Introduction : 2) s il y a cessation des paiements. I) Tant qu il n y a pas de cessation de paiement :

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1 LE DIRIGEANT DE SOCIETE FACE AUX DIFFICULTES FINANCIERES DE L ENTREPRISE REUNION CFACI DU 12/10/2007 INSTITUT GOETHE PAR SERGE WORTHALTER, MEMBRE DE LA CFACI, AVOCAT AU BARREAU DE PARIS TEL FAX SITE WORTHALTER.NET Introduction : Les nouveaux textes applicables à la matière, la loi dite de «sauvegarde des entreprises»no du 26/7/2005 et son décret d application no du 28/12/2005 ont tenté de préserver encore mieux la sauvegarde de l entreprise en proie à des difficultés financières et sont un compromis entre le rôle de décision des principaux créanciers et le rôle de contrôle du tribunal. Les textes ( surtout les articles L 651-1, L et s à L627-4 et s du Code de Commerce, 316 à 322 du décret) et leur application tentent d adopter une notion plus souple de la «cessation de paiements» et incitent le dirigeant à prendre des décisions de restructuration le plus en amont et le plus tôt possible sans être effrayé par des sanctions judiciaires. Selon les objectifs recherchés par le dirigeant et la situation financière on peut distinguer deux situations relativement différentes quant à leurs effets juridiques, notamment quant à la responsabilité encourue par le dirigeant : 1) s il n y a pas cessation de paiements 1) s il y a une «difficulté que le débiteur n est pas en mesure de surmonter pouvant conduire à la cessation de paiement»(article L611-4 du Code de Commerce) 2) selon qu il n y a pas de cessation de paiement ou pas depuis plus de 45 jours : 2) s il y a cessation des paiements I) Tant qu il n y a pas de cessation de paiement : La distinction est subtile car la situation évolue vite mais ses effets sont importants au plan juridique et de la responsabilité du dirigeant selon qu il n y a pas cessation des paiements ou qu elle date de moins de 45 jours /ou pas du tout. 1) la sauvegarde : article L620-1, du Code de commerce : 2)la conciliation : articles 316 à 322 du décret, L du Code 1) la sauvegarde : Si le dirigeant accepte de mettre son entreprise sous régime de «sauvegarde» toute sanction personnelle est a priori exclue d où l aspect voulu très incitatif d encourager le débiteur de bonne foi et de ne sanctionner que le malhonnête. 1

2 Rappelons les derniers chiffres publiés pour : entreprises en cessation de paiement. Une nouvelle «obligation aux dettes sociales» est créée par la loi mais pas prononcée de façon automatique et pas en cas de sauvegarde précisément ni de redressement judiciaire(procédure qui peut être ouverte en cas d échec d un plan de sauvegarde) : en fait elle n intervient qu en cas de liquidation judiciaire. L ouverture d une procédure collective comme sanction n est prononcée qu en cas «d insuffisance d actif», de faute de gestion surtout, après résolution du plan de sauvegarde ou prononcé d un redressement judiciaire (L652-1, L du Code précité). On rappelle la notion de cessation de paiement et ses interprétations par les juges : ne pas pouvoir faire face à son passif exigible avec son actif disponible(l631-1code précité). La notion en fait est trop restrictive, l important est le passif vraiment exigé lequel suite à négociations avec les créanciers peut être inférieur de beaucoup à celui exigible. a) la notion de «sauvegarde» prévue par l article L du Code de Commerce exemple : décision EUROTUNNEL, Tribunal de Commerce de paris, 2/8/2006 Le débiteur rencontre des difficultés qu il n est pas en mesure de surmonter de nature à le conduire à la cessation de paiement(l Code précité) Le dirigeant a intérêt dés qu il rencontre des difficultés financières à solliciter du tribunal désignation d un mandataire dit «ad hoc» dont la mission sera spéciale, l aider à restructurer l entreprise. L effet majeur est que le dirigeant n est pas «dessaisi»de l administration de l entreprise, il n y a pas publicité de cette mesure pouvant discréditer l entreprise. La procédure est souple, prévue aux articles L611-3 et L611-4 du Code de Commerce. Le tribunal compétent est celui du siège de l entreprise : l attention des entreprises étrangères ayant des établissements en France ou ayant nommé un dirigeant étranger d une entreprise ayant son siège social en France est attirée sur le fait que le tribunal compétent est celui en cas de contestation du «lieu du centre principal des intérêts du débiteur en France» ; de même la jurisprudence admet la compétence envers un dirigeant de droit ou de fait étranger, voire même résidant à l étranger. Le tribunal est saisi par simple requête du représentant légal de l entreprise en difficulté énonçant les difficultés et les remèdes proposés. Le dirigeant affirme sous sa responsabilité l absence de cessation de paiement et la mission requise du tribunal, lequel conserve toute liberté d appréciation.. Le dirigeant doit mais à peine de simple contravention déposer ses comptes au greffe. S il ne tient pas compte d une alerte déclenchée par le commissaire aux comptes (s il existe) il s expose à responsabilité. Le dirigeant peut être convoqué par le Président pour décision à prendre : selon l évolution de la procédure, il pourra être amené à s exposer selon qu il a respecté ou pas ce qu il a annoncé au tribunal ; Il est ainsi opportun dés qu il constate une difficulté financière que le dirigent essaie de couvrir sa responsabilité en sollicitant un mandat ad hoc lequel présente le grand avantage pratique de n être pas limité dans le temps, puis qu il demande une conciliation. b) ses effets notamment quant à la responsabilité du dirigeant : la suspension des poursuites donne de la marge de manoeuvre au dirigeant ; la sauvegarde évite le 1 Sauvegarde des entreprises en difficulté, Alain LIENHARD,DELMAS, 1ére édition février 2006,467 pages 2

