AIPPI - - Association Internationale pour la Protection de la Propriété Industrielle. Réunion du Comité exécutif Copenhague 1994 (12-18 Juin 1994)

Transcription

1 AIPPI Association Internationale pour la Protection de la Propriété Industrielle o Juin 1994 June 12-18, Junh1994 Annuaire V Réunion du Comité exécutif Copenhague 1994 (12-18 Juin 1994) Rapports des Groupes Q 116 Licence de marque et «franchising»

2 Dans le cas normal, les rapports et les résumés des groupes nationaux sont publiés sans correction du contenu, du style et de l'orthographe. The reports and the summaries from the National Groups are normally reproduced without alteration in content, style and spelling. Die Berichte und Zusammenfassungen der Landesgruppen werden im Normalfall ohne Korrekturen von Inhalt, Stil und Orthographie wiedergegeben. L'Editeur AIPPI Zurich 1993 ISBN No Edité au nom de l'aippi par J. David MEISSER, Klosters (Suisse) Assistants de l'editeur: Jean-François LEGER, Genève, Lecteur des textes français Brian A. YORKE, Bâle, Lecteur des textes anglais Adrian ZIMMERLI, Zurich, Lecteur des textes allemands Prix Sf rs. 30.; distribution gratuite aux members de l'aippi Price Sfrs. 30.; distribution free of charge to the membres of AIPPI Preis SFR. 30.; unentgeltlich für Mitglieder der IVfgR Production: Gasser AG, Druck und Verlag, 7007 Chur (Suisse)

3 Question Question Frage 116 Licence de marque et franshising' Trademark icensing and franchising Warenzeichenlizenzen und Franchising Rapports des Groupes Groups Reports Berichte der Landesgruppen III

4 Question Q 116 Licence de marque et "franchising" Il s'agit d'une question nouvelle dans les travaux de l'aippi. L'AIPPI a établi, au cours de ses précédents travaux, la doctrine du Droit de Marques. Au Congrès de Berlin de 1963, elle a adopté la définition de la marque: Une marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une personne ou d'un groupe de personnes' (Annuaire 1963/I, page 35). A la suite des attaques qui avaient été portées contre le Droit de Marques, l'aippi au Comité Exécutif de Montreux de 1976 (Annuaire 1976, page 156) et au Congrès de Munich de 1978 (1978/Il, page 71) a analysé les différentes fonctions de la marque, en affirmant que la marque a tout d'abord une fonction d'indication d'origine et une fonction d'identification. Elle possède en outre des fonctions économiques qui varient suivant l'usage spécifique et le type de la marque, et parmi ces fonctions économiques peuvent être nommées: la fonction de qualité, la fonction de publicité, et la fonction de concurrence. Mais l'aippi n'a jusqu'à présent pas examiné le problème posé par la franchise. Or, la franchise s'est considérablement développée dans les temps récents, et elle présente une grande importance économique. Sans vouloir donner ici une définition définitive de la franchise, elle est généralement considérée comme une méthode de collaboration entre une entreprise franchisante et une ou plusieurs entreprises franchisées, par laquelle l'entreprise franchisante communique aux entreprises franchisées un savoir-faire et généralement une assistance technique, les entreprises franchisées s'engageant à exercer leurs activités selon les techniques commerciales uniformes mises au point par l'entreprise franchisante et contrôlées par elle. L'entreprise franchisante concède en outre l'exploitation d'un signe de ralliement de la clientèle, qui est ordinairement une marque, et qui garantit ainsi à la clientèle que l'établissement franchisé fournira les mêmes produits et mêmes services spécifiques que les autres établissements du réseau de franchise. Ainsi, le contrat de franchise comporte un contrat d'exploitation de la marque, mais le contrat de franchise est beaucoup plus large qu'un simple contrat de licence de marque, qui n'en constitue que l'un des éléments. En outre, la question se pose de savoir si le contrat de franchise ne modifie pas certaines des fonctions de la marque en lui conférant notamment une garantie de qualité. Il appartient donc à l'aippi d'établir une ligne de démarcation entre le contrat de licence de marque et le contrat de franchise, et de définir les différences entre ces deux contrats. IV

5 Mais il est nécessaire tout d'abord que les groupes fassent connaître l'état du droit national en ce qui concerne la licence de marque et le contrat de franchise. Puis, les groupes seront invités à déterminer les différences existant entre ces deux types de contrat. Dans une phase ultérieure de l'étude, la question de la validité des accords de licence de marque et de franchise pourra être examinée, au regard des lois anti-trusts. Mais il s'agit là d'une question complexe qui ne pourra être examinée que lorsque l'aippi aura établi sa doctrine sur la différence entre la licence de marque et la franchise. Toutefois, les groupes, s'ils le désirent, pourront faire toutes suggestions sur l'opportunité de la poursuite de l'étude sur ce troisième point. I. Définition du contrat de licence de marque et de la franchise Les groupes sont invités à exposer brièvement sur ces deux points le droit national tel qu'il résulte soit de dispositions législatives expresses, soit de la jurisprudence ou de la doctrine. Et après avoir rappelé le droit national, il convient que les groupes exposent les critiques qu'ils peuvent être amenés à former à l'égard de ce droit national, et proposent une solution préférable. A. La licence de marque Existe-t-il une définition de la marque, et si oui, laquelle? Existe-t-il une définition de la licence de marque, et si oui, laquelle? Existe-t-il des dispositions spécifiques concernant la licence de marque, et quelles sont ces dispositions, par exemple: contrôle de qualité, responsabilité du fait du produit, etc.., sans examiner la question de la loi antitrust. Existe-t-il des dispositions pour les marques collectives ou de certification, et en ce cas l'obligation d'un règlement imposé aux utilisateurs d'une telle marque collective ou de certification? B. Le contrat de franchise 1. La législation nationale comporte-t-elle des dispositions spécifiques à la franchise, et si oui, lesquelles? Quelles définitions, en ce cas, sont données par la loi? Et s'il n'existe pas de définitions légales, quelles sont les définitions admises par la jurisprudence, ou à défaut quelles définitions pourraient être suggérées? V

