licence ou son renouvellement, soumettre son dossier chaque année à la Régie (formulaire de demande de délivrance ou de modification d une licence d entrepreneur dans le cas d un renouvellement ou un nouveau dossier lorsqu il y a modification à la catégorie de licence) et produire les documents exigés qui témoignent de sa solvabilité. Ce dossier comprend une déclaration, datée et signée par elle, dans laquelle elle atteste : 1 que son actif excède son passif d'au moins $ pour les entrepreneurs généraux et d'au moins $ pour les entrepreneurs spécialisés; 2 que son ratio de fonds de roulement est d'au moins 1,1/1; 3 que, dans le cas d'une personne morale à but lucratif, le capital-actions émis et payé par les actionnaires est d'un minimum de $. Toutefois, si le capitalactions émis et payé est moindre que $ mais que les bénéfices non répartis et les surplus d'apport qui apparaissent au bilan de la personne morale, additionnés au capital-actions, totalisent une somme supérieure à $ pour les entrepreneurs généraux et à $ pour les entrepreneurs spécialisés, cette personne morale est réputée satisfaire au présent paragraphe. De plus, la personne physique doit accompagner cette déclaration de son bilan ou, le cas échéant, de ses états financiers 3 ; elle doit dater et signer ces documents. Dans le cas de la société, elle doit accompagner cette déclaration du bilan de chacun de ses membres et des états financiers de la société, le cas échéant; ces documents sont datés et signés par le membre dans le cas de son bilan et par chacun des membres de la société dans le cas des états financiers. Dans le cas de la personne morale, de plus, elle doit accompagner cette déclaration de ses états financiers certifiés, préparés selon les principes comptables généralement reconnus (niveau III de vérification). Ces états financiers sont datés et signés par l'un de ses dirigeants et accompagnés d'un rapport d'un membre d'un ordre professionnel de comptables régi par le Code des professions (L.R.Q., c. C-26). 4 Des droits et des frais sont exigibles pour le traitement du dossier de licence. À titre d exemples, pour l année 2005, ils sont respectivement de 314,75$ et 288,08$, soit 602,83$ au total, pour la délivrance d une licence dans une catégorie (entrepreneur général ou spécialisé); de 917,58$ au total pour deux catégories (entrepreneur général et spécialisé); de 441,62$ pour un renouvellement; de 602,83$ pour un renouvellement avec l addition d une catégorie et de 288,08$ pour une modification en cours de licence. Au cours de l année , la Régie a traité un peu plus de dossiers de demande de licence (excluant celles traitées par les deux Corporations (électriciens et 3 Dans le jargon de la comptabilité, c est le «niveau I» de vérification qui est exigé. Les procédés d'examen utilisés respectent en tous points les normes de l'institut Canadien des Comptables Agréés régissant les missions d'examen Au «niveau I» de vérification, les états financiers ne comportent qu une lettre au lecteur. Aux «niveaux II ou III» de vérification des états financiers, celle-ci implique de plus une mission de vérification (la certification des états financiers). 4 Les régisseurs de la Régie traitent environ 300 cas par année d entrepreneurs qui font appel à la suite d un refus de licence pour raisons de solvabilité. 5

6 mécaniciens en tuyauteries). Les demandes de renouvellement (sans modification) représentent 74% du total ( dossiers). 3. Caution pour fraude, malversation ou détournement de fonds La personne qui demande une licence d'entrepreneur de construction doit fournir à la Régie un cautionnement d'une valeur de $ dans le but d'indemniser ses clients dans l'éventualité d'une fraude, malversation ou détournement de fonds, commis à leur égard par l'entrepreneur, ses préposés ou agents et dans le cas d'une société ou corporation, aussi ses membres ou administrateurs. Le cautionnement doit être obtenu d'une compagnie d'assurance ou de toute institution normalement habilitée à émettre de tels cautionnements. Le cautionnement est soumis au Code civil du Québec et la caution doit renoncer au bénéfice de discussion. La Régie peut également accepter qu'une association d'entrepreneurs se porte caution de ses membres (par exemple, l Association de la construction du Québec offre ce service à ses membres) pour autant qu'elle démontre à la Régie qu'elle dispose de garanties suffisantes pour honorer ses obligations de caution. Le cautionnement est payable au ministre des Finances pour le bénéfice des personnes qui ont droit d'être indemnisées. La caution est tenue de satisfaire à son obligation jusqu'à concurrence du montant de $. Dans le cas où l'indemnité est due à plusieurs personnes dont les créances réunies totalisent plus de $, le paiement est effectué, par le bénéficiaire, selon la date de signification de la copie du jugement final ou de réception de cette copie par courrier recommandé ou certifié. Lorsque plusieurs copies du jugement final sont signifiées ou reçues à une même date, le paiement de