C O U R D A P P E L D E LYON P A R Q U E T G E N E R A L

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1 1 C O U R D A P P E L D E LYON P A R Q U E T G E N E R A L Note de présentation de la loi n du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises portant réforme des procédures collectives et du décret d application du 28 décembre 2005 La vive émotion causée par le dossier METALEUROP, en fin d année 2002, avait mis en évidence la nécessité d identifier les difficultés des entreprises avant que celles-ci ne déposent le bilan, l ouverture des procédures collectives demandées par les débiteurs intervenant, dans la majorité des cas, trop tardivement dans des situations où toute tentative de redressement était, d ores et déjà, vouée B l échec. Dans cette détection anticipée des problèmes, il était, en outre, apparu essentiel que la Ministère public, en sa qualité de gardien de l ordre public économique, soit, par une information efficace, utilement mis en mesure d agir. La loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises entend, précisément, répondre ce double impératif d anticipation des difficultés et d information du Ministère public. L objectif affiché par la loi est de sauver l entreprise et les emplois, ce qui était certes déjà le dessein de la législation antérieure, mais ici l approche est différente en ce sens que l entreprise en difficulté pourra bénéficier d une procédure collective, dite de sauvegarde, sans Ltre en état de cessation de paiement. Cette procédure permet ainsi B l entreprise de se retrouver sous protection judiciaire, le plus tôt possible, avant que les difficultés deviennent telles qu elles ne puissent plus être résolues. En outre, la loi attribue un rôle accru au Ministère public, rappelant ainsi que les procédures collectives ne relèvent plus seulement d affaires privées entre débiteurs et créanciers mais concernent également l ordre public économique. La loi consacre une accentuation de l information du parquet sur l ensemble des procédures de traitement des difficultés des entreprises et lui reconnaît, en outre, de nouvelles prérogatives, pour déclencher des actions. La loi de sauvegarde des entreprises est entrée en vigueur le 1 er janvier Toutefois certaines de ses dispositions ont eu vocation B s appliquer dès la publication du texte. Il en est ainsi:

2 -des dispositions limitant B quinze ans au maximum la durée des incapacités, interdictions ou déchéances résultant d une faillite personnelle ou d une interdiction de gérer. Le point de départ de la durée maximale de ces mesures commencera B courir B compter du jugement définitif ayant prononcé la mesure (application par anticipation des règles plus douces résultant du nouveau texte) -de l article L du Code de commerce fixant les conditions dans lesquelles la procédure de liquidation judiciaire simplifiée est prononcée. L objectif premier de la loi nouvelle étant la détection anticipée des difficultés, l éventail des procédures applicables est désormais large et varié, allant : -des solutions amiables: mandat ad hoc et conciliation (qui, avec la loi nouvelle, succède au règlement amiable) -aux procédures judiciaires: sauvegarde (procédure collective sans cessation de paiements, innovation de la loi nouvelle), redressement judiciaire, puis liquidation judiciaire (simplifiée ou de droit commun) en cas d échec avéré. I/ LES INNOVATIONS DE LA LOI Dans cette perspective de détection anticipée des difficultés de l entreprise, la loi donne aux présidents des tribunaux une nouvelle arme pour lutter contre la pratique de refus de dépôt des comptes annuels : l injonction de déposer à bref délai (fixé à un mois par l article 6 du décret du 28 décembre 2005) et sous astreinte. Le même décret prévoit qu en cas de retour de la lettre de notification de l ordonnance portant injonction de faire avec une mention précisant que le destinataire ne se trouve plus à l adresse indiquée, l affaire est alors retirée du rôle par le président du tribunal et le greffier porte la mention de la cessation d activité sur le registre du commerce et des sociétés. La loi consacre pleinement le mandat ad hoc dont le décret fixe les modalités en précisant, notamment que si la nomination du mandataire ad hoc n intervient pas dans le délai d un mois à compter de l entretien sur convocation avec le président du tribunal, la demande est réputée non admise. Mais l innovation essentielle de la réforme consiste en l institution d une nouvelle procédure de sauvegarde, inspirée du Chapitre 11 du droit fédéral américain des faillites, le federal bankrupcy Code. La loi crée, en outre, une procédure de liquidation simplifiée, adaptée B la faible importance de l actif exclusivement mobilier des entreprises de petite taille, qui permet dans un délai raisonnable de réaliser l actif, de payer les créanciers et de mettre fin B l activité du débiteur. A) La procédure de sauvegarde

3 Cette nouvelle procédure est ouverte sur demande d un débiteur justifiant de difficultés qu il n est pas en mesure de surmonter, de nature B le conduire B la cessation de paiement (article L du Code de commerce). Le débiteur n est pas encore en état de cessation de paiements, mais si aucune mesure n est prise, il le deviendra irrémédiablement. Cette procédure n est donc pas applicable B une entreprise en cessation de paiement. La loi laisse l ouverture de la sauvegarde B la seule initiative du chef d entreprise. 1- Les caractéristiques de la sauvegarde -absence de dessaisissement du chef d entreprise: Le chef d entreprise n est jamais dessaisi dans la procédure de sauvegarde. Il reste aux commandes de son entreprise. L administrateur nommé aura soit une mission de surveillance, soit une mission d assistance, alors que dans le cadre de la procédure de redressement sa mission est essentiellement de représentation. -la cession totale de l entreprise n est pas possible: L entreprise sous sauvegarde n est pas B vendre, même si une cession partielle demeure envisageable. -Possibilité pour les garants de se prévaloir de l arrêt du cours des intérêts: L arrêt du cours des intérêts ne vaut que dans le cadre de la procédure de sauvegarde et seules les cautions personnes physiques peuvent s en prévaloir (article L du Code de commerce). -Possibilité pour les garants de se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde: Les cautions personnes physiques, qu elles soient cautions personnelles ou réelles, pourront se prévaloir des délais et remises inclus dans le plan de sauvegarde alors que dans le cadre du redressement elles ne peuvent pas bénéficier des dispositions du plan de continuation. -Un régime spécifique de sanctions: La faillite personnelle et l interdiction de gérer sont inapplicables dans le cadre d une procédure de sauvegarde. De même, le délit de banqueroute ne peut pas Ltre retenu B l encontre du chef d entreprise ce qui s explique aisément, faute de cessation de paiements. 2- Le déroulement de la procédure a) Une procédure collective particulière * Il existe d une part, une procédure de droit commun qui emprunte la quasi totalité de ses règles au plan de continuation du redressement, tant au stade de l élaboration qu à celui de l exécution. La seule nouveauté B signaler est la consultation des créanciers non par le représentant des créanciers mais par l administrateur judiciaire, la solution étant justifiée par la volonté d assurer une cohérence et une continuité dans les missions de l administrateur