6 A titre d'information, les groupes peuvent se reporter au Règlement de la GEE 4087/88 sur les accords de franchise, mais la rédaction de la définition apparaît imparfaite, et I'AIPPI pourrait se donner pour tâche sur ce point d'élaborer une définition claire et complète de la franchise. 2. La législation comporte-t-elle des règles particulières en ce qui concerne la franchise, notamment en rapport avec les restrictions territoriales, l'obligation d'enregistrement du contrat, la protection des franchisés en cas d'expiration du contrat, la responsabilité du fait du produit. Et, à défaut d'une disposition législative, existe-t-il des règles posées par la jurisprudence ou la doctrine? Sur tous ces points, les groupes sont invités à proposer des solutions au besoin différentes de celles de leur droit national. li. Ligne de démarcation entre les contrats de licence de marque et de franchise Après avoir défini ainsi le contrat de licence de marque et le contrat de franchise, les groupes sont invités à analyser les différences existant entre ces deux natures de contrat. 1. Quels sont les éléments essentiels d'un contrat de licence de marque et d'un contrat de franchise? L'obligation du franchiseur de donner au nouveau franchisé toutes informations financières et autres, relatives à son activité qui peuvent être décisives pour amener un nouveau franchisé à souscrire le contrat. Transfert du savoir-faire technique et commercial. Est-ce l'élément déterminant du contrat de franchise? C) Contrôle de qualité des produits ou services. Un tel contrôle existe-t-il également pour le contrat de licence de marque, et par rapport au contrat de franchise s'exerce-t-il alors à un niveau différent? 2. Indépendamment du contrat de franchise, le titulaire d'une marque peut être amené à en concéder la jouissance à plusieurs licenciés. D'autre part, certains pays connaissent la marque collective ou de certification. Un règlement d'utilisation comporte souvent des obligations pour les utilisateurs d'une telle marque collective ou de certification avec possibilité d'un éventuel contrôle. Les groupes sont invités également à faire connaître leur opinion sur les différences qui existent entre un contrat de franchise et un tel règlement d'exploitation d'une marque collective ou de certification. VI

7 Ill. Les règles anti-trust Le contrat de licence de marque et le contrat de franchise peuvent se heurter à des règles anti-trust. Le règlement GEE 4087/88 a posé dans la Communauté Européenne des règles relatives au contrat de franchise. Il s'agit d'une question délicate et complexe, et il apparaît que la question des lois anti-trust pourrait faire l'objet d'une étude complémentaire. Mais les groupes qui le désirent peuvent faire toutes observations et toutes suggestions sur la manière dont pourrait être continuée l'étude sur ce point. VII

8 Question Q 116 Trade mark licensing and franchising This is a new question in the work done by AIPPI. In the course of its previous work, AIPPI has laid down the doctrine of trade mark law. At the Berlin Congress in 1963, AIPPI adopted the following definition of a trade mark: 'A trade mark is a sign for distinguishing the products or services of a person or a group of persons' (Yearbook 1963/I, page 35). Following on from attacks which had been made on trade mark law, at the meeting of its Executive Committee in Montreux in 1976 (Yearbook 1976, page 156) and at the Munich Congress in 1978 (1978/lI, page 71), AIPPI analysed the different functions of a trade mark, affirming that a trade mark firstly has to perform a function of indicating origin and an identification function. lt further has economic functions which vary depending on the specific use and the type of mark, including the following: a function of specifying quality, an advertising function, and a competition function. However hitherto AIPPI has not examined the problem raised by franchising. Now, franchising has been the subject of considerable development in recent times and it is of great economic importance. Without wishing to give a definitive definition of a franchise here, it is generally considered as a method of collaboration between a franchising undertaking and one or more franchised undertakings, by virtue of which the franchising undertaking communicates knowhow and generally technical assistance to the franchised undertakings, the latter committing themselves to carry on their activities in accordance with the uniform commercial procedures developed and monitored by the franchising undertaking. The franchising undertaking also allows the use of a sign identifying the customers as a grouping, the sign ordinarily being a trade mark and thus guaranteeing for the customers that the franchised establishment will supply the same specific products and services as the other establishments in the franchise system. That means that the franchising agreement comprises an agreement for use of the trade mark, but the franchising agreement is much broader than a simple trade mark agreement which constitutes only one of the components thereof. In addition the question which arises is whether the franchising agreement does not modify some of the functions of the trade mark by imparting thereto in particular a guarantee in respect of quality. It is therefore a matter for AIPPI to lay down a line of demarcation between a trade mark licensing agreement and a franchising agreement, and to define the differences between those two agreements. VIII

9 However, it is first necessary for the Groups to set out the state of national law as regards trade mark licences and franchising agreements. The Groups will then be invited to define the differences between those two types of agreement. A subsequent phase in the study may involve examining the question of validity of trade mark licensing and franchising agreements from the point of view of anti-trust laws. However this is a complex question which can be examined only when AIPPI has established its doctrine regarding the difference between a trade mark licence and a franchise. However, if the Groups so desire, they can put forward any suggestions about the suitability of continuing with the study on that third point. I. Definition of a trade mark licensing agreement and a franchise: The Groups are invited to set out briefly on these two points domestic law as is laid down either by express legislative provisions or case law or doctrine. After having set out domestic law, the Groups should set out any criticisms that they may consider appropriate with regard to domestic law, and they should propose a preferable solution. A. A trade mark licence Is there a definition of a trade mark and, if so, what is it? Is there a definition of a trade mark licence and, if so, what is it? Are there specific provisions concerning a trade mark licence and what are those provisions, for example: quality control, responsibility for the existence of the product, etc without examining the question of anti-trust law. Are there provisions concerning collective or certification marks, and, if so, is there any obligation imposed by regulations on the users of such a collective or certification mark? B. A franchising agreement 1. Does domestic law include provisions which are specific to a franchise, and if so, what are they? In this case, what definitions are laid down by the law? If there are no legal definitions, what are the definitions which are admitted by case law, or if there are none, what definitions could be suggested? IX