ces réclamations est effectué au prorata. La Régie doit, du chef du bénéficiaire, sur présentation d'un jugement final d'une cour de justice établissant qu'il y a eu fraude, malversation ou détournement de fonds du débiteur principal, ses préposés ou agents et dans le cas d'une société ou corporation, aussi ses membres ou administrateurs, enjoindre la caution d'indemniser le bénéficiaire. Le cautionnement doit demeurer valide pendant la durée de la licence et son renouvellement. Lorsqu'un terme est fixé pour le cautionnement, le débiteur principal doit le renouveler ou en fournir un nouveau avant son expiration pour maintenir sa licence en vigueur. Lorsque le cautionnement est donné sans terme, la caution peut y mettre fin, à la condition de donner à la Régie un préavis écrit de 60 jours de son intention de le faire. Dans ce cas, le cautionnement se termine à la date indiquée dans ce préavis ou à l'expiration des 60 jours et le débiteur principal doit en fournir un nouveau afin de maintenir sa licence en vigueur. On estime à environ 2 % de la valeur de la caution, soit à environ 200 $, la prime annuelle demandée sur le marché par l industrie du cautionnement au Québec. La Régie ne possède pas de statistiques sur l exécution de ce type de caution. Les cas de fraude, malversation ou détournement de fonds concernant les entrepreneurs licenciés par la Régie sont rares. La Régie estime qu environ 96 % des entrepreneurs en construction détiendront un cautionnement émis par une société de caution, les autres entrepreneurs (4 %) feront appel 6

7 aux autres formes de garantie comme cautionnement). La Régie peut annuler ou refuser une licence à un entrepreneur pour raison de faillite (ou personne impliquée dans une faillite). Ces dernières années, le nombre moyen de ces annulations ou refus est d environ 45 par année. 4. Les changements découlant de la Loi 98 et de la Loi sur le bâtiment La Loi 98 apporte le changement suivant : 1. L'émission d'une licence à durée indéterminée plutôt qu une licence annuelle La Loi sur le bâtiment prévoit les dispositions suivantes : Élimination du cautionnement pour fraude, malversation ou détournement de fonds L introduction d un cautionnement de licence comme préalable à l obtention d une licence d entrepreneur en construction (article 84 de la Loi sur le bâtiment). Le montant du cautionnement exigé serait établi selon les nouvelles sous-catégories prévues de licences d entrepreneur général et spécialisé en construction (article 26 de la section V Cautionnement du projet de modification; et Annexes I, II et III, article 9 du projet de règlement sur la qualification professionnelle). Le cautionnement ne serait pas exigé lorsque seules les souscatégories de licence concernent les entrepreneurs en bâtiments résidentiels neufs visés par un plan de garantie. Le tableau D présente le montant de la caution de licence selon la catégorie de licences et le nombre estimé d entrepreneurs en construction par catégorie au 31 mars

8 Tableau D : Montant de la caution de licence selon la catégorie de licences et le nombre estimé d entrepreneurs en construction par catégorie au 31 mars 2005 Montant de la Sous-catégorie de licences d entrepreneur en caution construction Couvert par un plan de garantie seulement Niveau 1 : Nombre estimé d entrepreneurs (généraux et spécialisés) au 31 mars $ Niveau 2 : $ Bâtiments résidentiels neufs (classe I : maison unifamilial- et bâtiment multifamilial) 2. Bâtiments résidentiels neufs (classe II : et bâtiment multifamilial de 4 étages ou moins) 1. Bâtiment de tout genre 2. Routes et canalisation 3. Structures d ouvrage de génie civil 4. Ouvrages de génie civil immergés 5. Télécommunication et transport énergie électrique 1. Petits bâtiments 2. Installation d équipement pétrolier 3. Mécanique du bâtiment 4. Remontées mécaniques Niveau 3 : $ Catégories des Annexes II et III (45 types de licence d entrepreneur spécialisé) Total Le total des licences doit correspondre au total du nombre d entrepreneurs en construction Sources : Régie du bâtiment du Québec et nouvelles catégories du projet de règlement sur la qualification professionnelle (Annexes I, II et III). Les informations présentées au tableau D appellent les remarques suivantes. Peu d entrepreneurs (163) exercent leurs activités exclusivement dans le secteur des bâtiments résidentiels neufs couverts par un plan de garantie. En 2004, environ entrepreneurs étaient titulaires d une licence d entrepreneurs généraux en bâtiments résidentiels neufs visés par un Plan de garantie (classe I et II). Et, le même nombre était accrédité auprès des administrateurs de ce Plan. Pour la majorité des entrepreneurs (59%), ceux qui sont dans le groupe des entrepreneurs spécialisés, le montant du cautionnement qui serait exigé ( $, niveau 3) est le même que le cautionnement qui est actuellement exigé pour fraude, malversation ou détournement de fond. Le montant du cautionnement de $ qui serait exigé (niveau 2) s appliquerait à 12 % des entrepreneurs et pour les autres, soit 