4 chargé de constituer les comités des créanciers. * Il existe d autre part, une procédure spécifique pour les grandes entreprises dont les comptes sont approuvés par un commissaire aux comptes ou établis par un expertcomptable dont le chiffre d affaires et le nombre de salariés sont fixés par le décret à euros et 150 salariés (article L al 1 er ). Dès lors que l entreprise dépasse l un de ces deux seuils alternatifs, des comités de créanciers doivent impérativement être constitués pour l élaboration du plan de sauvegarde. Toutefois, sur demande de l administrateur judiciaire ou du chef d entreprise, présentée par requête au juge commissaire, les entreprises n atteignant pas les seuils fixés pourront néanmoins bénéficier de cette procédure spécifique de sauvegarde. L esprit de la loi devrait donc conduire à ne pas encourager la constitution de comités en l absence d administrateur, celui-ci étant, en effet, chargé de leur animation au moment où le dirigeant doit surtout se préoccuper de maintenir l activité de l entreprise. L article 163 du décret apporte, cependant, une réponse en prévoyant que, lorsque le tribunal n a pas désigné d administrateur, le juge-commissaire peut procéder à cette désignation aux seules fins d exercer les missions qui sont dévolues à l administrateur dans le cadre des comités de créanciers. Les règles suivantes sont, par transposition, applicables au plan de continuation (renvoi de L B L du Code de commerce). -Ainsi, dans la procédure de sauvegarde, comme dans la procédure de redressement judiciaire, il appartient B l administrateur judiciaire de constituer deux comités de créanciers (dans l un, les établissements de crédit et dans l autre, les principaux fournisseurs de biens ou de services de l entreprise), et cela dans les trente jours de l ouverture de la procédure collective (L du Code de commerce). -Dans les 60 jours de leur constitution, le chef d entreprise doit consulter les comités de créanciers. Les comités, après discussion avec le débiteur et l administrateur judiciaire, doivent se prononcer sur le projet de plan dans un délai de trente jours, non prorogeable, qui court B compter de la date de transmission des propositions du débiteur. -Le vote favorable des deux comités de créanciers aux propositions contenues dans le projet de plan ne suffira, cependant pas B l adoption de celui-ci, le tribunal devant préalablement vérifier que les intérêts des créanciers sont suffisamment protégés (L du CC). -En l absence de proposition acceptée par les deux comités, dans les délais fixés par le plan, ou si, nonobstant l acceptation des propositions par les deux comités, le plan n a pas été adopté par le tribunal, la procédure classique d adoption du plan de sauvegarde, qui emprunte l essentiel de ses règles B la procédure ancienne de l adoption du plan de continuation, sera respectée. Les comités de créanciers disparaissent. Les créanciers seront consultés individuellement. -Enfin, l article L al 1 er du Code de commerce indique que la décision du

5 tribunal qui arrête le plan rend applicable B tous leurs membres les propositions acceptées par chacun des comités. L article al 1 du Code de commerce prévoit que le jugement ouvre une période d observation d une durée maximale de six mois qui peut être renouvelée une fois par décision motivée B la demande de l administrateur, du débiteur, ou du Ministère public. Elle peut, en outre, être exceptionnellement prolongée, B la demande du parquet, par décision motivée du tribunal pour une durée de 6 mois maximum. Le débiteur n étant pas en cessation de paiement, l AGS n intervient dans la procédure de sauvegarde que pour les créances postérieures au jugement d ouverture. C est la raison pour laquelle elle n aura pas B être mise en cause dans les litiges relatifs au contrat de travail en cours au jour du jugement d ouverture. De plus, le mandataire judiciaire devra justifier B l AGS, lors de sa demande d avance, que l insuffisance des fonds disponibles est caractérisée. b) Une procédure collective néanmoins classique: Au delà de ses spécificités, la procédure de sauvegarde est une véritable procédure collective avec ses attributs classiques: -soumission des créanciers antérieurs au jugement d ouverture B l arrêt des poursuites individuelles et obligation corrélative de déclarer les créances au passif (l action en relevé de forclusion ne pouvant être exercée que dans un délai de six mois B compter de la publication du jugement d ouverture) -interdiction des paiements des créances antérieures; -arrêt du cours des intérêts et des inscriptions; - l exécution du plan de sauvegarde obéit au même régime que celle du plan de continuation. L article L al 1 er du Code de commerce prévoit désormais explicitement la possibilité de nommer plusieurs commissaires B l exécution du plan, en cas de nécessité. En revanche, des règles spéciales ont été créées s agissant de la résolution du plan. -établissement d une liste des créances postérieures privilégiées (article 90 et 250 du décret). Cette liste est déposée au greffe dans les conditions prévues aux articles L et L CC. Tout intéressé peut contester ladite liste devant le juge-commissaire, dans un délai d un mois à compter de la publication au BODACC. Tout comme l ancienne liste des créanciers de l article 40, celle des créanciers postérieurs privilégiés ne devrait se voir reconnaître qu une valeur indicative. Les créances rejetées de cette liste sont réputées avoir été déclarées comme créances antérieures. 3- Le plan de sauvegarde a) L absence de projet de plan