3 «dessaisissement» du débiteur et des sanctions, permet de donner des délais aux garants (L622-28al2) et cautions L notamment au dirigeant s il l est. Le but grâce à l article L al2 est d inciter le dirigeant à prendre tôt des mesures de prévention. 2) conciliation : a) notion : article L611-4 du Code précité elle dure 4 mois + 1 en tout c est un accord contractuel, qu entre parties signataires ; le dirigeant choisit d homologuer ou pas l accord SANS encourir de sanction(le SYSTEME SE VEUT PREVENTIF ET INCITATIF) : en donnant de la publicité, il fragilise le crédit de l entreprise mais par ailleurs rassure les signataires soutenant l accord de restructuration. Il continue de gérer l affaire, recherche un accord sans être obligé d y aboutir Un accord partiel est possible, auquel cas le Président peut accorder des délais contre les créanciers récalcitrants au visa de l article du code civil. En sauvegarde, seul le créancier majoritaire pouvait s opposer au plan, ici tout créancier peut s opposer donc sa marge est plus large. b) effets notamment quant à la responsabilité du dirigeant La solution du règlement amiable a été étendue à la conciliation : le délai profite désormais à la caution ( L611-2), au garant (L611-10al2,al3), au codébiteur en cas d accord homologué. L article L accorde le privilège de new money si l accord est homologué par le tribunal(puis publié) aux nouveaux apporteurs d argent frais, ce qui renforce la marge de manoeuvre du dirigeant. Le dirigeant peut souffler, même s il n y a pas suspension provisoire des poursuites tant qu un accord n est pas homologué. Mais l attention est attirée sur le fait qu il certifie en signant un tel accord NE PAS ETRE EN CESSATION DE PAIEMENT(L ), ce qui n empêche pas le tribunal de retenir si nécessaire ensuite une telle cessation de paiement et de requalifier la situation. On précise que ne pas consulter dans les 2 situations le personnel constitue le délit d entrave ; toute interdiction prononcée d émettre des chèques devient caduque. Le but est d assurer la pérennité de l activité de l entreprise. II) en cas de cessation des paiements : a) le RJ ou la LJ : l article L du Code de Commerce la procédure est pour l essentiel identique selon la loi nouvelle, on insiste pas, sauf à préciser que la cession est prévue au chapitre traitant de la liquidation. b) les effets juridiques notamment quant à la responsabilité du dirigeant L article L dispose que s il y a cessation de paiement, un administrateur peut être désigné et le dirigeant dessaisi de l administration de l affaire. Les coobligés et cautions (donc lui s il l est) perdent tout délai (l article L sanctionne ainsi le dirigeant caution pour qu il ne tarde pas à envisager de recourir à une mesure préventive). 3

4 Le dirigeant assume ce choix procédural outre les risques d extension ou confusion de patrimoine aux conséquences financières lourdes L article L indique que le mandataire peut demander la condamnation du dirigeant à payer l insuffisance d actif. -ou selon L de contribuer au paiement des dettes sociales (c est nouveau) outre la faillite personnelle et les mesures d interdiction de l art L ou L Quelles sont les obligations du dirigeant?le dirigeant doit pour l essentiel sauf s il est dessaisi conserver les droits et actifs de l entreprise -selon L coopérer à l inventaire à peine d interdiction de gérer ou de faillite personnelle (L ) dans les 8 jours d ouverture de procédure : que si RJ ou LJ -Dresser la liste des créanciers, dettes et contrats en cours -Indiquer sous 1 mois les instances en cours (L 653-8) L article L lui interdit de payer les créances antérieures ; Selon l Alinéa 2 certains actes sont soumis à autorisation du juge commissaire désigné à peine de sanction pénale ou nullité. L article L prévoit la résolution du plan pour inexécution de ses dispositions et la LJ si la cessation des paiements est avérée. Selon Alain LIENHARD 2 Delmas précité, Droit des entreprises en difficulté précité, il y a eu en procédures de comblement de passif 1200 faillites personnelles 2500 interdictions de gérer Un membre de SNC (société en nom collectif) ou de GIE (groupement d intérêt économique) n est désormais plus soumis automatiquement à procédure. Est visé le dirigeant de fait ou droit, le démissionnaire restant responsable d une faute antérieure. Les articles L à L visent la responsabilité pour insuffisance d actif (art 316 à 320 du Décret) seulement s il y a résolution de plan de sauvegarde ou de RJ. Ce n est insistons sur ce point qu une faculté pour le tribunal surtout en cas de faute de gestion, qui conserve tout pouvoir d appréciation. Chaque action est spécifique, la jurisprudence sanctionne le cumul d actions aux mêmes fins. L action en comblement de passif est prévue en cas de sauvegarde ou RJ si ladite faute de gestion a contribué à ladite insuffisance. L obligation aux dettes sociales ne vise que la LJ si elle est prononcée. Omettre de déclarer la cessation de paiement est sanctionné aussi, L envisage enfin la banqueroute qui relève plutôt un aspect pénal. CONCLUSION : Il faut que le dirigeant en situation de difficulté financière réagisse le plus tôt possible et en amont en se rapprochant du tribunal ou d un mandataire de Justice pour anticiper et préparer les bonnes décisions susceptibles de lui permettre de sauvegarder son entreprise et éviter au mieux les sanctions encourues. 2 Delmas précité 4

5 Bibliographie : Droit des entreprises en difficulté, André JACQUEMONT, Litec éme édition janvier pages Droit des procédures collectives, Dominique VIDAL, Gualino Editeur février pages Réforme du droit des entreprises en difficulté, Philippe ROUSSEL GALLE, Litec octobre pages Sauvegarde des entreprises en difficulté,alain LIENHARD, DELMAS, 1ére édition février 2006,467 pages 5

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