29% des entrepreneurs, le cautionnement qui serait exigé est de $ (niveau 1). En outre, les articles relatifs à ce cautionnement de licence (section V cautionnement, 24 à 45) précisent ses modalités de fonctionnement. Elles sont similaires à celles du cautionnement pour fraude. On retiendra les suivantes : A) Le cautionnement peut être fourni de plusieurs manières : police individuelle ou collective de garantie; par chèque visé ou ordre de paiement visé; obligations émises par un gouvernement; certificats de dépôts; lettre de crédit; par un tiers pour l entrepreneur. B) Le cautionnement doit être valide pendant toute la durée de la licence et, le cas échéant, jusqu à la décision de la Régie sur son annulation; il doit être sans terme. C) Le cautionnement a pour but d indemniser les clients d un entrepreneur qui subissent un préjudice à la suite de l inexécution ou de l exécution de travaux de construction 8

9 qui ne sont pas couverts par un plan de garantie de bâtiments résidentiels neufs ou un cautionnement similaire. Il vise à garantir, pendant sa durée, d abord l indemnisation en capital, intérêts et frais, de toute personne physique porteuse d une créance liquidée découlant d un contrat portant sur les travaux visés par le cautionnement et constaté soit par un jugement prononcé contre l entrepreneur ou la caution, soit par une entente ou une transaction entre le client, d une part, et l entrepreneur, le syndic et la caution, d autre part, et mettant fin à un litige; ensuite, l indemnisation de tout autre client qui subit un préjudice. 5. Impacts économiques attendus de «l article 84» La nouvelle proposition de cautionnement est susceptible d entraîner des effets économiques pour l industrie de la construction, ses entrepreneurs, leurs clients et la Régie. Ceux-ci sont identifiés, discutés et balisés. 5.1 Effets anticipés pour les entrepreneurs en construction 1. Coût du cautionnement En premier lieu, l abolition du cautionnement actuel ferait disparaître cette dépense. On estime à environ 200 $ la prime de marché liée à ce cautionnement. En deuxième lieu, l obtention d un «cautionnement de licence» 5 impliquerait un nouveau coût pour les entrepreneurs, qui est fonction du montant de cautionnement exigé et de la manière dont il est fourni. L obtention d un cautionnement d'une entreprise spécialisée de caution ou d'assurance 6 est sans doute la manière la moins coûteuse (la plus efficace en termes de coût d opportunité) de l obtenir. Les autres manières de fournir le cautionnement (par exemple, les prélèvements en argent comme un chèque certifié diminuent le fonds de roulement de l'entrepreneur). Sur la base du Rapport annuel sur les assurances de l Autorité des marchés financiers du Québec, il y a plus d une douzaine de sociétés actives sur ce marché. En 2003, les primes 5 Il existe plusieurs formes de cautionnement offertes sur le marché. A) D'exécution : il garantit l'exécution du contrat conformément à ses dispositions. Le contrat prévoit souvent une période d'entretien après l'achèvement des travaux. B) De paiement de la main-d'oeuvre et des matériaux : il permet à des personnes de se faire payer pour la main-d'oeuvre et les matériaux entrés dans la construction, en cas de défaillance de l'entrepreneur. Les sous-traitants et les fournisseurs sont les principaux demandeurs dans le cadre d'un tel cautionnement. C) D'obtention d'une licence ou d'un permis : il peut être exigé de toute personne qui demande une licence ou un permis pour exercer une activité déterminée, afin de protéger les intérêts de l'organisme délivrant le document et ceux du public. Celui qui serait exigé par la Régie est de ce type. D) Autres formes : il existe de très nombreuses formes de cautionnement autant dans l'industrie de la construction que dans le cautionnement divers, comme par exemples: cautionnement d'entretien, cautionnement fiduciaire, cautionnement du personnel, etc. 6 Il existe aussi sur le marché des bureaux de courtage dont les activités sont axées exclusivement sur le domaine du cautionnement (voir à titre d exemple, Cautionnement Expert Inc, dont le site WEB fournit tous les formulaires nécessaires pour présenter une demande de cautionnement). 9

10 versées pour cautionnement ont été de 62 millions $ et les indemnités versées pour sinistres d environ 3 millions $. Sauf, pour une année (2001), le ratio sinistres directs en $/primes en $ est relativement faible pour les années 1999 à On peut en conclure que l industrie est relativement profitable et en mesure de répondre à la demande de cautionnement pour licence que va générer la réglementation de la Régie. La prime de cautionnement exigé par le marché va dépendre évidemment du montant du cautionnement, des réclamations anticipées, des frais de gestion (généraux et afférents aux réclamations et à leur règlement) de l entreprise qui émet le cautionnement et du rendement sur les primes qui sera réalisé sur les primes versées (il y a un délai entre les primes versées ou acquises, les réclamations et les indemnités qui sont éventuellement payées à la suite de sinistres et de leur règlement). Faute d informations sur «l expérience statistique» (les résultats techniques dans la terminologie de l assurance dommage) d un marché où presque tous les entrepreneurs en construction détiendraient un cautionnement de licence émis par une société de caution, il est difficile d évaluer le coût actuariel du cautionnement visé par la modification au règlement de la Régie. 