6 Afin d éviter la situation d un débiteur se «complaisant» en procédure de sauvegarde (dès lors que, dans ce cas, l absence d état de cessation des paiements interdit la conversion de la procédure en liquidation judiciaire), l article 134 al 2 du décret permet au tribunal de clôturer la procédure si le débiteur ne présente pas de projet de plan dans les délais prévus. Il semblerait, cependant, en dépit de la lettre du texte, qu il s agisse d une simple faculté du juge qui conserve un pouvoir d appréciation. b) La résolution du plan En cas d inexécution du plan, et si la cessation des paiements n est pas constatée, le tribunal peut prononcer la résolution du plan (article L I al 1er du CC). En revanche, lorsque la cessation des paiements du débiteur est constatée au cours de l exécution du plan, le tribunal est lié et doit prononcer la résolution du plan. L article L I al 2 du Code de commerce précise que si l état de cessation de paiements, pendant l exécution du plan de sauvegarde, tient au non-paiement des dividendes du plan mais également B l apparition de dettes nouvelles nées après l arrêté dudit plan, le tribunal devra prononcer, non seulement la résolution du plan, mais également la liquidation judiciaire. Dans ce cas, le débiteur, qui a bénéficié d un plan de sauvegarde, ne pourra donc pas ensuite bénéficier d un plan de continuation. La résolution du plan suppose que soit recueilli l avis du Ministère public. Après résolution du plan de sauvegarde et ouverture d une nouvelle procédure, les créanciers soumis B ce plan sont dispensés de déclarer leurs créances et sûretés. Les créances sont donc admises de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues. B) La procédure de liquidation simplifiée L autre innovation majeure de la loi de sauvegarde est la création d une liquidation judiciaire simplifiée. La mise en oeuvre de la procédure de liquidation simplifiée est subordonnée B trois conditions cumulatives: -l absence d immeuble B réaliser, -le non dépassement d un effectif de 5 salariés ; -et le non dépassement d un chiffre d affaires de euros Dans la liquidation judiciaire simplifiée, contrairement B la liquidation de droit commun, l intervention du juge-commissaire n est pas requise pour la vente des meubles. C est le liquidateur qui procède aux ventes de gré B gré ou aux enchères publiques dans les trois mois de la publication du jugement de liquidation judiciaire au BODACC (article

7 L al 1 er du Code de commerce) La vérification des créances est allégée: dans la liquidation simplifiée, il n est procédé qu à la vérification des créances salariales et des seules créances susceptibles de venir en rang utile dans les répartitions. La loi de sauvegarde prévoit l établissement d un projet de répartition que le liquidateur devra déposer au greffe du tribunal où les créanciers pourront en prendre connaissance et le contester sous forme de requête. A défaut de contestation, ou une fois celle-ci tranchée, le liquidateur procédera aux répartitions conformément au projet ou B la décision judiciaire ayant tranchée la contestation. Par cette procédure simplifiée, le paiement des créanciers pourra intervenir plus rapidement. C est en ce sens que l article L al 1 er du code de commerce prévoit que le tribunal sera, par principe, saisi aux fins d examen de la clôture, au plus tard, un an après l ouverture de la procédure, sans que le texte ne distingue selon que la procédure a débuté par un redressement ou une liquidation judiciaire. Le tribunal a la possibilité, par un jugement motivé, de prolonger la procédure pour une durée ne pouvant excéder trois mois. Outre les innovations précédemment exposées, la loi de sauvegarde des entreprises a également apporté des aménagements au dispositif issu de la loi du 25 janvier II/ LES AMENAGEMENTS DE LA LOI La loi de sauvegarde des entreprises a rénové tant les procédures collectives existantes et les règles de procédure leur étant applicables que le régime des sanctions. A) Quant aux procédures collectives En rénovant le règlement amiable, désormais nommé conciliation, la législateur a recherché la sécurisation des créanciers contre les risques inhérents B l ouverture d une éventuelle procédure collective. En rénovant le redressement judiciaire, la loi favorise la poursuite de l activité tout en protégeant les actifs de la société. En rénovant la procédure de liquidation judiciaire, la loi entend faciliter la cession de l entreprise. 1- La conciliation La loi de sauvegarde des entreprises substitue au règlement amiable, la conciliation. Elle est destinée aux entreprises qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou

8 financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation de paiements depuis plus de 45 jours. Ainsi, cette procédure peut être ouverte plus tôt que la procédure de règlement amiable puisqu il suffit que la difficulté soit prévisible, alors qu elle devait jadis être avérée. A noter que le débiteur, qui se trouve en état de cessation de paiements depuis moins de 45 jours, a donc le choix de la procédure: conciliation, redressement ou liquidation judiciaire. En revanche, il ne pourra bénéficier de la procédure de sauvegarde. La désignation du conciliateur relève du Président du tribunal (mais peut également être proposée par le débiteur) pour une période n excédant pas quatre mois (prorogation possible d un mois par décision motivée B la demande du conciliateur). La rémunération du conciliateur est fixée, en début de procédure, par le Président du tribunal, en fonction des diligences nécessaires B sa mission après accord du débiteur, et arrêtée par ordonnance B l issue de la mission. Les recours contre ces décisions sont portés devant le premier Président de la cour d appel dans un délai, fixé par le décret, de 10 jours à compter de la notification (L du Code de commerce) La procédure de conciliation est applicable, dans les mêmes conditions, aux personnes morales de droit privé et aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise B un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé. Elle n est pas applicable aux agriculteurs qui bénéficie de la procédure prévue aux articles L B L du Code rural. La décision ouvrant la procédure de conciliation, insusceptible de recours, est communiquée au Ministère public. Il s agit de favoriser la conclusion d un accord avec les principaux créanciers (article L du Code de commerce). La conciliation permet d obtenir de la part des organismes fiscaux et sociaux les mêmes remises de dettes et dans les mêmes conditions que pour la sauvegarde et le redressement judiciaire. La procédure de conciliation n est pas une procédure collective: c est un dispositif amiable auquel ne s applique, par conséquent, ni l arrêt des poursuites individuelles et voies d exécution, ni l interdiction des paiements des créanciers qui existait dans le règlement amiable lorsqu une ordonnance de suspension provisoire des poursuites avait été rendue. Pour tenir compte de l éventualité de poursuites pendant la recherche de l accord de conciliation, la loi prévoit la possibilité pour le conciliateur de solliciter du président du tribunal les délais de grâce des articles B du Code civil. L article L confère au conciliateur le droit de formuler toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l entreprise, à la poursuite de l activité économique et au maintient de l emploi. Il ne s agit évidemment que d un pouvoir de proposition, d initiative, et non décision. Le décret, en son article 39, lui permet, cependant, de demander au président du tribunal de mettre fin à sa mission lorsqu il estime indispensables les propositions faites par lui au débiteur et que ce dernier les a rejetées.