10 By way of information, the Groups could refer to EEC Regulation 4087/88 relating to franchising agreements but the drafting of the definition appears to be defective and AIPPI could set out to produce on this point a clear and complete definition of a franchise. 2. Does legislation include particular rules as regards a franchise, especially in relation to territorial restrictions, an obligation to register the agreement, protection for the franchised parties in the event of expiry of the agreement, and responsibility for the fact of the product. In the absence of a legislative provision, are there rules which have been laid down by case law or doctrine? On all those points, the Groups are invited to propose solutions which if necessary differ from those of their domestic law. Il. Line of demarcation between trade mark licensing and franchising agreements After having defined a trade mark licensing agreement and a franchising agreement, the Groups are invited to analyse the differences between those two kinds of agreement. 1. What are the essential elements of a trade mark licensing agreement and a franchising agreement? An obligation on the part of the franchiser to give the new franchised party all financial and other information relating to his activity, which may be decisive in terms of inducing a new franchised party to sign the agreement. Transfer of technical and commercial know-how. Is this the determining element in the franchising agreement? Quality control in respect of the products or services. Does such quality control also exist in regard to a trade mark licensing agreement, and is it then exercised at a different level, in relation to a franchising agreement? 2. Independently of a franchising agreement, the proprietor of a trade mark may be induced to grant enjoyment thereof to a number of licensees. On the other hand some countries make provision for a collective or certification trade mark. Regulations in respect of use often include obligations on the part of the users of such a collective or certification mark, with the possibility of monitoring. The Groups are also invited to set out their views on the differences between a franchising agreement and such regulations for the use of a collective or certification mark. X

11 Ill. Anti-trust rules A trade mark licensing agreement and a franchising agreement may fall foul of anti-trust rules. EEC Regulation 4087/88 laid down rules relating to a franchising agreement in the European Community. This is a difficult and complex question and it seems that the question of anti-trust laws could be the subject of a further study. However the Groups who so wish may be invited to put forward any observations and suggestions on the way in which a study on this point could be continued. Xl

12 Frage Q 116 Warenzeichenhizenzen und Franchising Dies ist für die AIPPI eine neue Frage. Im Rahmen ihrer bisherigen Arbeiten hat sich die AIPPI verschiedentlich mit dem Markenrecht befasst. Im Jahre 1963 hat sie am Berliner Kongress folgende Definition der Marke festgelegt: "Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, die Erzeugnisse oder Dienstleistungen einer Person oder einer Gruppe von Personen zu unterscheiden." (Jahrbuch 1963/h, 129). Und als Reaktion auf diverse Attacken gegen das Markenrecht hat die AIPPI im Jahre 1976 an der Tagung des Geschäftsführenden Ausschusses in Montreux und 1978 am Kongress in München die Funktionen der Marke analysiert (Jahrbücher 1976, 174, und 1978 II, 243). Demgemäss hat die Marke in erster Linie eine Herkunfts- und Identifikationsfunktion; ausserdem besitzt sie wirtschaftliche Funktionen, welche je nach dem spezifischen Gebrauch und der Art der Marke verschieden sein können, so zum Beispiel: Qualitâtsgarantie, Werbetunktion und Wettbewerbsfunktion. Hingegen hat die AIPPI sich bisher nicht mit dem Franchising befasst. Dieses Institut hat neuerdings starke Verbreitung gefunden und ist wirtschaftlich von grosser Bedeutung. Ohne hier eine endgültige Definition festzulegen, betrachtet man das Franchising allgemein als eine Form der Zusammenarbeit, bei welcher der Franchisegeber einem oder mehreren Franchisenehmern Knowhow und meistens technische Assistenz gewährt, während sich die Franchisenehmer verpflichten, ihre Geschäftstätigkeit gemäss den vom Franchisegeber entwickelten einheitlichen kommerziellen Richtlinien und unter der Kontrolle des Franchisegebers auszuüben. Ueberdies stellt der Franchisegeber zur Identifikation durch die Kundschaft ein Kennzeichen (meist eine Marke) zur Verfügung, als Garantie dafür, dass der Franchisenehmer die gleichen Produkte und Dienstleistungen erbringt, wie andere am Franchisebetriebsnetz beteiligten Firmen. Der Franchisingvertrag beinhaltet somit eine Markenlizenz, aber dies ist nur ein Vertragselement, und der Franchisingvertrag geht bedeutend weiter. Unter anderem stellt sich die Frage, ob der Franchisingvertrag nicht gewisse Funktionen der Marke modifiziert, indem er auch eine Qualitätsgarantie mit sich bringt. Für die AIPPI stellt sich somit die Aufgabe, die Markenlizenz vom Franchisingvertrag abzugrenzen und die Unterschiede zwischen diesen beiden Vertragsformen abzuklären. XII

13 Vorerst wird es notwendig sein, dass die Landesgruppen die Rechtsinstitute der Markenlizenz und des Franchisingvertrags gemäss ihrem nationalen Recht darlegen, um sodann die Unterschiede zwischen diesen beiden Vertragsformen zu ermitteln. In einer späteren Phase wäre dann die Rechtsbeständigkeit von Markenlizenzen und Franchisingverträgeri in bezug auf die Antitrustgesetzgebung zu prüfen, aber dieser nicht einfache Fragenkomplex kann erst in Angriff genommen werden, wenn die AIPPI die Abgrenzung zwischen Markenlizenz und Franchisingvertrag abgeklärt hat. Aber es steht den Landesgruppen frei, jetzt schon alle ihnen gutscheinenden Vorschläge betreffend Fortführung der Studie betreffend die Aspekte des Antitrust vorzubringen. I. Definition der Markenhizenz und des Franchislngvertrags Die Landesgruppen werden gebeten in bezug auf die beiden obenerwähnten Vertragsformen kurz ihr nationales Recht aufgrund der Gesetzgebung, der Judikatur und der Doktrin darzulegen. Sodann sind allfällige Kritiken vorzubringen und Vorschläge für eine bessere Lösung. A. Markenlizenz Existiert eine Definition der Marke, und wie lautet sie? Existiert eine Definition der Markenlizenz, und wie lautet sie? Existieren spezifische Vorschriften für die Markenlizenz, und wie lauten sie? Beispiele: Qualitätsgarantie, Produktehaftung usw. - aber ohne Prüfung der Antitrust-Aspekte. Existieren besondere Vorschriften für Kollektiv- und Garantiemarken, insbesondere in bezug auf ein obligatorisches Reglement für die Benützer einer Kollektiv- oder Garantiemarke? B. Franchisingvertrag 1. Existieren in der nationalen Gesetzgebung spezielle Vorschriften für den Franchisingvertrag, wenn ja, welche? Enthält die nationale Gesetzgebung Definitionen des Franchising und/oder des Franchisingvertrags? Wenn nicht, hat die Judikatur Definitionen entwickelt, oder welche Definitionen könnte die Landesgruppe vorschlagen? Informationshalber Ist hier auch die Richtlinie 4087/88 der Europäischen Gemeinschaft betreffend die Franchisingvertràge zu erwähnen. Aber die dortige Definition erscheint unvollkommen, und die AIPPI könnte es sich zur Aufgabe machen, eine klare und vollständige Definition des Franchising zu erarbeiten. XIII