7 L actuaire conseil de la Régie suggère d évaluer le coût des réclamations anticipées et les frais de gestion afférents aux réclamations sur la base du nombre de faillites observées parmi les entrepreneurs en construction avec licence de la Régie en 2003 (soit environ 0,7 % des licences) et le nombre de réclamations (664) adressées à l OPC. Et cela, en ignorant que la caution paiera s il y a lieu à la suite, soit d un jugement prononcé contre l entrepreneur ou la caution, soit par une entente ou une transaction entre le client, d une part, et l entrepreneur, le syndic et la caution, d autre part, et mettant fin à un litige. En d autres mots, on présume que les indemnités payées aux clients d un entrepreneur qui subiraient un préjudice à la suite de l inexécution ou de l exécution de travaux de construction qui ne sont pas couverts par un plan de garantie de bâtiments résidentiels neufs ou un cautionnement similaire, le seront à la suite pour l essentiel de la faillite d un entrepreneur. Autrement, l obligation d un entrepreneur aux termes d'un cautionnement est directe en ce sens qu'il est tenu de rembourser toute somme que la caution a payée pour son compte. Selon ce raisonnement (faillites et réclamations en rénovations résidentielles) environ 660 réclamations seraient potentiellement transmises aux sociétés de caution et environ 25 réclamations adressées à la Régie (entrepreneurs avec licence de la Régie qui fournissent d autres formes de cautionnement que celles émises par les sociétés de caution). Le tableau E suivant illustre l estimation du coût total des réclamations en répartissant les entrepreneurs selon la classification agrégé des licences et le cautionnement qui devrait 7 Une étude, faite pour la Régie, auprès des entreprises québécoises de rénovation et/ou de construction détentrices d un permis de commerçant itinérant dont un cautionnement de licence a été exigé par l Office de la protection du consommateur (OPC) indique que 2 % des répondants (sondage réalisé par la firme de sondage SOM en 2004) affirment que la compagnie qui les cautionne a déjà indemnisé un ou plusieurs clients. 10

11 être fourni, et en supposant que toutes les réclamations (y compris 100 % des faillites) entraînent le montant maximum du cautionnement : Tableau E : Estimation des réclamations potentielles au titre du cautionnement de licence, 2005 Licence d entrepreneur Classe et nombre I=80 % Caution Nombre 100% Faillites : nombre Montant maximum (0,7 %) II=20 % versé $ Généraux et I= $ Spécialisés % 49 II= $ Généraux % 31 I= $ II= $ Spécialisés % $ CMEQ/CMMTQ % $ Total Par entrepreneur $ On constate selon ce raisonnement que le coût actuariel moyen serait d environ 105 $ par année et par entrepreneur. Ou, pour introduire une marge d erreur et de variance, entre 105 $ et 200 $. La prime moyenne de marché pour le cautionnement serait plus élevée parce qu elle refléterait les frais de mise en marché, de gestion et de règlement des sinistres associés au cautionnement ainsi que la réserve prudentielle et le profit brut de la caution. On peut alors anticiper une prime moyenne de marché entre 200 $ et 400 $. L expérience statistique et la concurrence de marché vont ultimement déterminer son niveau ainsi que la manière dont s organise les entrepreneurs pour fournir le cautionnement. Un arrangement collectif de polices individuelles émises par un souscripteur reconnu et autorisé, parrainé pas une association d entrepreneurs réduirait sans doute la prime effectivement payée. En résumé, les effets nets en termes de prime de cautionnement seraient alors les suivants : Licence Nombre d entrepreneur Abolition de la prime pour cautionnement de fraude (200$) Montant de la prime maximum pour cautionnement de licence (200$/300$/400$) (2) Montant net de la prime maximum après modification (2)-(1) (1) Généraux et Spécialisés $ $ Généraux $ Spécialisés $ $ 0 CMEQ/CMMTQ $ $ 0 Total Par entrepreneur $ Source; calculs à partir du tableau E et texte. 1. Montant par entrepreneur pour ceux dont la prime nette augmente $ $ 1 Tous les entrepreneurs ne verraient pas leur prime augmenter (ici on retient l hypothèse de la prime la plus élevée). Pour ceux dont la prime augmente, la hausse moyenne est de 123 $. 11