9 L échec de la procédure de conciliation conduit le tribunal B se saisir d office aux fins d ouverture d un redressement judiciaire, lorsqu il ressort du rapport du conciliateur que le débiteur est en état de cessation des paiements (article L al 2 du Code de commerce). Si les conditions de la liquidation judiciaire immédiate sont réunies, le tribunal se saisit d office aux fins d ouverture de la liquidation en application du second alinéa de l article L al 2 du Code de commerce. Si le débiteur ne respecte pas les engagements inclus dans l accord homologué, le tribunal peut, selon l article L al 5 du Code de commerce, prononcer la résolution de l accord et la déchéance de tous les délais de paiement. L inexécution de la procédure de conciliation n est plus un cas autonome d ouverture de la procédure, sans caractérisation de l état de cessation des paiements. Pour le surplus, le régime diffère selon que l accord de conciliation sera ou non homologué, ce qui est laissé au choix du débiteur. a) La conciliation avec accord constaté Le Président du tribunal, sur requête conjointe du débiteur et des créanciers signataires de l accord, constate ledit accord et donne B celui-ci force exécutoire. Il statue au vu d une déclaration certifiée du débiteur attestant qu il ne se trouvait pas en cessation de paiement lors de la conclusion de l accord. La décision constatant l accord n est pas soumise B publication et n est pas susceptible de recours. Elle met fin B la procédure de conciliation (article L I du Code de commerce) b) La conciliation homologuée - L homologation par le tribunal de l accord est soumise B trois conditions cumulatives: * Tout d abord, le débiteur ne doit pas être en état de cessation des paiements ou l accord conclu doit y mettre fin. * Ensuite, il faut que les termes de l accord soient de nature B assurer la pérennité de l activité de l entreprise. * Enfin, il faut que l accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires. Si les trois conditions cumulatives sont réunies, le tribunal a compétence liée pour homologuer l accord. La décision qui refuse l homologation est susceptible d appel tandis que celle qui accepte l homologation ne l est pas. L article 36 du décret prévoit que l accord homologué est soumis à publicité obligatoire par avis au BODACC. L article 33 précise que la lecture du jugement permettra aux tiers de connaître les garanties et privilèges constitués pour assurer

10 l exécution de l accord et les montants garantis par le privilège de conciliation dit privilège d «argent frais» ou «new money». - L homologation produit deux effets: *l impossibilité de reporter la date de cessation de paiement antérieurement B la décision d homologation (articles L al 2 et article L IV du Code de commerce) * le privilège de conciliation ou privilège des apporteurs de trésorerie: L article L al 1er du Code de commerce dispose que les personnes qui consentent, dans l accord homologué, B un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d assurer la poursuite d activité de l entreprise et sa pérennité, seront payées, pour le montant de leur accord, par privilège, avant toutes créances nées antérieurement B l ouverture de la conciliation, selon les rang visé B l article L du Code de commerce. Ce privilège ne vaut que s il y a homologation. Ses bénéficiaires ne pourront l exercer qu en cas d ouverture d une procédure collective après homologation. En redressement judiciaire, le classement des créanciers sera, dès lors, le suivant: le super privilège des salaires, les frais de justice antérieurs B l ouverture de la procédure, le privilège de la conciliation, puis les créanciers postérieurs bénéficiant du traitement préférentiel (voir plus loin). En liquidation judiciaire, le classement se fera comme suit: super privilège des salaires, les frais de justice antérieurs B l ouverture de la procédure, le privilège de conciliation, créanciers de sûretés spéciales, puis les créanciers postérieurs bénéficiant du traitement préférentiel. 2- Le redressement judiciaire La rénovation du redressement judiciaire poursuit un double objectif: faciliter la poursuite de l activité de l entreprise tout en protégeant ses actifs. a) La continuation des contrats en cours Avec la législation nouvelle, le régime simplifié n existe plus. En revanche, la sauvegarde et le redressement judiciaire peuvent être ouverts sans nomination d un administrateur judiciaire. En ce cas, l option sur la poursuite des contrats en cours appartient au seul débiteur. Il n a donc plus B obtenir l autorisation du jugecommissaire. En revanche, il doit avoir recueilli l accord du mandataire judiciaire. A défaut, le juge-commissaire peut être saisi par tout intéressé. Le juge-commissaire pourra alors