14 2. Existieren in der nationalen Gesetzgebung im Zusammenhang mit dem Franchising spezielle Vorschriften betreffend territoriale Einschränkungen, eine eventuelle Eintragungspflicht für Franchisingverträge, den Schutz der Franchisenehmer bei Beendigung des Vertrags, die Produktehaftung usw.? Zu allen diesen Punkten werden die Landesgruppen um Lösungsvorschläge gebeten, allenfalls auch in Abweichung von ihrem nationalen Recht. Il. Die Abgrenzung zwischen den Markenlizenzen und den Franchisingverträgen Nach der Begriffsbestimmung betreffend die Markenlizenz und den Franchisingvertrag obliegt dann den Landesgruppen noch eine Analyse der Unterschiede zwischen diesen beiden Vertragsformen. 1 Welches sind die wesentlichen Begriffsmerkmale einer Markenlizenz und eines Franchisingvertrages? Beim Franchisingvertrag muss der Franchisegeber dem neuen Franchisenehmer alle einschlägigen finanziellen und anderen Informationen über seine geschäftliche Tätigkeit zur Verfügung stellen, damit der Franchisenehmer über die Unterzeichnung des Vertrages entscheiden kann. Beim Franchisingvertrag stellt der Franchisegeber dem Franchisenehmer Knowhow mit technischen und wirtschaftlichen Angaben zur Verfügung. ist dies ein wesentliches Merkmal eines Franchisingvertrags? Der Franchisingvertrag beinhaltet eine Qualitätskontrolle betreffend die infrage stehenden Produkte und Dienstleistungen. Besteht eine solche Qualitätskontrolle auch bei den Markenlizenzen, wenn ja, sind die Modalitäten der Qualitätskontrolle gleichartig oder verschieden? 2. Ganz unabhängig vom Franchisingvertrag besteht für einen Markeninhaber die Möglichkeit, eine Markenlizenz an mehrere Lizenznehmer zu vergeben. Zahlreiche Gesetzgebungen kennen das Institut der Kollektiv- und/oder der Garantiemarke. Durch das Reglement dieser Kollektiv- und Garantiemarken werden den Benützern meist bestimmte Einschränkungen und Pflichten auferlegt, eventuell auch eine Qualitätskontrolle. Die Landesgruppen werden um Meinungsäusserung ersucht in bezug auf die Unterschiede zwischen Franchisingvertrâgen und den Reglementen betreffend den Gebrauch von Kollektiv- und Garantiemarken. XIV

15 Ill. Die Antitrust-Vorschriften Sowohl Markenlizenzen als auch Franchisingverträge können mit den Antitrustvorschriften in Konflikt geraten. Die bereits erwähnte Richtlinie 4087/88 der Europäischen Gemeinschaft hat für die Franchisingverträge gewisse Vorschriften festgelegt. Die Antitrust-Aspekte sind vielschichtig und deshalb könnte es angezeigt sein, diesbezüglich eine separate Ergänzungsstudie vorzusehen. Aber den Landesgruppen steht es frei, diesbezüglich schon jetzt alle ihnen gut scheinenden Bemerkungen und Vorschlage vorzubringen. XV

16

17 Allemagne Germany Deutschland Bericht im Namen der Deutschen Landesgruppe von Ulrich LOEWENHEIM Warenzeichenlizenzen und Franchising I. Definitionen der Markenhizenz und des Franchisingvertrags A. Markenhizenz Vorbemerkung Das gegenwärtige deutsche Warenzeichengesetz in der Fassung von 1968 wird demnächst durch das neue Markengesetz abgelöst werden, das der Umsetzung der EG- Markenrechtsrichtlinje (Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom ) dient, darüber hinaus aber auch eine grundlegende Neugestaltung der deutschen Markenrechtsgesetzgebung anstrebt. Die nach dem Markengesetz vorgesehene Regelung wird hier in die Darstellung einbezogen. Definition der Marke Das deutsche Markenrecht enthält keine unmittelbare Begriffsdefinition der Marke, spricht aber in 1 Abs.1 WZG von Warenzeichen, derer man sich in seinem Geschäftsbetrieb zur Unterscheidung seiner Waren von den Waren anderer... bedienen will; in Abs.1 dieser Vorschrift wird dies auf Dienstleistungen erweitert. 1 des Entwurfs zum Markengesetz (Stand: ) bezeichnet Marken als Zeichen,... die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dementsprechend besteht in Rechtsprechung und Schrifttum Übereinstimmung darüber, daß Marken vornehmlich durch ihre Unterscheidungs- und Herkunftsfunktion gekennzeichnet sind. Wegen Einzelheiten kann auf den Bericht der Deutschen Landesgruppe der AIPPI von 1976 Wirtschaftliche Bedeutung, Funktion und Zweck der Marke (Frage Q 68) Bezug genommen werden. Die aufgrund der EG-Markenrechtsrichtlinie erforderlichen Änderungen des Markenrechts lassen allerdings eine stärkere Einbeziehung der sog. Werbefunktion der Marke als wahrscheinlich erscheinen. Definition der Markenhizenz Das geltende deutsche Markenrecht enthält keine gesetzliche Definition der Markenlizenz. Die Markenlizenz ist seit langem im deutschen Recht anerkannt; im Hinblick auf die Bin-