12 2. Coûts d administration et de gestion 1. D une part, l obtention d un cautionnement implique des coûts d administration et de gestion pour l entrepreneur. Les documents habituellement demandés pour permettre d'étudier les possibilités d un cautionnement au sens large sont : a) Les états financiers annuels du comptable externe de l entreprise des trois dernières années fiscales; b) La liste des comptes recevables et payables à la même date que les derniers états financiers soumis; c) Le bilan personnel des principaux actionnaires; d) Une confirmation récente du crédit bancaire; e) Une formule d'information pour entrepreneur, bien complétée; f) Le curriculum vitae des actionnaires et des personnes clés. L enquête mentionnée plus haut auprès des détenteurs d un cautionnement exigé par l OPC pour détenir un permis de commerçant itinérant en rénovation ou en construction indique que peu de sociétés de cautionnement posent des exigences aux demandeurs. Entre 33 % et 40 % vont exiger une preuve de la nature des activités, de voir leurs états financiers ou de connaître la taille de l entreprise et le nombre de contrats. Cette position des sociétés reflète le faible niveau de risque que représente ce type de cautionnement. Dans le cas des entrepreneurs en construction, la demande de licence ou de son renouvellement à la Régie (un certain nombre ont aussi le permis et le cautionnement exigé par l OPC), doit être accompagnée par une série de documents comptables (voir plus haut) similaires à ceux exigés par les sociétés offrant des cautionnements. Il est difficile de connaître exactement le nombre d entrepreneurs qui soumettent des documents comptables et des états financiers vérifiés par un professionnel externe selon les normes les plus sévères de l'institut Canadien des Comptables Agréés régissant la certification. Néanmoins, l article 26 du règlement exige que les états financiers soient accompagnés d'un rapport d'un membre d'un ordre professionnel de comptables régi par le Code des professions, c est l exigence que respectent déjà les personnes morales pour obtenir leur licence, soit 75 % des entrepreneurs. Par ailleurs, de tels documents sont aussi exigés pour obtenir la qualification des administrateurs des Plans de garantie pour bâtiments résidentiels neufs (un peu plus de entrepreneurs). Enfin, les entrepreneurs actifs dans le domaine de la construction non résidentielle et, notamment, des travaux de génie civil et de voirie, doivent obtenir des cautionnement d exécution lorsque les projets sont d une certaine ampleur. Les entrepreneurs généraux, maître-d œuvre, vont aussi exiger des entrepreneurs spécialisés des cautionnement d exécution. Dans le cas des entrepreneurs en construction, la demande de licence ou de son renouvellement à la Régie (un certain nombre ont aussi le permis et le cautionnement exigé par l OPC), doit être accompagnée par une série de documents comptables (voir plus haut) similaires à ceux exigés par les sociétés offrant des cautionnements. Il est difficile de connaître exactement le nombre d entrepreneurs qui soumettent des documents comptables et des états financiers vérifiés par un professionnel externe selon les normes les plus sévères de l'institut Canadien des Comptables Agréés régissant la certification. Néanmoins, c est l exigence que respectent déjà les sociétés morales pour 12

13 obtenir leur licence, soit 75 % des entrepreneurs. Le reste des entrepreneurs, 25 %, doivent soumettre à la Régie des états financiers accompagnés d un rapport de missions d examen (lorsque réalisées par un professionnel externe, les procédés d'examen utilisés respectent en tous points les normes de l'institut Canadien des Comptables). Par ailleurs, de tels documents sont aussi exigés pour obtenir la qualification des administrateurs des Plans de garantie pour bâtiments résidentiels neufs (un peu plus de entrepreneurs). Enfin, les entrepreneurs actifs dans le domaine de la construction non résidentielle et, notamment, des travaux de génie civil et de voirie, doivent obtenir des cautionnement d exécution lorsque les projets sont d une certaine ampleur. Les entrepreneurs généraux, maître-d œuvre, vont aussi exiger des entrepreneurs spécialisés des cautionnement d exécution. La plupart des entrepreneurs sont familiers avec les procédures des sociétés de cautionnement et ont en main les documents qui sont exigés (à toutes fins pratique les mêmes que ceux demandés par la Régie). Le coût supplémentaire de les compléter selon les exigences des sociétés de cautionnement devrait être minime et, cela seulement dans la mesure où leurs exigences sont plus sévères que celles de la Régie (en termes d états financiers). 2. D autre part, la majorité des entrepreneurs qui renouvellent leur licence économiseraient les ressources qui doivent être consacrées à la préparation et à la soumission de leur dossier chaque année. Il est difficile, faute d informations probantes, de quantifier ces économies. 3. En somme, pour les entrepreneurs considérés globalement, la conclusion la plus prudente et conservatrice est d avancer que les coûts de gestion et d administration découlant des modifications réglementaires (exigences additionnelles et allègements administratifs) devraient être au total peu significatifs. 