11 autoriser la poursuite des contrats en cours (article L al 1 er du Code de commerce). Le parquet peut s opposer B la désignation comme mandataire de justice, pour une procédure collective, d une personne qui aurait déjà été désignée comme mandataire ad hoc ou conciliateur pour la même entreprise (article L al 3 du Code de commerce). Par dérogation B la règle du dessaisissement, le débiteur peut seul se constituer partie civile, s il est victime d un crime ou d un délit. Mais en l état du droit antérieur, son action était limitée au seul déclenchement de l action publique sans solliciter de réparation civile. Désormais, la loi de sauvegarde des entreprises permet au débiteur de demander une indemnisation dont le sort n est cependant pas précisé par les textes même si il y a lieu logiquement de penser que le produit échappe également au dessaisissement. b) La consultation du conjoint du débiteur Bien que la loi nouvelle ne se soit pas, comme on pouvait l espérer, intéressée au sort, pourtant problématique, du conjoint «in bonis» du débiteur, l article 113 du décret a, cependant, posé une mesure de protection à son bénéfice en prévoyant que «le conjoint du débiteur doit être entendu ou dûment convoqué avant toute décision autorisant la vente des biens de la communauté. Lorsque, au cours de la procédure, la dissolution de la communauté existant entre le débiteur et son conjoint devient opposable aux tiers, ce conjoint doit être entendu ou dûment convoqué avant toute décision autorisant la vente des biens de l indivision» c) Modification du domaine du traitement préférentiel réservé aux créanciers - S agissant des créanciers antérieurs : Sous l empire de la législation antérieure, était écartée du bénéfice de la procédure la créance qui a son origine antérieurement au jugement d ouverture. Désormais sont écartées les créances nées antérieurement au jugement d ouverture. La nuance est importante au plan juridique, dans certaines cas, la date de naissance de la créance se situant plus tard que son origine. Ainsi, sans jugement d annulation, la créance de restitution consécutive B l annulation ne pourra naître, alors que son origine se trouve dans la remise des parties antérieure B l acte annulé. - S agissant des créanciers postérieurs : * Les créanciers postérieurs bénéficiant du traitement préférentiel

12 Il est désormais prévu, en vertu de l article L I du Code de commerce, que les créances nées régulièrement pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d observation, ou en contrepartie d une prestation fournie au débiteur, pour son activité, pendant cette période, sont payées B leur échéance. Sous l empire de la législation antérieure, il n y avait aucun lien entre créance et activité professionnelle du débiteur. Il suffisait que la créance soit postérieure pour être admise. La loi nouvelle modifie cette solution: désormais seules seront admises les créances postérieures ayant un lien avec les besoins du déroulement de la procédure ou avec l activité professionnelle du débiteur (en l occurrence les créances correspondant B des contrats nouveaux conclus après jugement d ouverture). La règle première applicable aux créances nées régulièrement après jugement d ouverture et éligibles au traitement préférentiel est le paiement B l échéance. * Les créanciers postérieurs ne bénéficiant pas du traitement préférentiel Le créancier, titulaire, d une créance postérieure née régulièrement, ne bénéficiant pas du traitement préférentiel, d une part, ne pourra être payé B l échéance mais par privilège et d autre part, se verra opposer l arrêt des poursuites individuelles et l interdiction du paiement de sa créance. En outre, comme le créancier antérieur, il devra déclarer sa créance. Le terme privilège ne doit pas être entendu au sens de sûreté mais comme un rang privilégié primant sur les créances antérieures. Les créanciers postérieurs ne bénéficiant pas du traitement préférentiel se voient tous attribuer le même rang, ils seront donc payés au prix de la course. L article L CC prévoit, en effet, que les créances nées régulièrement après le jugement d ouverture autres les créances de la procédure doivent désormais être déclarée, dans les formes et délais de droit commun, à compter de leur date d exigibilité. Un sort particulier est toutefois fait aux créances résultant d un contrat à exécution successive, pour lesquelles les créanciers doivent déclarer l intégralité de sommes qui leurs sont dues, non seulement celles déjà exigibles au jour du jugement d ouverture mais aussi celles qui le deviendront après. L article 97 du décret précise, à cet égard, que les créanciers doivent déclarer leurs créances, pour la totalité de sommes échues et à échoir, sur la base d une évaluation, dans un délai de deux mois à compter de la publication du jugement d ouverture au BODACC (ou lorsque le contrat est conclu postérieurement à ce jugement, dans un délai de deux mois à compter de la date de conclusion du contrat ou de la première échéance impayée, qu elle ait été ou non régularisée). Ce créancier dont la créance est née pour des besoins autres que ceux définis par le législateur, doit être distingué des créanciers dont la créance est née irrégulièrement après le jugement d ouverture de la procédure. Cette créance ne dégénère pas en créance antérieure. Elle continue B subir le même traitement que sous l empire de la législation antérieure: elle est hors procédure.

13 d) Les nullités de la période suspecte La loi nouvelle reprend B l article L du Code de commerce, la liste des personnes pouvant engager l action en nullité de la période suspecte, en y ajoutant le Ministère public. Il faut, en outre, tenir compte des pouvoirs nouveaux reconnus aux contrôleurs par l article L du Code de commerce qui prescrit que ceux-ci pourront agir aux fins de défendre les intérêts qu à en charge le mandataire judiciaire si celui-ci n agit pas. Un contrôleur semble donc avoir qualité pour agir en nullité de la période suspecte, en cas de carence du mandataire judiciaire, car cette action participe sans aucun doute de la défense de l intérêt collectif des créanciers. L article 93 du décret vient toutefois préciser que l action d un créancier contrôleur dans l intérêt collectif des créanciers n est recevable qu après une mise en demeure adressée au mandataire judiciaire par lettre recommandée avec demande d avis de réception restée infructueuse pendant deux mois à compter de la réception de celle-ci. En outre, l article 317 du même décret ajoute que cette mise en demeure doit être délivrée par au moins deux créanciers contrôleurs et être restée infructueuse pendant deux mois pour déclarer recevable l action de ceux-ci. L article L al 2 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi de sauvegarde des entreprises, a ajouté un cas de nullité facultative, en visant les avis B tiers détenteur, les saisies-attribution et les oppositions, autant de mesures sanctionnées parce qu elles permettent B certains créanciers notamment publics de se faire payer avant les créanciers qui bénéficient d un privilège établi par la loi. Ont été ajoutées par loi nouvelle (article L e du Code de commerce) aux actes susceptibles d être annulés de droit au titre de la période suspecte, les levées, autorisations et reventes d options, communément appelées stocks options. e) Le plan de continuation Sous l empire de la législation antérieure, la fin du plan de continuation n était pas officialisée par une décision de justice. Il n y avait pas clôture des opérations de plan de continuation. L article L du Code de commerce prévoit désormais que quand il est établi que les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus, le tribunal constate que l exécution du plan est achevée L absence de clôture du plan de continuation, sous l empire de la législation antérieure, privait le chef d entreprise des moyens de faire disparaître, dans les registre du greffe, au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, la mention de l existence d un plan en cours, préjudiciable B l image de l entreprise. La suppression de la mention selon laquelle l entreprise a bénéficié d un plan de continuation était laissée au bon vouloir des greffiers. Le dispositif prévu par le texte issu de la loi nouvelle est donc de première importance pour l entreprise. f) La clôture de la procédure de redressement judiciaire