18 dung der Marke an den Geschäftsbetrieb ( 8 WZG a.f.) ging man jedoch ganz überwiegend davon aus, daß die Markenlizenz nur als schuldrechtliche, nicht aber als dingliche Lizenz eingeräumt werden könne. Dieses Hindernis ist nunmehr entfallen; mit Wirkung vom ist 8 WZG geändert und die Bindung der Marke an den Geschäftsbetrieb aufgehoben worden. 30 des Markengesetzentwurfs (Stand: ) sieht eine Regelung der Markenlizenz vor; nach Abs.1 dieser Vorschrift kann 'das durch die Eintragung oder die Benutzung einer Marke begründete Recht... für alle oder für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz genießt, Gegenstand von ausschließlichen oder nicht ausschließlichen Lizenzen für Deutschland insgesamt oder einen Teil Deutschlands sein". Danach ist also die Erteilung von Markenlizenzen mit dinglicher Wirkung vorgesehen. Spezifische Vorschriften für die Markenhizenz Das geltende deutsche Markenrecht enthält keine spezifischen Vorschriften für die Markenlizenz. Solche Vorschriften sind aber in 30 des Markengesetzentwurfs vorgesehen. Neben der bereits genannten Vorschrift des 30 Abs.1 (s. unter I A 2) bestimmt Abs.2, daß der Inhaber einer Marke die Rechte aus der Marke gegen einen Lizenznehmer geltend machen kann, der (1) hinsichtlich der Dauer der Lizenz, (2) der von der Eintragung erfaßten Form, in der die Marke benutzt werden darf, (3) der Art der Waren oder Dienstleistungen, für die die Lizenz erteilt wurde, (4) des Gebiets, in dem die Marke angebracht werden darf, oder (5) der Qualität der von ihm hergestellten Waren oder der von ihm erbrachten Dienstleistungen gegen eine Bestimmung des Lizenzvertrages verstößt. Nach 30 Abs.3 des Markengesetzentwurfs kann der Lizenznehmer Klage wegen Verletzung einer Marke nur mit Zustimmung ihres Inhabers erheben. 30 Abs.4 sieht vor, daß jeder Lizenznehmer einer vom Inhaber der Marke erhobenen Verletzungsklage beitreten kann, um den Ersatz seines Schadens geltend zu machen. Eine Übertragung der Marke oder die Erteilung einer Markenhizenz berührt nach 30 Abs.5 nicht die Lizenzen, die Dritten vorher erteilt worden sind. Besondere Vorschriften für Kollektiv- und Garantiemarken Das geltende deutsche Markenrecht enthält in WZG besondere Vorschriften über Kollektivmarken (Verbandszeichen). Nach 17 WZG können rechtsfähige Verbände, die gewerbliche Zwecke verfolgen, Verbandszeichen anmelden, die in den Geschäftsbetrieben ihrer Mitglieder zur Kennzeichnung von Waren und Dienstleistungen dienen sollen. Diese Verbandszeichen sind von Haus aus noch keine Garantiemarken. In der Wirtschaft haben sich aber zahlreiche Gütezeichengemeinschaften gebildet, die großenteils in einem Dachverband (dem RAL) zusammengeschlossen sind. Diese Gütezeichengemeinschaften haben als Verbandszeichen eingetragene Gütezeichen, die von den Mitgliedern benutzt werden können und deren Funktion darin besteht, eine bestimmte Beschaffenheit und Güte der Waren oder Dienstleistungen darzutun. Die Benutzung der Gütezeichen ist nur zulässig, wenn die - zumeist in einer Gütezeichensatzung festgelegten - Gütebedingungen eingehalten werden. Diese Benutzung von Gütezeichen beruht 2

19 allerdings nicht auf einer gesetzlichen Regelung, sondern auf vertraglichen Vereinbarungen der beteiligten Wirtschaftskreise. Der Markengesetzentwurf (Stand: ) sieht eine Regelung der Kollektivmarken in seinen vor. Ebenso wie im geltenden Recht können Kollektivmarken als Garantiemarken ausgestaltet werden; besondere Bestimmungen sind im Markengesetzentwurf hierfür nicht vorgesehen. In der Begründung zu 66 des Entwurfs heißt es, daß als Kollektivmarken auch solche Marken geschützt werden können, die herkömmlich als Garantiemarken oder Gütezeichen bezeichnet werden. Es bleibe der Entscheidung des Verbandes überlassen, ob er durch die Aufstellung von Oualitätsvorschriften eine Kollektivmarke zu einem Gütezeichen ausgestalten wolle. B. Franchisevertrag 1. Franchising-Vorschriften und -definitionen im deutschen Recht Die deutsche Gesetzgebung enthält keine speziellen Vorschriften für das Franchising oder den Franchisevertrag. Definitionen des Franchising oder des Franchisevertrags existieren in der deutschen Gesetzgebung nicht. Die Rechtsprechung hatte sich in einer Reihe von Fällen mit Franchise-Sachverhalten zu befassen, hat aber keine Definition des Franchising entwickelt. Im Schrifttum findet sich eine Reihe von Definitionsversuchen. Sie sind zum Teil recht unterschiedlich ausgefallen, je nachdem, welche Sachverhalte unter den Begriff des Franchising gebracht werden. Folgende Merkmale sind jedoch in den meisten Definitionen enthalten: - der Franchisenehmer ist ein rechtlich selbständiger Unternehmer, er wird im eigenen Namen und für eigene Rechnung tätig, er ist aber Bestandteil eines Absatzsystems, das nach außen als Einheit auftritt und ein einheitliches Image aufweist; dem Franchisenehmer wird - in aller Regel entgeltlich - vom Franchisegeber im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses das Recht eingeräumt, bestimmte Waren und/oder Dienstleistungen zu vertreiben, gegebenenfalls die Waren auch selbst herzustellen; - der Franchisegeber gewährt dem Franchisenehmer Lizenzen an Marken, Ausstattungen und Know-how, oft auch an sonstigen Schutzrechten; - der Franchisegeber stellt dem Franchisenehmer seine kaufmännischen und technischen Erfahrungen zur Verfügung, dazu gehören regelmäßig Ausbildung sowie laufende Beratung und Betreuung; - der Franchisenehmer muß sein Unternehmen im Rahmen der geschäftlichen Konzeption und des Organisations- und Marketingsystems des Franchisegebers führen, dazu gehört auch die Benutzung der Marken, Ausstattungen und des Know-how, ferner können Bezugspflichten für Vorprodukte oder andere Gegenstände bestehen; 3