5.2 Effets anticipés pour la Régie du bâtiment 1. Coûts de gestion Pour la Régie, les opérations d émission et de suivi des licences (gestion des dossiers, examen de la solvabilité financière et des cas d appel, archivage, administration générale, frais de bureau, espaces locatifs) entraînent des coûts importants. Selon la Régie, sur le seul plan des ressources humaines, près de 40 personnes-années sont impliquées dans ces opérations. Les modifications qu entraîne la Loi 98 (élimination du cautionnement pour fraude, cautionnement de licence, licence à durée indéterminée et modernisation et simplification de la qualification professionnelle), se traduiront pour la Régie (et la société) par deux avantages. 1. Le premier est celui de la réduction des formalités administratives qui dégageront à terme des ressources humaines et matérielles pour les autres domaines d intervention de la Régie, comme la normalisation (la responsabilité de l'élaboration et de la mise à jour du Code de construction et du Code de sécurité et de la réglementation 13

14 appropriée) et la surveillance (le suivi des intervenants, la détection des travaux de construction effectués sans licence et le suivi des garanties financières rattachées aux nouvelles constructions résidentielles). 2. Le deuxième est de s en remettre aux marchés spécialisés (assurances et sociétés actives en cautionnement) dans l évaluation des risques de base qui sont associés aux entrepreneurs qui poursuivent des activités dans le domaine de la construction. L expertise de ces entreprises est justement de qualifier les entrepreneurs sur la base des documents qui sont habituellement exigés et d évaluer plus finement les risques de solvabilité qu ils représentent. En d autres mots, la Régie n a pas d avantages comparatifs à évaluer elle-même la solvabilité des entrepreneurs. 2. Efficience de la Régie Les changements proposés vont dans le sens de l amélioration de l efficience de la Régie. Dans ce sens, le projet contribue au processus de modernisation de la qualification professionnelle et retient au plan des interventions publiques celles dont les retombées sont les plus significatives pour la société. 8 Logiquement, à plus long terme, le processus devrait conduire à une révision des droits et tarifs pour l émission de licences qui reflètent les services rendus par la Régie. 5.3 Effets anticipés sur l industrie et les consommateurs Pour l essentiel, et sur un plan général, les différents types de cautionnement utilisés dans le secteur de la construction fournissent l assurance au «donneur d'ouvrage» que le plus bas soumissionnaire conforme exécutera ses travaux pour le prix soumissionné, que les travaux seront effectivement complétés, que les sous-traitants seront payés et ce, indépendamment des difficultés financières qui pourraient survenir à l'entrepreneur général. L'appui d'une Caution confirme les capacités de l entrepreneur. Le cautionnement a aussi pour effet de qualifier l'entrepreneur pour une activité quelconque. Aux yeux du créancier, le cautionnement peut, par exemple, constituer une garantie supplémentaire que les travaux seront exécutés dans les délais prévus et au prix convenu. Pour les autorités, c'est le gage que le demandeur exercera ses activités dans les limites de la loi ou des règlements. Le cautionnement comporte aussi des avantages pour l entrepreneur. Le fait qu'une société de cautionnement (ou d'assurance) a suffisamment confiance dans la situation financière, la compétence et l'intégrité de l'entrepreneur pour garantir l'exécution de ses engagements et même le paiement de ses dettes est un gage de solvabilité. Enfin, les cautionnements éliminent les soumissionnaires incompétents, irresponsables ou tout simplement insolvables. L'entrepreneur sait donc, lorsqu'il soumissionne des travaux pour lesquels un cautionnement est exigé, que ses 8 «La Régie souhaite une approche de qualification intégrée, c'est-à-dire qui tienne compte de l'impact et des résultats des actions menées dans ses deux autres domaines d'intervention (normalisation et surveillance). On parle d'un système modulé en fonction du risque associé aux secteurs de travaux. L'intervention de la Régie sera concentrée sur l'entrepreneur en tant que gestionnaire d'entreprise. Ainsi, elle n'évaluera les compétences techniques que dans les secteurs jugés à risque pour la vie et la santé plutôt que dans l'ensemble des secteurs, comme c'est le cas actuellement. Une intervention ciblée auprès des entrepreneurs non performants assurera une meilleure protection du public tout en rendant la licence plus significative». (site WEB de la Régie). 14