14 par extinction du passif La loi de sauvegarde des entreprises a consacré la possibilité de clôture de la procédure de redressement judiciaire par extinction du passif. En ce sens, l article L al 1 er prévoit que, B tout moment de la période d observation, le tribunal peut mettre fin B celle-ci s il apparaît que le débiteur dispose des sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers et acquitter les dettes et frais afférents B la procédure. En conséquence, seules les créances exigibles au jour où le tribunal doit statuer sur la clôture doivent être prises en compte. Quant au plan de cession, dans la version originale du projet de loi, l idée avait été avancée de déplacer, en phase liquidative, l adoption du plan de cession. Cette solution n a été, in fine, que partiellement retenue. La loi de sauvegarde prévoit que des offres de cession soient présentées et leur mise en oeuvre préparée dès l ouverture du redressement judiciaire mais que la cession sera également envisageable en liquidation judiciaire. 3- La liquidation judiciaire a) L instauration d un régime propre B la liquidation La loi nouvelle, tenant compte de l importance quantitative des liquidations judiciaires, et spécialement des liquidations judiciaires immédiates, adopte un dispositif propre B la liquidation judiciaire. Alors que le texte antérieur visait deux critères, la cessation de l activité ou le redressement manifestement impossible, le texte nouveau (art L al 1 er du Code de commerce) se contente de viser uniquement le redressement manifestement impossible. En réalité, les critères ne s en trouvent pas modifiés car, si l activité a cessé, le redressement est manifestement impossible. Le texte nouveau (article L al 2 du Code de commerce) définit les objectifs de la liquidation judiciaire. Il indique qu elle est destinée B mettre fin B l activité de l entreprise ou B réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens. La procédure de liquidation judiciaire est donc orientée vers l apurement du passif et donc dédiée aux intérêts des créanciers. La loi nouvelle, pour tenir compte de l importance des difficultés procédurales liées B la perte de qualité du dirigeant social, par l effet du prononcé de la liquidation judiciaire, pose une nouvelle règle: l article L II al 1 er énonce que lorsque le débiteur est une personne morale, les dirigeants sociaux en fonction lors du prononcé du jugement de liquidation judiciaire le demeurent, sauf disposition contraire des statuts ou décision de l assemblée générale La loi nouvelle prévoit un nouveau cas de maintien de l activité en liquidation judiciaire: l hypothèse où serait envisageable une cession totale ou partielle de

15 l entreprise (l article L al 1 er ). La solution est justifiée par la possibilité d arrêter un plan de cession en liquidation judiciaire. La loi nouvelle, dans le souci d accroître la transparence de la procédure de liquidation et de faire en sorte que le prix des biens vendus soit juste et que les acquéreurs éventuels puissent tous intervenir, pose une obligation de publicité préalable avant toute cession d entreprise ou réalisations d actifs. b) L adoption d un plan de cession Il est désormais expressément prévu que le tribunal puisse, en phase de liquidation judiciaire, ordonner la cession partielle ou totale de l entreprise. L article 209 du décret précise que, lorsque la cession totale ou partielle de l entreprise a été ordonnée sur le fondement de l article L CC, la procédure de redressement judiciaire est poursuivie dans les limites de la période d observation (article L CC) aux fins, selon le cas, de l arrêté d un plan de redressement ou de la liquidation judiciaire. Si le plan de cession est envisagé en situation de liquidation judiciaire, la nomination d un administrateur judiciaire est possible. A défaut d administrateur, en cas de plan de cession arrêté en liquidation, le liquidateur prépare le plan, passe les actes nécessaires B sa réalisation, en reçoit et en distribue le prix. En présence d un administrateur, la répartition des tâches, telle qu elle existe en redressement judiciaire, s applique. Comme sous l empire de la législation antérieure, il est fait interdiction aux personnes ne pouvant présenter d offres de cession (en l occurrence les organes de la procédure) d acquérir, dans les cinq années suivant la cession, tout ou partie des biens dépendant de la liquidation, directement ou indirectement, ainsi que d acquérir des parts ou actions de toute société ayant dans son patrimoine directement ou indirectement tout ou partie de ces biens. Ainsi sont évitées les conventions de portage que l on rencontre en pratique. En revanche, le tribunal peut autoriser la cession B l une des personnes interdites de présentation d offres, B l exception des contrôleurs, par un jugement spécialement motivé, après avoir recueilli l avis du Ministère public et demandé celui des contrôleurs. Le tribunal retient l offre qui permet, dans les meilleures conditions, d assurer le plus durablement l emploi attaché B l ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d exécution. La présence du Ministère public est exigée. Anticipant sur la conclusion définitive de la cession et en attendant l accomplissement des actes nécessaires, la gestion de l entreprise peut être confiée au cessionnaire. Cette décision est prise par le tribunal, contrairement B la situation antérieure qui prévoyait que cette compétence relève de l administrateur. Seul le cessionnaire peut demander de gérer de façon anticipée l entreprise. Il devient le chef de l entreprise cédée, B la fois exploitant et employeur. Il est permis au tribunal d assortir le plan de cession d une clause d inaliénabilité de tout ou partie des biens cédés, pour une durée qu il fixe. Tout acte passé en violation de