20 - der Franchisegeber überwacht die Einhaltung dieser Verpflichtungen, namentlich durch Qualitätskontrollen. Die deutsche Landesgruppe hält diese Kriterien für eine Definition des Franchising für geeignet. Sie weist jedoch darauf hin, daß es Fälle von Franchising geben kann, die nicht alle diese Kriterien erfüllen oder aber auch weitere Merkmale aufweisen. Eine Definition des Franchising hängt letzten Endes davon ab, welche Absatzstrukturen man mit diesem Begriff erfassen will. Die typischen Franchising-Sachverhalte dürften allerdings mit den oben genannten Kriterien beschrieben sein. 2. Spezielle Vorschriften über territoriale Beschränkungen, Eintragungspflicht, Schutz der Franchisenehmer bei Vertragsbeendigung und Produkthaftung Die deutsche Gesetzgebung enthält im Zusammenhang mit Franchising keine Vorschriften, die territoriale Beschränkungen betreffen. Die Beurteilung territorialer Beschränkungen ist Im übrigen eine kartellrechtliche Frage, die gesondert untersucht werden sollte (s. unten Ill). Eine Eintragungspflicht für Franchiseverträge besteht im deutschen Recht nicht. Sie erscheint der deutschen Landesgruppe auch nicht zweckmäßig. Spezielle Vorschriften für den Schutz der Franchisenehmer bei Beendigung des Franchisevertrags gibt es im deutschen Recht nicht. Die Rechtsprechung wendet aber die allgemeinen Vorschriften zum Schutz von Schuldnern auf Franchisenehmer an. So sind die Vorschriften über den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Vertragsbeendigung ( 89 b HGB) angewendet worden, wenn der Franchisenehmer so in die Absatzorganisation des Franchisegebers eingebunden ist, daß er wirtschaftlich vergleichbare Aufgaben wahrnimmt und dem Franchisegeber bei Vertragsbeendigung seinen Kundenstamm überlassen muß (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGHZ 68,0340; BGH NJW-RR 1988, 42). Ferner sind die für Kaufleute geltenden Regelungen des Gesetzes über Allgemeine Geschäftsbedingungen auch auf Franchiseverträge angewendet worden (BGH NJW 85, 1894). In anderen Fällen sind Franchiseverträge wegen den Franchisenehmer einseitig belastender Klauseln für sittenwidrig und damit nichtig erklärt worden; dem Franchisenehmer wurde deswegen ein Schadenersatzanspruch gegen den Franchisegeber zugesprochen (BGH NJW 87, 639). Ferner hat die Rechtsprechung auf Bezugspflichten in Franchiseverträgen das Abzahlungsgesetz ( 1 c Nr.3 i.v.m. 1 b AbzG) angewendet (BGHZ 97, 351/356 if.; OLG Frankfurt BB 1991, 2111). Diese Rechtsprechung ist allerdings durch Gesetzesänderung überholt; das Verbraucherkreditgesetz, das am an die Stelle des Abzahlungsgesetzes getreten Ist, kann solche Fälle nur noch erfassen, wenn es sich um Existenzgründungskredite handelt. Die deutsche Landesgruppe ist der Auffassung, daß die allgemeinen Schutzvorschriften zum Schutz des Franchisenehmers ausreichen und spezielle Vorschriften für Franchiseverträge nicht erforderlich sind. 4

21 d. Es bestehen auch keine speziellen Vorschriften für die Produkthaftung bei Franchiseverhältnissen. Jedoch findet das Produkthaftungsgesetz vom auch auf Franchiseverhältnisse Anwendung. Nach 1 dieses Gesetzes haftet unter den dort genannten Voraussetzungen der Hersteller für durch das Produkt verursachte Schäden. Hersteller ist nach 4 Abs.1 S.1 ProdHaftG, wer das Endprodukt, einen Grundstoff oder ein Teilprodukt hergestellt hat. Hat das Franchising die Herstellung von Produkten zum Gegenstand, so Ist der Franchisenehmer Hersteller; es spielt keine Rolle, daß Idee und Konzeption des Prodkts nicht von ihm stammen. Auch der Franchisegeber kann Hersteller sein, wenn er den Grundstoff hergestellt hat. Eine Produkthaftung des Franchisegebers kommt ferner als Ouasiherstellerhaftung" nach 4 Abs.1 S.2 ProdHaftG in Betracht. Nach dieser Vorschrift gilt als Hersteller auch jeder, der sich durch das Anbringen seines Namens, seines Warenzeichens oder eines anderen unterscheidungskräftigen Zeichens als Hersteller ausgibt. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Die deutsche Landesgruppe ist der Auffassung, daß die Anwendung der Vorschriften des Produkthaftungsgesetzes ausreichend und eine spezielle Regelung für Franchiseverhältfisse nicht erforderlich ist. Il. Abgrenzung zwischen Markenlizenzen und Franchiseverträgen 1. Wesentliche Begriffsmerkmale der Markenlizenz und des Franchisevertrages Generell kann gesagt werden, daß der Begriff des Franchising weiter als der der Markenlizenz ist. Eine Franchisevertrag wird in aller Regel eine Markenlizenz umfassen; es werden jedoch noch die weiteren unter I B 1 genannten Kriterien hinzutreten. Zu den gestellten Einzelfragen ist folgendes zu sagen: Die Frage, ob beim Franchisevertrag der Franchisegeber dem neuen Franchisenehmer alle einschlägigen finanziellen und anderen Informationen über seine geschäftliche Tätigkeit zur Verfügung stellen muß, damit der Franchisenehmer über die Unterzeichnung des Vertrages entscheiden kann, ist in dieser Allgemeinheit zu verneinen. In vielen Fällen werden diese Informationen zwar gegeben werden, in anderen Fällen wird der Franchisenehmer nur in geringerem Umfang informiert werden. Es ist letztlich eine Frage der Marktstärke von Franchisegeber und Franchisenehmer, ob sich der Franchisegeber dem Franchisenehmer in diesem Umfang offenbart. Als Abgrenzungskriterium gegenüber der Markenlizenz dürfte sich dieses Merkmal nicht eignen. Die Frage, ob es wesentliches Merkmal eines Franchisevertrags ist, daß beim Franchisevertrag der Franchisegeber dem Franchisenehmer Know-how mit technischen und wirtschaftlichen Angaben zur Verfügung stellt, läßt sich zwar in dieser Form bejahen. Sie stellt indes kein sicheres Abgrenzungskriterium gegenüber der Markenlizenz dar. Auch Markenlizenzen können mit der Übertragung von technischem und wirtschaftlichem Know-how verbunden sein. Als Beispiel mag der Fall dienen, daß ein Unternehmen der chemischen oder pharmazeutischen Industrie Produkte im Ausland durch ausländische Unternehmen herstellen läßt. Neben einer Markenlizenz pflegt den ausländischen Unternehmen in sol- 5