15 concurrents sont dans la même situation. Le cautionnement implique aussi des obligations pour l entrepreneur. L'obligation de l'entrepreneur est directe en ce sens qu'il est tenu de rembourser toute somme que la caution a payée pour son compte. Les cautionnements jouent donc un rôle significatif dans les institutions et l organisation économique de notre société en réduisant les risques. Ils sont des facteurs de stabilité et de croissance de l'économie. Les modifications qu entraînent la Loi 98 n ont pas une portée aussi large, notamment par le fait qu on n impose pas à chaque entrepreneur pour devenir licencié d obtenir des cautionnements d exécution pour tous les types de travaux qui seraient réalisés pour des clients ou des consommateurs dans le domaine plus spécifique de la construction et de la rénovation résidentielle (non couverts par un Plan de garantie ou par d autres formes de cautionnement). Encore une fois redisons que le cautionnement a pour but d indemniser les clients d un entrepreneur qui subissent un préjudice à la suite de l inexécution ou de l exécution de travaux de construction qui ne sont pas couverts par un plan de garantie de bâtiments résidentiels neufs ou par d autres formes de cautionnement du même type. Il vise à garantir, pendant sa durée, d abord l indemnisation en capital, intérêts et frais, de toute personne physique porteuse d une créance liquidée découlant d un contrat portant sur les travaux visés par le cautionnement et constaté soit par un jugement prononcé contre l entrepreneur ou la caution, soit par une entente ou une transaction entre le client, d une part, et l entrepreneur, le syndic et la caution, d autre part, et mettant fin à un litige; ensuite, l indemnisation de tout autre client qui subit un préjudice. Son effet général et qualitatif va dans la direction des effets attendus des cautionnements. Pour le consommateur, qui fait affaire avec un constructeur licencié détenteur d un cautionnement, le coût associé à la recherche d informations sur la qualification des constructeurs s en trouve réduit, de même que le risque financier inhérent à l achat d un «bien durable». La caution financière qu apporte la licence de la Régie comme payeur de dernier recours, lorsqu un acheteur a gain de cause et que l entrepreneur n est pas en mesure de respecter ses engagements, assure une protection contre les coûts de la perte des acomptes, de l exécution et de l achèvement des travaux ou des réparations. Pour les entrepreneurs qui demandent une licence il s agit d un engagement volontaire à respecter la protection générale du cautionnement. Afin de minimiser les effets financiers sur le coût de sa protection et sa rentabilité, la société de caution a intérêt à faire une sélection parmi les entrepreneurs qui demanderaient un cautionnement et à pratiquer une certaine différenciation des primes pour tenir compte du risque que représente chaque entrepreneur. En contrepartie, les entrepreneurs cautionnés peuvent faire valoir, qu avec le cautionnement, leurs travaux se démarquent de ceux des constructeurs n'offrant pas de cautionnement. Ces considérations impliquent qu un cautionnement de licence, par les mécanismes mis en oeuvre, incite les entreprises à améliorer leurs compétences d administrateur et d exécutant de travaux de construction. On peut donc anticiper des effets d incitation favorables en ce qui concerne les risques d exécution et de faillites. On peut s attendre à un effet positif sur la «qualité» des entrepreneurs, puisque les entrepreneurs en obtenant un cautionnement s engagent à remettre à la caution les sommes qu elle pourrait engager pour réparer des «dommages» et que de plus 15

16 l accréditation à la Régie et le maintien de la licence sont liés au respect des obligations du cautionnement. Finalement, on peut s attendre à moyen terme à un effet d éviction du secteur de la construction d un certain nombre d entrepreneurs marginaux, ceux qui ont une solvabilité fragile et précaire ou qui ont connu des problèmes d exécution ou d inexécution. Cet effet d éviction des entrepreneurs les moins aptes à respecter les obligations du cautionnement est inévitable dans la mesure où l objectif est d augmenter les compétences des entrepreneurs et de réduire les problèmes rencontrés par les consommateurs et clients. L obligation du cautionnement de licence dans ce cas peut être liée à un effet de sélection positif, ces entrepreneurs constituant un «bon risque». 5.4 Effets anticipés sur les dépenses et les revenus non déclarés («travail au noir») Ce qui est qualifié de «travail au noir» - le fait que des dépenses ne sont pas enregistrées ou des revenus gagnés non déclarés au fisc - dans le domaine de la construction et, plus particulièrement, de celui de la rénovation résidentielle (incluant les réparations et l entretien) est un phénomène qui a toujours existé, qui est complexe à cerner et à expliquer. Il n y a pas lieu d en faire l analyse ici. Un consommateur désirant faire exécuter des travaux de construction ou de rénovation résidentielle peut faire appel à n importe lequel travailleur, détenant une licence ou non, ou à un entrepreneur en construction détenant ou non un permis à cet effet. Le fait que plusieurs consommateurs utilisent les services de personnes sans «licences» officielles témoigne de la crédibilité relative qu ils accordent au système eu égard à la question de la qualité des travaux et des risques d exécution et d inexécution. 