16 ces dispositions est annulé B la demande de tout intéressé ou du Ministère public, présentée dans le délai de trois ans B compter de la conclusion de l acte. Lorsque l acte est soumis B publicité, le délai court B compter de celle-ci (article L du Code de commerce). Le cessionnaire ne peut, tant que le prix de cession n a pas été intégralement payé, aliéner ou donner en location-gérance les biens qu il a acquis, qu ils soient corporels ou incorporels, B l exception des stocks (article L du Code de commerce) Droit d appel: Selon l article L II du Code de commerce, le débiteur peut désormais faire appel du jugement qui arrête ou qui rejette le plan. c) La clôture de la procédure de liquidation judiciaire Dans la législation antérieure, la clôture de la procédure n était pas encadrée dans le temps. En 2003, la durée moyenne des procédures de liquidation judiciaire était ainsi de 45 mois, contre 32 mois en 1997 et 20% des liquidations judiciaires n étaient pas clôturées au bout de sept ans. L un des grands objectifs de la loi est donc d accélérer la clôture de la procédure. L article L al 1 er du Code de commerce oblige, en ce sens, le tribunal, dans le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire, B fixer le délai au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée. En outre, l article L al 1 er envisage la possibilité d une prorogation de ce délai si la clôture ne peut être prononcée dans le délai imparti. Le tribunal devra statuer par une décision motivée. Alors que la législation antérieure ne précisait pas les personnes ayant qualité pour saisir le tribunal aux fins de clôture de la procédure, l article L al 3, prévoit que la clôture peut être sollicitée B tout moment par le liquidateur, le débiteur et le Ministère public. Le tribunal peut, en outre, se saisir d office. A l expiration d un délai de deux ans B compter du jugement de liquidation judiciaire, tout créancier peut également saisir le tribunal aux fins de clôture de la procédure. B) Quant aux règles procédurales Sous l empire de la législation antérieure, les jugements statuant sur recours B l encontre des ordonnances du juge-commissaire, dans la limite de ses attributions, n étaient susceptibles ni d appel ni de pourvoi. Mais il existait de nombreuses exception, B ce principe au point que le principe s en trouvait inversé. Désormais, la loi de sauvegarde prévoit que ces jugements sont susceptibles d appel et de pourvoi B l exception des jugements statuant en matière de réalisation d actif du débiteur en liquidation judiciaire dont seul le Ministère public sera recevable B interjeter appel (article L du Code de commerce). Il convient de rappeler qu en

17 cas d excès de pouvoir, ces jugements pourront, faute d autres recours possibles, faire l objet d un appel-nullité. L article 357 du décret modifie et complète le 2 de l article 425 du Code de procédure civile qui impose désormais communication au Ministère public «des procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation, des causes relatives à la responsabilité pécuniaire des dirigeants sociaux et des procédures de faillite personnelle ou relatives aux interdictions prévues par l article L du Code de commerce» C) Quant aux sanctions 1- Les sanctions B l encontre du chef d entreprise a) Régime partiellement rénové des sanctions civiles - Les sanctions civiles non pécuniaires: la faillite personnelle et l interdiction de gérer Alors que la législation antérieure limitait la possibilité de prononcer la faillite personnelle et l interdiction de gérer aux dirigeants de personne morale ayant une activité économique, la loi nouvelle a supprimé cette restriction. Toutefois elle exclut de ces mesures les professionnels libéraux soumis B des règles disciplinaires, qu ils exercent B titre individuel ou sous forme sociale. La loi nouvelle introduit un délai de prescription de trois ans B compter du jugement qui prononce l ouverture de la procédure, pour l action tendant au prononcé de la faillite personnelle et de l interdiction de gérer (article L II du Code de commerce). En cas de conversion d un redressement en liquidation judiciaire, le délai de prescription commencera B courir B compter du jugement de redressement judiciaire, ce dernier étant seul considéré comme jugement d ouverture. En revanche, en cas de succession d une procédure de sauvegarde et d une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, il y a bien deux jugements d ouverture, ce qui justifie alors que seule la date du jugement ouvrant la procédure encore en cours doive être prise en compte, pour le calcul du délai de prescription. L article L al 1 er du Code de commerce supprime le minimum de cinq ans. Ensuite, il prévoit un maximum fixe de quinze ans, qui s applique B la faillite personnelle et B l interdiction de gérer. Le plafonnement de la sanction B quinze ans est applicable dès l entrée en vigueur de la loi ainsi qu aux mesures prononcées antérieurement B la publication de la loi nouvelle. Les mesures de faillite personnelle et d interdiction de gérer ainsi que les déchéances et interdictions qui en résultent, prononcées en