22 chen Fällen auch umfangreiches Know-how zur Verfügung gestellt zu werden. Auch bei Verwendung einer begleitenden Marke erhält der Lizenznehmer meist eine eingehende Beratung. In beiden Fällen kann man aber nicht von Franchising sprechen. c. Eine Qualitätskontrolle der Produkte und Dienstleistungen des Franchisenehmers ist zwar für den Franchisevertrag typisch, kommt jedoch auch in anderen Fällen von Markenlizenzierungen vor. So pflegen bei den unter b. genannten Fällen der Auslandsproduktion und der begleitenden Marke ebenfalls Qualitätskontrollen stattzufinden, das gleiche gilt für Gütezeichen (s. auch unten sub 2.). Ob die Modalitäten der Qualitätskontrolle beim Franchising und bei Markenlizenzen gleichartig oder verschieden sind, läßt sich generell nicht beantworten sondern ist eine Frage des Einzelfalls. Insgesamt ist zu sagen, daß es weniger einzelne Unterscheidungsmerkmale sind, sondern daß es das Zusammenspiel der unter I B 1 angeführten Kriterien sein dürfte, das das Franchising als solches charakterisiert und von der bloßen Markenlizenz unterscheidet. Dabei kommen dem Auftreten des Franchisesystems als geschlossene Wettbewerbseinheit und dem einheitlichen Image nach außen herausragende Bedeutung zu. 2. Abgrenzung zu Kollektiv- und Garantiemarken Es trifft zu, daß auch durch Kollektiv- und Garantiemarken den Benutzern bestimmte Einschränkungen und Pflichten auferlegt werden, vielfach auch eine Qualitätskontrolle. Die wesentlichen Unterschiede des Franchising zu den Kollektiv- und Garantiemarken (Verbands- und Gütezeichen) dürften jedoch darin liegen, daß beim Franchising die beteiligten Unternehmen nach außen als wirtschaftliche und organisatorische Einheit auftreten, ein einheitliches Image aufweisen und eine unter der Marketing-Führerschaft des Franchisegebers geschlossene Wettbewerbseinheit bilden. Ein solches einheitliches Image der beteiligten Unternehmen vermitteln Verbands- und Gütezeichen nicht. Verbandszeichen beschränken sich darauf, auf die Herkunft der Waren aus einem der zu einem Verband zusammengeschlossenen Unternehmen hinzuweisen, bei Gütezeichen tritt die Qualitätsfunktion ganz in den Vordergrund. III. Antitrustrecht Die deutsche Landesgruppe schließt der in der Fragestellung geäußerten Ansicht an, daß es sich hierbei um ein schwieriges und komplexes Gebiet handelt, das einer gesonderten Untersuchung vorbehalten bleiben sollte. Zusammenfassung Das gegenwärtige deutsche Markenrecht enthält keine unmittelbare Begriffsdefinition der Marke oder der Markenlizenz. Es ist aber unzweifelhaft, daß Marken vornehmlich durch ihre Unterscheidungs- und Herkunftsfunktion gekennzeichnet sind, ebenso ist die Markenlizenz seit langem im deutschen Recht anerkannt. Einige Neuerungen wird das in der Entstehung begriffene neue Markengesetz bringen. Das deutsche Markenrecht enthält 6

23 Vorschriften über Kollektivmarken (Verbandszeichen); Garantiemarken (Gütezeichen) sind als solche nicht besonders geregelt, aber allgemein üblich und werden im allgemeinen als Verbandszeichen geführt. Das Franchising unterliegt keiner besonderen Regelung und ist weder durch Gesetze noch durch die Rechtsprechung definiert worden; im Schrifttum wird vor allem auf das einheitliche Image des Franchisesystems nach außen, die Lizenzgewährung einschließlich der Know-how-Überlassung und Beratung, die Verpflichtung des Franchisenehmers zur Einordnung in das System und die damit verbundene Überwachung hingewiesen. Auf Franchiseverträge werden die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften angewendet, gerade auch was den Schutz der Franchisenehmer betrifft. Für eine Abgrenzung von Franchising und Markenlizenz dürften weniger einzelne Unterscheidungsmerkmale wie Überlassung von Know-how oder die Durchführung von Qualitätskontrollen maßgeblich sein als vielmehr die Gesamtheit der das Franchising charakterisierenden Kriterien; dabei kommen dem Auftreten des Franchisesystems als geschlossene Wettbewerbseinheit und dem einheitlichen Image nach außen herausragende Bedeutung zu. Résumé Le droit actuel allemand sur les marques ne contient pas de définition de la marque et non plus une définition de la licence de marque. Il est pourtant hors de doute que la marque se définit surtout de sa fonction d'identification et de celle d'indication d'origine; et la licence de marque est reconnue depuis longtemps dans la pratique. Une nouvelle loi sur les marques est en préparation et cette loi apportera surement quelques changements en matière. Le droit actuel allemand sur les marques contient des règles sur les marques collectives (Verbandszeichen). Parcontre il n'y a pas de règles sur les marques de certification (Gütezeichen), mais de telles marques sont d'usage et en général enregistrées comme marques collectives. La franchise n'est pas sujet de règlement juridique particulier et elle n'a été définie ni par loi ni par la jurisprudence; la doctrine relève surtout l'image unitaire et cohérant du franchiseur pour l'extérieur, l'octroi de licence comprenant du savoir-faire et la prestation de conseil; l'obligation du franchisé de s'insérer dans le système et, partant, d'accepter un contrôle. On applique le régime général du droit sur les contrats de franchise surtout en ce qui concerne la protection du franchisé. Pour distinguer la franchise de la licence sur la marque il faut tenir compte de la totalité des critères charactérisant la franchise et non des critères individuelles telles que l'octroi de savoir-faire ou le contrôle du franchisé; à cet égard il importe surtout de considérer la franchise comme un système cohérant de concurrence et son image extérieur. 7