9 En ce qui concerne le travail au noir, il n y a pas de raisons d'anticiper d'effets, ni dans un sens ni dans l'autre, car le projet de la Régie ne met pas en jeu des mesures agissant directement sur les facteurs expliquant ce phénomène. 10 En principe, une hausse des coûts liés aux modifications, conjuguée avec l éviction d un certain nombre d entrepreneurs ne pouvant respecter les nouvelles exigences pourraient à la marge augmenter la part des travaux réalisés par les entrepreneurs non licenciés. L analyse présentée dans les sections précédentes suggère que les coûts d opérer avec une licence de la Régie ne se modifieront pas vraiment. On ne voit pas pourquoi des entrepreneurs feraient le choix d opérer sans licence et que les consommateurs se reporteraient significativement vers ces entrepreneurs pour leurs travaux de construction ou de rénovation résidentielle. 5.5 Effet anticipés sur le recours aux tribunaux La responsabilité civile contractuelle définie dans le Code civil fournit aux consommateurs des possibilités de recours. Cependant, les recours en question sont très limités et coûteux compte tenu des sommes généralement en jeu. De plus, ces recours ne sont évidemment 9 Pour une analyse plus large voir Pierre Lefebvre, «La rénovation résidentielle: un état de la question relativement aux mécanismes d incitations à la qualité». Étude présentée à l Association provinciale des constructions d habitations du Québec, juillet Par exemple, l analyse économique de l évasion fiscale montre que celle-ci dépend positivement de son bénéfice marginal (taux marginal de taxation personnel auquel fait face le contribuable) et négativement de son coût marginal (pénalités pour fraude fiscale, probabilité de détection, aversion au risque, coûts psychiques de frauder, etc.). 16

17 d'aucune utilité si l entrepreneur est dans une situation financière fragile et si les parties n ont pas signé de contrat spécifiant la nature des travaux, son prix et les garanties offertes. Le projet de règlement prévoit que le cautionnement vise à garantir, pendant sa durée, d abord l indemnisation en capital, intérêts et frais, de toute personne physique porteuse d une créance liquidée découlant d un contrat portant sur les travaux visés par le cautionnement et constaté soit par un jugement prononcé contre l entrepreneur ou la caution, soit par une entente ou une transaction entre le client, d une part, et l entrepreneur, le syndic et la caution, d autre part, et mettant fin à un litige; ensuite, l indemnisation de tout autre client qui subit un préjudice. Il est clair que les consommateurs (personnes physiques) qui estimeraient avoir été lésés à la suite d une faillite ferait appel au syndic et à la caution pour mettre fin au «litige». Dans les autres cas, et s il n y a pas d entente, des consommateurs seraient incités à entreprendre les démarches judiciaires relativement les moins coûteuses, soit auprès de la Cour des petites créances. On peut donc anticiper que le projet entraîne quelques cas supplémentaires qui seraient traités par l appareil judiciaire. 6. Conclusions Cette étude a analysé les impacts économiques attendus de «l article 84» de la Loi sur le bâtiment, du contenu de la Loi 98 et du projet de règlement qui modifie certaines dispositions réglementaires sur la qualification professionnelle des entrepreneurs en construction, en le situant dans son contexte. Il ressort de l analyse cinq constats. 1. Les modifications s inscrivent dans un projet plus large de mise à jour des interventions de la Régie du bâtiment (meilleure gouvernance, simplification et modernisation des catégories de licence d entrepreneur, allègements administratifs, meilleure protection de base contre les risques d exécution ou d inexécution). 2. Les règles du jeu en matière de cautionnement exigé des entrepreneurs sont peu modifiées. Le cautionnement de licence remplace le cautionnement pour fraude, malversation ou détournement de fonds qui a peu de prise et s avère plutôt inutile. La mise en place d un cautionnement de licence, un produit offert et disponible sur le marché, a une portée un peu plus large en protégeant les clients (avant tout des personnes physiques) d un entrepreneur qui subissent un préjudice à la suite de l inexécution ou de l exécution de travaux de construction qui ne sont pas couverts par un plan de garantie de bâtiments résidentiels neufs ou par d autres formes similaires de cautionnement. 3. Les impacts économiques attendus pour les entrepreneurs en construction (coût du cautionnement, coût d administration et de gestion) considérés dans leur ensemble sont peu significatifs et à moyen terme potentiellement positifs. 4. Les effets anticipés pour la Régie du bâtiment devraient se traduire à terme par une baisse des coûts de gestion et une meilleure efficience dans ses programmes d intervention. 17

18 5. Les effets économiques anticipés sur l industrie et les consommateurs, sur les dépenses et les revenus non déclarés («travail au noir») et le recours aux tribunaux, devraient être marginaux et, ex post, trop faibles pour être observables. 18