18 application de la législation antérieure, prennent fin B la date de publication de la loi nouvelle, lorsque, B cette date, elles ont été prononcées plus de quinze années auparavant par une décision devenue définitive. La loi nouvelle assouplit les conditions de relèvement de l interdiction de gérer et de la faillite personnelle. Il y aura désormais relèvement non seulement en cas de contribution suffisante de l intéressé au paiement du passif mais également lorsque le chef d entreprise présente toutes garanties démontrant sa capacité B diriger ou contrôler l une ou plusieurs des entreprises ou personnes visées au titre de l interdiction (article L al 4 du Code de commerce) * La faillite personnelle La loi nouvelle introduit un nouveau cas de faillite personnelle. Il tient au fait d avoir fait obstacle au bon déroulement de la procédure en s abstenant volontairement de coopérer avec les organes. Il s agit d inciter les débiteurs et dirigeants de personnes morales B se rendre aux convocations des mandataires de justice et leur communiquer les documents qu ils sollicitent. Le dirigeant qui ne s acquittent pas des dettes de la personne morale mises B sa charge (obligation aux dettes sociales: voir ci-après) peut être condamné B la faillite personnelle (l article L du Code de commerce) * L interdiction de gérer Reprenant la solution antérieure, la loi nouvelle prévoit que le tribunal peut prononcer l interdiction de gérer au lieu de la faillite personnelle, dans tous les cas de prononcé de celle-ci. L interdiction de gérer pourra, en outre, être prononcée B l encontre du chef d entreprise qui a omis de faire, dans le délai de 45 jours, la déclaration de cessation de paiement, sans avoir par ailleurs demandé l ouverture d une procédure de conciliation (article L al 3 du Code de commerce. En outre, le débiteur personne physique ou le dirigeant de la personne morale débitrice pourra se voir appliquer l interdiction de gérer s il ne remet pas la liste certifiée de ses créances, du montant de ses dettes, des principaux contrats en cours et s il n informe pas des instances en cours auxquelles il est partie (article L al 2 du Code de commerce) - Les sanctions civiles pécuniaires: la responsabilité pour insuffisance d actif et l obligation aux dettes sociales La loi de sauvegarde des entreprises n évoque plus le terme de sanctions civiles pécuniaires mais celle de responsabilité. En effet, elle reprend, en procédant B quelques aménagements, l action en

19 comblement de passif, en la dénommant action en responsabilité pour insuffisance d actif. De plus, elle supprime le redressement et la liquidation judiciaires personnels et leur substitue l obligation aux dettes sociales. Ces deux sanctions rénovées seront applicables aux procédures en cours B l entrée en vigueur de la loi. Il y a également lieu de relever que l article 328 du décret retire désormais au jugement de condamnation en comblement de passif et au paiement des dettes sociales son caractère exécutoire de plein droit à titre provisoire. * L action en responsabilité pour insuffisance d actif Sous l empire de la législation antérieure, l action en comblement de passif pouvait Ltre prononcée en toute phase de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. L action était donc possible après adoption d un plan de continuation. La loi nouvelle prévoit désormais que l action en responsabilité pour insuffisance d actif peut être exercée dans la procédure de liquidation judiciaire, ainsi qu après résolution d un plan de sauvegarde ou de redressement. En conséquence, après adoption d un plan de continuation ou de sauvegarde, l action en comblement de passif n est plus recevable. L action se prescrit par trois ans B compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire ou la résolution du plan. * L obligation aux dettes sociales La loi nouvelle supprime donc le redressement et la liquidation judiciaires du dirigeant B titre de sanction, extensions-sanctions qui étaient, sous la législation antérieure, au nombre de quatre: 1) non comblement du passif par le dirigeant condamné B le faire; 2) extension obligatoire aux membres ou associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales; 3) commission d un des faits graves visés B l article L du Code de commerce; 4) non exécution de l engagement d acquérir l entreprise B l issue d une locationgérance, dans le cadre d un plan de cession. Cette sanction d extension de la procédure est remplacée par une obligation aux dettes sociales présentée par les travaux préparatoires de la loi comme une action en comblement de passif aggravée. Le dirigeant aura B supporter tout ou partie des dettes de la personne morale lorsque, selon l article L du Code de commerce, sa faute aura contribué B la cessation de paiements. Il s agit de rendre responsable le dirigeant qui a conduit la personne morale au dépôt de bilan, qu il y ait ou non insuffisance d actif.

20 Il convient de distinguer cette faute de la faute de gestion permettant le prononcé de la responsabilité pour insuffisance d actif. Cinq cas prévus par l article L du Code de commerce, dans la législation antérieure, comme cas d ouverture d un redressement ou d une liquidation judiciaire, deviennent des hypothèses de condamnation B payer les dettes sociales. Les deux autres cas qui ont trait B la comptabilité ne sont plus que des cas de faillite personnelle. Contrairement B l action en responsabilité pour insuffisance d actifs, l action tendant B l obligation aux dettes sociales ne peut être exercée qu en cas de liquidation judiciaire d une personne morale (article L du Code de commerce). L action en obligation aux dettes sociales n est pas applicable en cas de résolution du plan sans cessation de paiements. Il est désormais impossible de cumuler l action en responsabilité pour insuffisance d actif et action en obligation aux dettes sociales, la loi nouvelle interdisant même l engagement de l action en insuffisance d actif dans les cas d obligation aux dettes sociales. Cette interdiction s explique aisément dans la mesure où l action en obligation aux dettes sociales absorbe en très grande partie l action en insuffisance d actif, les cas de redressement ou de liquidation judiciaire B titre personnel de la législation antérieure, qui dans cette législation deviennent des cas d obligation aux dettes sociales, étant, dans l immense majorité des hypothèses, des fautes de gestion permettant le prononcé du comblement de passif. L article L du Code de commerce prévoit que le tribunal peut décider de mettre B la charge des dirigeants la totalité ou une partie seulement des dettes de la personne morale débitrice. Le prononcé de la sanction est donc facultatif. b) Sur le plan pénal La juridiction répressive perd son pouvoir de prononcer la faillite personnelle ou l interdiction de gérer, même si la sanction concerne d autres faits que ceux qui ont conduit au prononcé de la sanction par la juridiction civile ou commerciale, dès lors que ces dernières auront statué par une décision définitive (article L du Code de commerce) S agissant de la faillite personnelle, la loi nouvelle réinstaure comme peine complémentaire de la faillite personnelle l incapacité publique élective et devra dès lors être prononcé par le tribunal si celui-ci entend qu elle s applique. Le texte précise que l incapacité publique élective prendra effet pour une durée égale B celle de la faillite personnelle, B compter de la notification, par le Ministère public, de la décision qui la prononce (article L CC) Il y a lieu de rappeler que l article L al 1 er du Code de commerce supprime le minimum de cinq ans et prévoit un maximum fixe de quinze ans, qui s applique B la faillite personnelle et B l interdiction de gérer, B titre de peine complémentaire de la banqueroute. Il s agit ici d assurer une mise en conformité des textes spéciaux du Code