24 Les aspects antitrust méritent une étude complémentaire et approfondie. Summary The present German legislation on trade marks does not contain any legal definition of the trade mark and of the trade mark licence. There is, however, no doubt that trade marks are characterized by their function of indicating origin and by their identification function; the trade mark licence is accepted in German law since longtime. The forthcoming new trade mark act may bring certain changes in this field. Present German trade mark law contains legal provisions on collective marks (Verbandszeichen) but not on certification marks (Gütezeichen); the latter are, however, frequently used in practice and are, as a rule, registered as collective marks. Franchising is not subject to a special legal regime and neither the written law nor related case law provides any definition. Legal writing holds that franchising is primarily characterized by the particular external feature of the system, by the grant of licenses including transfer of know-how and consulting, and by the obligation of the franchisee to conform to the system and to accept a related control. Agreements establishing a franchise system are governed by the general rules of civil and commercial law; these rules also apply with respect to the protection of the franchisee. Franchising and trade mark licensing are distinguished by the whole of the criteria which characterize the system of franchising and not so much by single criteria such as a transfer of know-how or the execution of measures of control. In this respect the appearance of the system as a coherent instrument of competition carrying individual features plays a particular role. AIPPI should consider and study the related questions of anti-trust law. 8

25 Australie Australia Australien Report Q 116 in the name of the Australian Group by Ian BETTS, Peter FRANKE and Monica BOYN Trademark licensing and franchising I. Definition of a trade mark licensing agreement and a franchise A. A trade mark licence A trade mark is relevantly defined by s.6(1) of the Trademarks Act 1955 as: a mark used or proposed to be used in relation to goods or services for the purpose of indicating, or so as to indicate, a connection in the course of trade between the goods or services and a person who has the right, either as proprietor or as registered user, to use the mark, whether with or without an indication of the identity of the person;" A mark is inclusively defined by s.6(1) of the Trade Marks Act 1955 as 'mark' includes a device, brand, heading, label, ticket, name, signature, word, letter or nuneral, or any combination thereof;" A registrable mark under Australian law does not include sounds or smells. Trade marks may also be protectable at common law, as well as or instead of by registration. These rights rest essentially on reputation. No definition exists of precisely the limits of such rights. However decided cases generally relate to similar visual indications to those which are encompassed by trade mark registration. Get up and packaging are protectable by common law rights. There is no formal definition of a trade mark license. In essence, at common law any agreement allowing for the use of a trade mark by one party in circumstances where the use would otherwise be an infringement of another party's rights could be described as a trade mark license. It is probably not even necessary in all circumstances to have a written agreement, although this is clearly desirable. The Trade Marks Act pro- 9

26 vides a formal trade mark licensing procedure, allowing for the registration of a person as a user of a trade mark. lt provides, in s 74 (1) that: a person other than the registered proprietor of a trade mark may be registered as a registered user of that trade mark for all or any of the goods or services in respect of which the trade mark is registered." Trade mark licensing is permitted other than by virtue of the registered user provisions. lt has been held in the Bostich trademark case, [1963] RPC 183, approved in Australia in the Pioneer case, (1977) 17 ALR 43, that the registered user provisions are permissive, not mandatory, and that registered trade marks may be licensed without the necessity for recordai. If recordai as a registered user is desired, the agreement must provide details of the identity of the parties, their relationship, the degree of control by the registered proprietor over the permitted use, whether the user will be exclusive or non-exclusive, the goods or services for which user is permitted, and the period of the license. The effect of a party becoming a registered user is principally that use by the registered user is deemed to be use by the proprietor for the purposes of defeating a non-use action, or other issues where use by the proprietor is of relevance. If an unregistered trade mark is to be licensed, or a registered trade mark is to be licensed without recordai of the licensee then these provisions do not apply. Additional to the formal requirements are requirements imposed by the nature of trade mark rights, which affect more the continued distinctiveness of the trade mark than the validity of the license per se. These aspects relate equally to unregistered trade marks. The license must not be such as to give rise to a deception or confusion - for example as to origin of the goods. The trade mark must remain distinctive of goods associated with the trade mark owner. Moreover, there must be some connection in the course of trade between the licensor and the goods or services. This may be only slight - for instance, a right to exert quality control. The risks posed by ignoring these matters are principally of the licensor losing proprietorship of the trade mark, either to his licensee, or by the mark falling into the public domain by becoming not distinctive. Collective marks are not registrable in Australia. Such rights may be protectable at common law if reputation can be established in Australia. Certification marks are registrable under Part Xl of the Trade Marks Act. The proprietor cannot be a person who carries on trade in goods or services of the type certified. The proposed rules of the certification scheme must be filed with the trade mark application and approved by the trade marks office. The trade marks office also must consider whether the applicant (or his authorised person) is competent to carry out the certification, and whether the registration applied for is to the public advantage. Any alterati- 10

27 ons to the rules must be approved by the trade marks office, as must any assignment of the registration. The practise of the trade marks office is to refuse schemes unless any person who is able to produce goods or services worthy of certification is able to use the mark. In general, refusal to certify a user should be subject to appeal to the Registrar under the rules of the certification scheme. Certification marks have been registered for trade marks subject to appellations of origin protection in their home countries, for example in relation to wine. There are no specific obligations on users, other than to comply with the rules of the scheme - any other use would prima fade infringe the registration. The onus is on the proprietor of the registration to police the rules, and ensure compliance by users. Indeed, the mark may be removed from the register on the basis that the proprietor has failed to observe a provision of the rules, or that the proprietor or his authorised certifying party is no longer competent to carry out the certification required. B. A franchising agreement 1. A Franchise Task Force was set up by the Australian Government. In 1991 the Task Force drafted a Franchise Code of Practice which has been partially implemented. Apart from this Code, there is no specific franchise legislation in force. Franchise agreements are governed by the common law of contract and statutes which apply to contracts generally. While there is no legislation directly dealing with franchises, the Trade Practices Consultative Committee's Report on Small Business and the Trade Practises Act put forward in 1979 the following definition: 'Franchise' means any continuing commercial relationship whereby a person (the franchisee) supplies or seeks to supply goods or services which are identified by a trade mark, service mark or trade name, under license from another person (the franchisor) and the franchisor exerts or has the right to exert such an influence over the business affairs of the franchisee that the business of the franchisee is publicly and substantially identified with the franchisor or the business of the franchisor. A further definition was suggested by the Franchising Task Force in their Final Report in December lt was proposed that the definition be used in the Code of Practice put forward by the Task Force: 'Franchise' means a contract, agreement or arrangement, whether express or implied, whether written or oral, between two or more persons (such contract, agreement or arrangement being hereinafter called the Franchise Agreement), by which a party to the Franchise Agreement (hereinafter called the Franchisor) 11